הוראות החוק המתייחסת לתיקון או ביטול של צו קיום צוואה מצויות בסעיף 72 (א) לחוק הירושה. עפ"י הוראת החוק, רשאי הרשם או ביהמ"ש לתקן או לבטל צו שניתן, על יסוד עובדות או טענות שלא היו בפניו בזמן מתן הצו. התנאי להפעלת שקול הדעת של ביהמ"ש בנושא ביטול הצו הוא הצגת עובדות או טענות שלא היו בפני הרשם או בפני ביהמ"ש במועד בו ניתן הצו. לדוגמה: מידע בדבר קיומה של צוואה אחרת, או קיומם של טיעונים משפטיים שלא הועלו. בהעדר טיעונים חדשים או עובדות חדשות, אשר לא היו קיימים במועד מתן הצו, דין הבקשה לביטול צו הקיום להידחות על הסף. להלן פסק דין בנושא ביטול צו קיום צוואה: פסק דין א. הקדמה על הפרק סכסוך בין אחים שעניינו, באופן כללי, עיזבון האב המנוח י.נ ז"ל (להלן: "המנוח"), אשר נפטר ביום 24/4/99. בנושא העיזבון מתנהלים בפני בימ"ש זה מספר תיקים, אשר נפתחו שלא על פי הסדר הלוגי והכרונולוגי, ומטעם זה ולמען הסדר הטוב, יפורט נושאו של כל תיק בנפרד. תע 1600/01- בקשה למתן צו קיום צוואה לצוואה בעדים שעשה המנוח ביום 5/4/98 במשרדה של עו"ד אורלי סגל (להלן: "הצוואה המאוחרת"). הבקשה הוגשה על ידי המשיבים לרשם הירושות,וניתן לה צו קיום ביום 18/8/99. תע 1601/01- בקשה שהגיש המבקש לביטול צו קיום הצוואה המאוחרת. תע 1602/01-בקשה שהגיש המבקש לקיום צוואת המנוח מיום 15/9/97, שהיא צוואה בעדים שנעשתה במשרדו של עו"ד בר שלטון (להלן: "הצוואה המוקדמת"). בתגובה לבקשה השיב המשיב 6 כי לא ניתן לקיים את הצוואה המוקדמת בטרם בוטל צו הקיום של הצוואה המאוחרת. תע 1603/01-התנגדות לבקשה למתן צו קיום הצוואה המאוחרת או לחילופין, בקשה להורות על ביטול סעיף 3 (א) לצוואה המאוחרת. בש"א 1681/02-בקשה דחופה להארכת מועד להגשת סעד הצהרתי ביחס לזכויות המבקש במסעדת "נ.". המשיבים התנגדו להארכת המועד, ובפועל לא הוגשה תביעה עד היום. בש"א 1751/02- הוגשה במסגרת תע 1603/01-בקשה לדחיה על הסף של בקשות המבקש. ב. רקע 1. מעיון בכל כתבי הטענות עולה, כי המנוח שהיה אביהם של המבקש המשיבים 1-5, קיבל ביום 7/1/55 אישור מהמועצה המקומית נס ציונה (ככינויה באותו מועד), לפיו הוא רשאי להקים קיוסק בשטח המיועד להקמת גן ציבורי. בהתאם להרשאה, הקיוסק שייך למועצה, והמנוח קיבל רשות שימוש לכל ימי חייו בלי זכות העברה או קבלת פיצויים. 2. המנוח עשה שתי צוואות בכתב-אחת ביום 15/9/97 והשניה ביום 5/4/98. ביום 16/8/99 ניתן על ידי הרשם לעניני ירושה צו קיום לצוואה המאוחרת. א) על פי הצוואה המוקדמת המנוח הוריש ל-6 ילדיו בחלקים שווים את כל רכושו מכל סוג שהוא (או כפי שפורט בצוואה: דירה בת 2 חדרים ברחוב הפלמ"ח 5 נס ציונה, כל זכויותיו במסעדת נ. באזור התעשייה א' בנס ציונה (למעט זכות ההפעלה). בסעיף 6 לצוואה המוקדמת, ציווה המנוח כי הזכות להפעיל את המסעדה תהיה למבקש, בשלמות, ובתנאי שימשיך להפעיל את המסעדה תחת השם "מסעדת נ.". בסעיף 8 לצוואה זו הביע המנוח את רצונו ומשאלתו כי יורשיו לא יגיעו לעימות על חלוקת העיזבון "וימצאו את דרך השלום לפתרון כל הבעיות, אם יתעוררו, וזאת למען כבוד המשפחה. הצוואה המוקדמת הופקדה אצל רשם הירושות. ב) על פי הצוואה המאוחרת המנוח הוריש את כל זכויותיו במזנון- מסעדה לכל אחד מילדיו בחלקים שווים. באשר ליתרת הרכוש, המנוח לא ציין את פרטי נכס המקרקעין, שהוא דירת המגורים, אולם ציין במדויק את מספרי החשבון של חשבונות הבנקים שהתנהלו על שמו, ואף ציווה נכסים אלה ל 6 ילדיו בחלקים שווים. ג) ב- 2 הצוואות התייחס המנוח למקרה בו ילך אחד הזוכים לעולמו בטרם פטירת המנוח. אולם, מאחר שמקרה זה לא התרחש, לא תהיה התייחסות להוראה זו. 3. ביום 17/10/98 (מספר חודשים לאחר עשיית הצוואה המאוחרת) נעשה הסכם בין המנוח והמבקש לפיו השכיר המנוח למבקש את הקיוסק לתקופה של 8 שנים החל מיום 01/01/99 ועד ליום 31/12/08 כנגד התחייבותו של המבקש לשלם לו דמי שכירות חודשיים בסכום של 4,000 ₪ לחודש כולל מע"מ וכנגד התחייבות המבקש לשאת בכל התשלומים הנלווים (להלן: "החוזה"). לאחר מות המנוח, ומתן צו קיום הצוואה, הגישו המשיבים, במעמדם כיורשי המנוח תביעה כנגד המבקש. תביעה זו נדונה במסגרת תמ"ש 078880/00 (רמת גן) בפני כבוד השופט גרניט. במסגרת התביעה תבעו המשיבים מהמבקש, אשר עושה שימוש בקיוסק מאז מות המנוח, את תשלום דמי השכירות בהתאם לחוזה. המבקש הגיש בקשה לסילוק התביעה על הסף (במסגרת בש"א 010404/01) וטען כי גם בחיי המנוח לא שולמו דמי השכירות על פי ההסכם מאחר שהמנוח והוא חזרו בהם מן ההסכם וזנחו אותו לאחר שהתברר להם כי הסכם זה לא ניתן לעשייה ו/או מימוש. כבוד השופט גרניט דחה את התביעה על הסף, לאחר התייחסות לטיבן של זכויותיו של המנוח בנכס וקבע כי זכותו של המנוח בקיוסק היתה זכות של שאילה על פי סעיף 83 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 ומשכך, ועל פי סעיף 30 לחוק השכירות והשאילה "השואל אינו רשאי להעביר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושאל או להשאילו בהשאלת משנה, אלא בהסכמת המשאיל". כב' השופט גרניט פסק כי משלא ניתנה הסכמת מנהל מקרקעי ישראל להעברת השימוש ו/או לגבית דמי שימוש או שכירות, יש לדחות את התביעה על הסף. ג. טענות הצדדים טענות המבקש א) לגרסת המבקש יש לבטל את צו הקיום שניתן לצוואה המאוחרת או לחילופין, להותיר את צו קיום הצוואה המאוחרת על כנו, בכפוף לביטול הוראת סעיף 3 (א) לצוואה זו, וזאת בהתאם להוראת סעיף 34 לחוק הירושה התשכ"ה -1965 (להלן: "חוק הירושה") בהיות הוראת סעיף זה הוראה שאינה ניתנת לביצוע ו/או ליישום, מהטעמים הבאים: פגם בהליך הגשת הבקשה למתן צו קיום צוואה- לטענת המבקש, הוא לא קיבל הודעה ביחס להגשת הבקשה לקיום הצוואה המאוחרת. לדברי המבקש, לא נשלחה ההודעה מיום 2/5/99 ע"י ב"כ המשיבים, לכתובת מגוריו ברחוב וילקומיץ 19 פינת פינס רחובות או לכתובת עסקו, אלא נשלחה לכתובת שאינה קיימת שהיא רחוב אלקבץ 19 רחובות. הצוואה המקורית אותה צריך לקיים על מנת למלא אחר רצון המנוח, היא הצוואה המוקדמת ולא הצוואה המאוחרת שקוימה. פגם בכשרותו של המצווה-בסעיף 8 להתנגדות העלה המבקש טענה מעורפלת, לפיה קיימת תמיהה ביחס לנסיבות עשיית הצוואה המאוחרת, תוך ציון כי צוואה זו נעשתה במועד בו היה המנוח מאושפז בבית חולים "הרצפלד". לביסוס הטענה הסתמך המבקש על מסמך אישפוז, אשר מבדיקה שלו עולה כי המועד בו שוחרר המנוח הוסף בכתב יד. מכל מקום, המבקש לא טען במפורש כי יש במסמך כדי להצביע על מצב נפשי לקוי של המנוח או על כל טענה אחרת שיש בה כדי לפגום בתוקפה של הצוואה המאוחרת עקב מצב נפשי לא נאות של המנוח. טענה בדבר היקף העיזבון-המבקש לא ביקש לפסול את כל הצוואה אלא רק לתחום את התנגדותו להוראת סעיף 3 א לצוואה המאוחרת, אשר די יהיה בביטולו בלבד כדי שלא לבטל את צו הקיום. לגרסת המבקש (עפ"י תגובה שהוגשה בבש"א 1751/02), אף טענה ביחס להיקף העיזבון ו/או שלילת נכס מהעיזבון, היא בגדר טענה כנגד הצוואה. קיים צורך בבדיקת היקף העיזבון. ב. טענות המבקש ביחס למעמדו של הקיוסק נשוא המחלוקת, ולזכויותיו בקיוסק: בתע 1601/01 טען המבקש כי המנוח קיבל מהמועצה רשות לבנות בשטח הקיוסק. המדובר היה בקיוסק שהפך למזנון ואשר בשנת 1998 הפך למסעדה מפוארת עם מרפסת וכו' מהשקעות כספיות שלו בפקוח הנדסי. לא צורפו אישורים לגבוי לטענות אלה. לגרסת המבקש, המנוח סבר כי קיימות לו זכויות במזנון, ומשכך, ציווה אותן לילדיו בתום לב (הן בצוואה המוקדמת והן בצוואה המאוחרת). אולם, בפועל, ולמרות ניסיונות שנעשו להסדיר את הזכויות עם מנהל מקרקעי ישראל, בסיועו הפעיל של המבקש, לא צלח הדבר. המבקש טען, כי בעת שחלה הרעה במצבו הבריאותי של המנוח, הוא זה הפעיל עמו ביחד את הקיוסק, וכי המנוח היה מעוניין כי המבקש ימשיך לנהל את המסעדה ולשם כך ערך עמו את החוזה. אולם, גם לגרסת המבקש הובהר למנוח בצורה חד משמעית על ידי העירייה, כי הזכויות אינן ניתנות להורשה ו/או להעברה ולפיכך, לא היה תוקף לחוזה. המבקש העלה טענה לפיה נמצאה דרך חלופית לניהול הקיוסק-מסעדה במשותף, על ידו ועל ידי המנוח-לבקשת המנוח, ועירית נס ציונה אישרה את הפתרון שנמצא, כפי שמפורט במכתב מיום 18/10/98 (אשר למרות שצוין כי צורף כנספח ט' לא צורף בפועל), כך שניתנה למבקש רשות להשתמש במבנה כשותף בזכותו של המנוח, ובכפוף לאמור בהצעה לתכנית נס/126 ושיפוץ המבנה, במטרה לשינוי תדמית המקום. לטענת המבקש, בהתאם לאמור בהסכם לעיל, ובהסתמך עליו, הושקע על ידו סך של כ- 400,000 ₪ בשיפוץ הקיוסק והפיכתו למסעדה מפוארת, אשר אותה מנהל המבקש יחד עם בנו משנת 1998. המבקש הגדיר את מעמדו בקיוסק-מסעדה במעמד דומה למעמד של "בן ממשיך", וזאת בהסתמך על ההרשאה שניתנה על ידי עירית נס ציונה. לטענת המבקש צריך ביהמ"ש לבחון האם היה באפשרותו של המנוח להוריש את זכותו כבר רשות ולא האם הקיוסק נכלל בעיזבון. יחסו של המבקש כלפי הקיוסק הוגדר כיחס מיוחד, שכן, לא מדובר רק בקרקע ובבניין אלא במפעל חיים ולפיכך הציע המבקש לרכוש את זכויות שאר היורשים (המשיבים) בסכום אשר ייקבע עפ"י הערכת שמאי, כאשר מסכום זה ייגרעו הסכומים שהושקעו על ידו לשיפוץ הנכס. ד. טענות המשיבים 1-5 לטענת המשיבים יש לדחות את כל בקשות המבקש על הסף מהטעמים הבאים: א. עפ"י הוראת סעיף 72 לחוק הירושה, רשאי רשם הירושות לבטל צו קיום צוואה על סמך עובדות ו/או טענות שלא היו בפני הרשם במועד בו ניתן הצו, ובתנאי שהמבקש לא יכול היה להביאן במועד מתן הצו והוא הציגן בהזדמנות הראשונה. לפיכך, טוען ב"כ המשיבים כי המשמעות המשפטית של הטענות שהועלו היא כי יש להחזיר את הבקשות לרשם הירושות על מנת שזה ישקול האם בסמכותו לבטל את הצו או להעביר את הבקשות לבימ"ש. ב. לא מדובר בטענות כנגד הצוואה-גם אם ייקבע שבקשות המבקש הועברו על ידי הרשם לבימ"ש כדין, יש לדחותן שכן לא מדובר בטענות נגד הצוואה המאוחרת אלא טענות כנגד אופן הוצאת צו הקיום ו/או טענות לשלילת נכס מהעיזבון, שהיא טענה ביחס להיקף העיזבון. טענות מסוג זה כזאת אינן חלק מהליך צו קיום הצוואה. ג. הצוואה שקוימה היא צוואה מאוחרת, אשר המנוח חפץ בקיומה וכראיה לכך, טענו כי המנוח ביטל את הצוואה המוקדמת, ואף הציגו טופס של הצוואה המוקדמת כשהוא מחוק (לא צורפה כל ראיה ולא הוכח כי המחיקה התבצעה על ידי המנוח). ד. העדר פגם בהליך הגשת הצוואה המאוחרת לקיום-אין ממש בטענת המבקש לפיה, עקב משלוח "הודעה לזוכה" לכתובת שאינה כתובת מגוריו, הוא לא ידע על הגשת הבקשה לקיום הצוואה המאוחרת. לגרסת המשיבים, המבקש או ב"כ ידעו על דבר הגשת הבקשה לקיום הצוואה המאוחרת. ה. מניעות המבקש מלהגיש בקשה להיטול הצוואה-המבקש אינו יכול לדרוש את ביטול צו קיום הצוואה, שכן, בפועל, המבקש נהג כזוכה על פי הצוואה ובהתאם לצו בשעה שקיבל לידיו 1/6 מהכספים של המנוח שהופקדו בבנק דיסקונט, על סמך היותו זוכה עפ"י הצוואה שקויימה ומשכך, הוא מנוע מלטעון כנגדה ו/או לבקש את ביטולה. ו. על כל יורשי המנוח לפתוח בהליך של מו"מ עם המועצה במטרה להשיב את הנכס לבעליו החוקיים תמורת קבלת סכום פיצויים לכל היורשים. ה. דיון 1. ביטול צו קיום הצוואה. א) הוראות החוק המתייחסת לתיקון או ביטול של צו קיום צוואה מצויות בסעיף 72 (א) לחוק הירושה. עפ"י הוראת החוק, רשאי הרשם או ביהמ"ש לתקן או לבטל צו שניתן, על יסוד עובדות או טענות שלא היו בפניו בזמן מתן הצו. ב) התנאי להפעלת שקול הדעת של ביהמ"ש בנושא ביטול הצו הוא הצגת עובדות או טענות שלא היו בפני הרשם או בפני ביהמ"ש במועד בו ניתן הצו. לדוגמה: מידע בדבר קיומה של צוואה אחרת, או קיומם של טיעונים משפטיים שלא הועלו. בהעדר טיעונים חדשים או עובדות חדשות, אשר לא היו קיימים במועד מתן הצו, דין הבקשה לביטול צו הקיום להידחות על הסף. ג) המבקש לא הציג מידע אשר קיומו היה מונע את מן צו הקיום. המדובר בצוואה מאוחרת מבין 2 צוואות, אשר הוראותיהן דומות, ואשר לא נמצא בה כל פגם, לפיכך, הנני דוחה גם את הטענה לפיה על ביהמ"ש להחזיר את הבקשות לרשם הירושות על מנת שזה ישקול האם הביטול הוא בסמכותו או בסמכות בימ"ש. אומנם, עדיף כי מי שנתן את צו הקיום ידון בבקשה לביטול, אולם רשם או שופט אחר יכולים לעשות זאת. לעניין זה ראה ספרו של כב' השופט ש. שילה "פירוש לחוק הירושה תשכ"ה-1965 " הוצאת נבו עמ' 79. 2. לעניין בקשת המשיבים לדחות את בקשת המבקש מטעמי שיהוי א. ביהמ"ש רשאי לדחות בקשה לביטול צו קיום צוואה במידה וזו הוגשה באיחור ולא בהזדמנות הראשונה. במקרה הנוכחי, הגיש המבקש את בקשותיו מספר חודשים לאחר פטירת המנוח. אומנם, הבקשות הוגשו לאחר מתן צו קיום לצוואה המאוחרת, ולאחר, שעפ"י גרסת המשיבים, ידעו המבקש או ב"כ על דבר הגשת הבקשה לקיום הצוואה המאוחרת. אולם, לא מדובר בשיהוי ניכר ואיני מוצאת לנכון לדחות על הסף את בקשת המבקש לביטול צו קיום הצוואה מהטעם שהיה שיהוי בהגשתה. ב. זאת ועוד, מעיון בטופס הבקשה לקיום הצוואה המאוחרת, אשר נעשה על ידי עו"ד סגל, אשר גם שלחה את מכתב ההודעה למבקש, עולה, כי היא רשמה ככתובתו של המבקש את הכתובת רח' פינס רחובות, ולא את הכתובת שנרשמה על גבי ההודעה לזוכה. רישום זה נעשה ביום 9/5/99 -כשבעה ימים לאחר מועד משלוח המכתב. יש בכך כדי להצביע על כך, שהיתה ידועה לעו"ד סגל כתובת נוספת של המבקש. ג. למען שלמות התמונה יצוין, כי קיימת אפשרות לפרש את הטעות בכתובת המבקש באמצעות הפעלת מעט דמיון ולראות טעות זו כטעות אופטית אנושית. שכן, באם מסרו המשיבים לעו"ד סגל את כתובתו של המבקש בכתב יד, הרי שהמילה "וולקוביץ" יכולה להיראות עקב כתב לא ברור כ"אלטלף" וייתכן כי זה מקור הטעות. מכל מקום, מכתבי בית הדין עולה, כי המבקש ידע על הגשת הצוואה המאוחרת לקיום, ואף פעל, אם כי לא בזריזות המתבקשת, לצורך הגשת הצוואה המוקדמת לקיום. 3. הזכות להוריש א) עפ"י סעיף 1 לחוק הירושה, "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו". אולם, חוק הירושה אינו מגדיר את המונח "עיזבון". אומנם, עפ"י סעיף 40 לחוק הירושה, העיזבון אינו כולל אך ורק מטלטלין או מקרקעין אלא יכול אף לכלול טובת הנאה שיש לאדם. אולם, ישנן זכויות, שבאופן ברור, לא ניתן להעבירן לעיזבון. ב) ניתן להעביר בירושה זכויות חוזיות. אולם, קיימים חוזים והסכמים אשר מסייגים במפורש את יכולתו של המוריש להעביר זכויות על פיהם ליורשיו. לפיכך, קיימים מקרים בהם הגם שלמוריש היו זכויות הן לא ניתנות להעברה ליורשיו. לעניין זה ראה ספרו של כב' השופט שילה "פירוש לחוק הירושה תשכ"ה-1965", הוצאת נבו עמ'40-42. ג) הזכויות שניתנו למנוח עפ"י החוזה היו זכויות אישיות שאינן ניתנות להעברה או הורשה. מסקנה זו עולה מנוסח החוזה שבין המנוח למועצה, ומפסק דינו של כבוד השופט גרניט. זאת ועוד, המבקש הוא שנסמך במסגרת בירור התביעה בפני כבוד השופט גרניט על העדר היכולת של המנוח להעביר את זכויותיו. המבקש לא הרים את נטל השכנוע ביחס לשינוי במעמד הזכויות עפ"י הסכם זה או אחר עם המועצה. ד) צו קיום הצוואה הינו צו המאשר את תוקפה של הצוואה, אולם אינו מקנה זכויות ואינו קובע מה היקף נכסי העיזבון, ולפיכך, בירור מהות הזכויות של המנוח לא צריך להיעשות במסגרת תיקי העזבונות. 4. הוראת צוואה שביצועה אינו אפשרי א) המבקש טען כי התנגדות לקיום צוואה עשויה להיות מבוססת לא רק על טענה של פגם צורני, אלא גם על טענה כנגד תוכן הצוואה והיקף הוראותיה. ב) המבקש תמך יתדותיו בהוראת סעיף 34 (א) לחוק הירושה לפיו הוראת צוואה שביצועה בלתי אפשרי בטלה, ומבקש על סמך סעיף זה להורות על ביטול צו קיום הצוואה המאוחרת על מנת שיוכל להגיש התנגדותו לה ביחס להוראה המפורטת בסעיף 3 (א) ולפיה תחולקנה זכויותיו של המנוח בקיוסק באופו שווה בין כל ילדיו. לחילופין, הסכים המבקש להשארת את צו הקיום על כנו, בכפוף לביטול הוראת סעיף 3 (א) לצוואה. בקשה זו תמוהה. שכן, ב 2 הצוואות שעשה המנוח, אשר נמצאות בתיק בימ"ש ציווה המנוח את זכויותיו בקיוסק לילדיו, בחלקים שווים. דהיינו הוראה זהה להוראה אשר לטענת המבקש על ביהמ"ש לפסול עפ"י סעיף 34 לחוק הירושה נמצאת אף בצוואה אותה הוא מבקש לקיים, שכן, סעיף 5 לצוואה המוקדמת זהה בתוכנו לאמור בסעיף 3 א לצוואה המאוחרת. לפיכך, במידה ולא היה באפשרות המנוח להעביר את זכויותיו בקיוסק לאחרים, וזאת עפ"י הסכם עם המועצה, כמפורט לעיל, הרי שהליך ביטול צו הקיום ביחס לצוואה המאוחרת וקיום הצוואה המוקדמת לא יביא לתוצאה שונה בכל הקשור להוראה של המנוח שאינה ניתנת לביצוע. הפועל היוצא מכך הוא שביטול הצוואה המאוחרת יניב שינוי אחד בלבד והוא ההוראה ביחס לזכויות הפעלת הקיוסק, שאף הן זכויות שמקורן וקיומן שנויים במחלוקת. אולם, אם לא היתה למנוח זכויות הניתנות להעברה בנכס, הרי שלא היתה לו גם כל זכות להורות למי תהיה זכות הפעלת הקיוסק הן בחייו והן לאחר מותו. התוצאה הסופית היא, שבקיום הצוואה המוקדמת, ולגרסת המבקש, היה על ביהמ"ש להורות בהתאם לסעיף 34 לחוק הירושה על ביטול 2 הוראות שאינן ניתנות לביצוע-העברת הזכויות בנכס והעברת זכות ההפעלה. בספרו של כבוד השופט אהרון ברק "פרשנות במשפט" כרך חמישי עמ' 301-הדן בפרשנות הצוואה מובאת החזקה לפיה תכלית הצוואה היא לחול על נכסים ועל אנשים כפי מצבם ביום מות המצווה. חזקה זו עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 51 (א) לחוק הירושה לפיו "ציווה המצווה נכס מסוים, יזכה בו הזוכה כמו שהיה הנכס במות המצווה". הוראה זו הינה חשובה במיוחד במקרה בו היה מצבם של נכסי המנוח ביום עשיית הצוואה שונה מזה שביום פטירתו של המנוח. במקרה הנוכחי, מצב נכסי המנוח היה זהה בשני המועדים, ואף אם כיום מבקש מי מהצדדים לפעול לשינוי ביחס לזכויות בקיוסק, הרי שפעולה זו היא פעולה נפרדת של צד זה או אחר ואין לה כל אחיזה בזכויות שניתנו על ידי המנוח עפ"י הוראה בצוואתו, שכן לא היתה למנוח כל זכות הניתנת להעברה או להורשה ביחס לקיוסק. כבוד השופט ברק מציין חזקה נוספת לפיה "חזקה כי תכלית הצוואה להשתלב בהתחייבויות החוזיות של המצווה". ההנחה היא כי מצווה כאדם סביר, הוא שומר חוק. הוא מקיים את התחייבויותיו החוזיות. לפיכך, יש לפרש את תכלית הצוואה באופן שיתאם את התחייבויותיו החוזיות של המצווה. עפ"י החוזה שבין המצווה והמועצה-לא היה באפשרות המצווה להעביר את זכויותיו, מכל סוג שהוא בקיוסק, לאחר. ג) מעיון בכל הטענות שהועלו על ידי המבקש עולה, כי לא מדובר בטענות כנגד הצוואה אלא בטענות כלפי תוכנה, כאשר המדובר בנושא ספציפי אחד שהוא זכויות ההפעלה של המסעדה, שזכויות המנוח ביחס אליה אינן ברורות, ובמצב הדברים הנוכחי, לא ניתנות להעברה, עפ"י דין, אף לגרסת המבקש, ואף בהתאם לפס"ד חלוט של כב' השופט גרניט. 5. התנהגות המבקש באופן הסותר את בקשתו א. עפ"י הוראת סעיף 39 לחוק הירושה "אין לתבוע זכויות על פי צוואה ואן להיזקק לה כצוואה אלא אם ניתן עליה צו קיום לפי הוראת הפרק החמישי". ב. לא ברור כיצד מבקש המבקש מחד גיסא לבטל את ההוראה בצוואה המקנה זכויות בקיוסק למשיבים, בהעדר יכולת לתן הוראה כזאת או לבצעה, ומאידך גיסא הוא מבקש לקיים צוואה המכילה הוראה זהה ואף מציע לרכוש את חלקם של המשיבים על פי הערכת שמאי הכיצד ניתן לטעון קר וחם יחדיו? הרי הצעה זו של המבקש יכולה לבוא רק באם הוא סבור כי יש למשיבים זכויות בקיוסק. ג. המבקש נהג כזוכה על פי הצוואה שקוימה בעת שנטל את חלקו בעיזבון ביחס לכספים בחשבונות הבנק של המנוח. נטילת הכספים התאפשרה רק בהסתמך על המצב המשפטי לפיו קוימה צוואה ויש זוכים על פי הוראותיה. נטילת הכספים נעשתה אף בהתאם להוראות הצוואה. לפיכך, ניתן לראות בהתנהגות המבקש הסכמה למתן צו הקיום לצוואה המאוחרת והוא מנוע מלטעון לביטולה. 6. לעניין מצבו המנטלי של המנוח המבקש לא פירט בהרחבה את הטענות שהעלה על ידו ביחס למצבו הבריאותי והמנטלי של המנוח, ואף נראה כי המבקש זנח טענות אלה. בנוסף, סייג המבקש את הטענה לסעיף אחד מתוך הצוואה. באם אכן היה ממש בטענת המבקש ביחס להעדר כשרות משפטית של המנוח במועד עריכת הצוואה המאוחרת, הרי שהיה על המבקש לטעון טענה זו ביחס לכל המסמך ולא רק ביחס לחלק ממנו. לפיכך, איני מוצאת לנכון לפגוע בזכרו של המנוח, ואני דוחה את הטענות המייחסות פגם לצוואה המאוחרת עקב מצב בריאותי לקוי של המנוח, אם קיימות טענות כאלה. סיכומו של דבר המדובר בבקשה לביטול צו קיום של צוואה מאוחרת, אשר לא הועלו ביחס לתקפותה ולא נמצאו ראיות להעדר כשרות משפטית המנוח לעשותה. רוב הוראות הצוואה, למעט הוראה בדבר הזכות להפעיל את המסעדה זהות באופיין דהיינו: מדובר בחלוקה שווה של כל המשאבים מכל סוג שהוא בין כל הילדים, ומעל לכל מרחפת משאלתו של המנוח, לפיה ילדיו יסדירו ביניהם את המחלוקות בדרכי שלום. הכלל הוא שצוואות יש לכבד באשר הן משקפות את רצון המנוח. ויש בבקשות שהוגשו על ידי המבקש כדי לאיין את משאלתו זו של המנוח. נראה, כי בפועל המבקש השקיע ככל הנראה כספים רבים במסעדה, אשר ממשיכה לפעול כבר שנים רבות לאחר מות המנוח, וזאת למרות שלא היו למנוח זכויות הניתנות להורשה ולא ברור מכוח איזו זכות מפעיל המבקש לבדו את המסעדה. נראה כי סלע המחלוקת האמיתי בין הצדדים אינו תוקפה של צוואה זו או אחרת אלא נושא הפעלת המסעדה, אשר הינה ככל הנראה עסק רווחי. ניתנה ארכה למבקש להגיש בקשה לסעד הצהרתי ביחס לזכויותיו במסעדה, אולם נראה כי הגשת בקשה כזאת הינה בבחינת "תמות נפשי עם פלישתים" שכן צירוף הגורמים הרלבנטיים כמשיבים לבקשה יש בו משום צעד מסוכן שעשוי לעורר את השלטונות לפעולה שתוצאתה תהיה נטילת הקיוסק בחזרה. מכל מקום, מאחר שפסק דין זה אינו עוסק במהות הזכויות של המבקש בנכס, אם קיימות זכויות כאלה, לא אדרש לטענת המבקש לפיה העניק לו המנוח מעמד דומה למעמד של בן ממשיך. אולם, למען הדיוק יצוין כי מעמד של בן ממשיך נכנס לתוקפו עם מות נותן הזכות ועל מנת שהזכות תהיה בתוקף, העניק אותה חייב להיות במעמד של בעל זכות בנכס. מעמד זה אינו תואם את מצב הדברים במקרה הנוכחי. נראה כי נכזבה תקוות המנוח לפיה יחיו ילדיו בשלום זה עם זה, וקיימת ביניהם מחלוקת בין הצדדים ביחס לזכויות במסעדה, אולם, מחלוקת זו לא עומדת לבירור במסגרת התיקים הנדונים בפני בימ"ש זה בשלב זה, בו מתבררים הנושאים הבאים: בקשה לביטול צו קיום צוואה, הגשת צוואה אחרת לקיום והגשת התנגדות לצוואה. בשולי הדברים יצוין, כי ביהמ"ש עשה ניסיונות רבים במטרה לגשר בין האחים ולהביאם לידי פשרה, שהיא בנסיבות הענין הפתרון המועיל ביותר במקרה זה, ויש בה כדי לקיים את רצון המנוח. יתכן שפניה משותפת של האחים למועצה תניב תוצאה טובה יותר מפניה של זוכה זה או אחר. כיום המצב הוא כזה שכל צד מבקש להשיג זכויות באמצעות נקיטת צעדים כנגד משנהו. זאת ועוד, בהעדר פשרה, יצאו כל הצדדים וידיהם על ראשם. שכן, החלטת ביהמ"ש, הגם שיש בה כדי לקבל עמדת המשיבים, לא מועילה למי מהצדדים והמצב הלא ברור בכל הקשור למסעדה נותר בעינו. איני מוצאת כי יש להידרש לטענות, שהועלו על ידי 2 הצדדים, בדבר היקף העיזבון, או ביחס לפעולות שנעשו בעיזבון, שכן נושא זה הינו מעינינו של מנהל עיזבון, אשר ניתן למנותו על פי בקשת מי מהצדדים, ובקשה כזאת לא נמצאת בפני. אשר על כן הנני מורה כדלקמן: הנני דוחה את בקשות המבקש לביטול צו קיום הצוואה המאוחרת, את הבקשה לקיום הצוואה המוקדמת, ואת ההתנגדות לצוואה המאוחרת, ומקבלת את הבקשה לדחיה על הסף שהוגשה בבש"א 1751/02. הנני מורה על סגירת בש"א 1681/02. במידה ויחפוץ המבקש בהגשת בקשה לסעד הצהרתי, יוכל לעשות זאת בכל מועד שיחפוץ, ללא קשר עם תיקי העזבונות. 3. הנני מורה למבקש לשלם לכל אחד מהמשיבים שכר טרחת עו"ד בסך של 1,000 ₪ בצירוף מע"מ, כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.צוואהירושהצו קיום צוואהצווים