נקבע דין מיוחד לפיו תוכרע שאלת החטיפה של קטין שהוא בן פחות מגיל 16, אשר הורחק או לא הוחזר, שלא כדין, תוך הפרת זכויות משמורת. במקרה של הרחקה שלא כדין, מטילה אמנת האג חובה על הרשות (המינהלית או השיפוטית) להחזיר את הילד לאלתר (סעיף 12 לאמנה). זוהי חובה מוחלטת, ואין לרשות שיקול דעת. עם זאת, אמנת האג מכירה ב-4 חריגים לחובת ההשבה, אשר הנטל להוכחתם מוטל על הטוען להם:- 1. חריג ראשון - כאשר בעל זכות המשמורת לא הפעיל אותה בעת החטיפה, או השלים בדיעבד עם החטיפה (סע' 13(א) לאמנה). 2. חריג שני- כאשר קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי, או תעמיד אותו במעמד בלתי נסבל. (סע' 13(ב)). 3. חריג שלישי- אם הילד מתנגד להחזרתו (סע' 13(ב) סיפא). 4. חריג רביעי- אם ההחזרה אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות יסוד (סע' 20 לאמנה). להלן פסק דין בנושא חריגים לאמנת האג: פסק דין א. התביעה בפני תביעה שהוגשה ע"י אם כנגד אב להחזרת בתם הקטינה בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן:"החוק" או "האמנה" לפי העניין). במסגרת תביעה זו עותרת התובעת להורות על החזרת הקטינה, בתם המשותפת של הצדדים, למדינת המוצא-צ'כיה. ב. המסגרת הנורמטיבית 1. במישור הדיוני- המדובר בהליך דחוף. 2. במישור המהותי - נקבע דין מיוחד לפיו תוכרע שאלת החטיפה של קטין שהוא בן פחות מגיל 16, אשר הורחק או לא הוחזר, שלא כדין, תוך הפרת זכויות משמורת. במקרה של הרחקה שלא כדין, מטילה אמנת האג חובה על הרשות (המינהלית או השיפוטית) להחזיר את הילד לאלתר (סע' 12 לאמנה). זוהי חובה מוחלטת, ואין לרשות שיקול דעת. עם זאת, אמנת האג מכירה בארבעה חריגים לחובת ההשבה, אשר הנטל להוכחתם מוטל על הטוען להם:- חריג ראשון - כאשר בעל זכות המשמורת לא הפעיל אותה בעת החטיפה, או השלים בדיעבד עם החטיפה (סע' 13(א) לאמנה). חריג שני- כאשר קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי, או תעמיד אותו במעמד בלתי נסבל. (סע' 13(ב)). חריג שלישי- אם הילד מתנגד להחזרתו (סע' 13(ב) סיפא). חריג רביעי- אם ההחזרה אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות יסוד (סע' 20 לאמנה). עם קיומו של חריג אחד, נשללת חובת ההחזרה לאלתר. ר' ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי פד"י נא(2)241,250 (להלן גם "פרשת גבאי"), ע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ פד"י מז(3)63. האמנה איננה מתיימרת להכריע בנושא המשמורת, אלא מטרתה להחזיר את המצב לקדמותו, היינו, החזרה מיידית אל הארץ ממנה נחטפו, כדי שבית המשפט שם יכריע בשאלות שבמחלוקת בעניינו של הקטין. המטרה היא שלא ליתן יתרון בלתי הוגן לחוטף, ולבטל את פעולת החטיפה. את החריגים לחובת החזרתו של הקטין יש לפרש בצמצום ובדווקנות, שכן פירוש החריגים בנדיבות וברוחב לב עלולה להביא לסיכול תכלית האמנה. "טובת הילד" בהקשר האמנה היא מצומצמת. ר' בג"צ 4365/97 טור סיני נ' שר החוץ ואח' פד"י נג(3) 673. ג. העובדות שאינן שנויות במחלוקת 1. הורי הקטינה נישאו זל"ז בנישואים אזרחיים בצ'כיה ביום 1.6.99. 2. התובעת, סטודנטית כבת 25, חסרת דת, אזרחית ותושבת צ'כיה, ובעלת תעודת זהות ישראלית זמנית שהונפקה לה לאחר נישואיה לנתבע (להלן "התובעת" או "האם"). 3. הנתבע, עו"ד במקצועו, כבן 49, הינו יהודי, אזרח ישראל (להלן: "הנתבע" או "האב"). 4. הקטינה, בתם של הצדדים, הינה ילידת 13.5.00, בת שנתיים, נולדה בישראל. בעת הוצאתה לישראל הקטינה עדיין ינקה. 5. לקטינה דרכון צ'כי ושני דרכונים ישראליים. 6. ביום 22.05.01 נסעו התובעת והקטינה לצ'כיה, כאשר בידן כרטיס לכיוון אחד. הכרטיס נרכש ע"י הנתבע, והנסיעה היתה בהסכמתו. 7. עד למעשה החטיפה הנטען ע"י התובעת ביקר הנתבע את הקטינה בבית התובעת בצ'כיה, בהסכמה, 5-6 פעמים. 8. ביום 19.03.02 הגיע הנתבע לביקור מתוכנן בבית האם, ביקש את רשותה לקחת את הקטינה בעגלתה לחנות סמוכה ולזמן קצר. האם הסכימה. 9. הנתבע לקח את הקטינה, הותיר את עגלתה בחדר מדרגות סמוך, והסיעה לשדה התעופה בפראג, וללא הסכמת וידיעת האם, הביא את הקטינה לישראל. 10. ביום 24.03.02 הוגשה התובענה שבפני. 11. ביום 22.03.02 ניתן ע"י שופט תורן צו לעיכוב יציאת הקטינה והנתבע מהארץ. 12. ביום 24.03.02 ניתן צו במעמד צד אחד המורה למשטרה לחקור את נסיבות החטיפה ולאתר את הקטינה. תוצאות החקירה טרם נמסרו. 13. ביום 09.04.02, לאחר דיון במעמד הצדדים, ניתנה החלטה לפיה יש להחזיר את הקטינה לידי אמה, תוך קביעת ערבויות להישארותן של הקטינה והתובעת בישראל עד לסיום הדיון, וקביעת הסדרי ראיה בין הנתבע לקטינה. על החלטה זו הוגש ערעור אשר נדחה. 14. ההחלטה ביום 09.04.02 ניתנה לאחר קבלת חוות דעת יחידת הסיוע וחוות דעת הפסיכולוגית גב' נאירה כספי. ד. טענות התובעת התקיימו התנאים להחלת האמנה, כדלקמן:- 1. ישראל וצ'כיה הן "מדינות מתקשרות", לאחר שצ'כיה הצטרפה לאמנה ביום 01.03.98. 2. גיל הקטינה מתחת ל-16 שנה. 3. טרם חלפה שנה ממועד החטיפה. 4. מקום מגוריה הרגיל של הקטינה בצ'כיה. 5. הנתבע הרחיק את הקטינה שלא כדין מצ'כיה ביום 19.03.02. ה. טענות הנתבע 1. הנתבע הסכים לנסיעת האם והקטינה לצ'כיה, אך בד בבד הוסכם כי אין בהסכמה זו כדי להוציא את הקטינה ממשמורתו בכל דרך שהיא. 2. הוסכם כי הקטינה תגיע עם אמה בתכיפות לישראל, ותשהה כאן לפחות 3 חודשים בשנה, לרבות בחגי ישראל, עד להסדרת הסכם סופי. 3. למרות שחלפו 10 חודשים לא עמדה התובעת בהסכמה זו. 4. התובעת נמנעה מלחשוף את הקטינה לשפה העברית. 5. התובעת לא שעתה לבקשות הנתבע כי תעמוד בהסכמים ביניהם ואף איימה עליו כי בהתאם לחוק הצ'כי היא תפעל לכך שבן זוגה בעתיד יאמץ את הקטינה לו לבת, ואילו הנתבע יאבד את זכויותיו כהורה לקטינה. 6. משנוכח הנתבע כי כל תחנוניו לשוא, הגיע למסקנה כי אין מנוס מלהחזיר את הקטינה לישראל בטרם יגרם לה נזק בלתי הפיך. 7. החזרה לישראל נעשתה לאחר התייעצויות ובזהירות הראויה על מנת שלא יגרם לקטינה כל נזק. 8. עם הגיעו לישראל, יצר הנתבע קשר עם התובעת והזמינה לבוא ולבקר את הקטינה לאלתר, ולהגיע בהקדם להסדר משמורת שיקבל גושפנקא משפטית. למעשה, הגנתו של הנתבע הינה בשני מישורים: הנתבע טוען, כי לא נתקיימו התנאים בחוק, ועל כן לא נעשה על ידו מעשה של חטיפה. לשיטתו, מי שחטף את הקטינה היא התובעת, אשר הוציאה את הקטינה מהארץ שבה נולדה, בעורמה ובתחבולה, על מנת שלא תשוב לכאן לעולם (סע' 23 לכתב ההגנה). לחילופין טוען הנתבע, כי בנסיבות העניין חלות ההגנות המפורטות בסע' 13 ו-20 לאמנה, מהטעמים הבאים:- א. החזרת הקטינה לצ'כיה תחשוף אותה לנזק פיזי או פסיכולוגי, או תעמיד אותה במצב בלתי נסבל, וזאת במיוחד לנוכח הצהרת האם כי בכוונתה לאמץ לקטינה אדם זר כאב בהתאם לחוק הצ'כי. בעניין זה צירף הנתבע מסמך המתיימר להיות חוות דעת. ב. התובעת מסיתה את הקטינה כנגדו, והיא תגרום לקטינה להתנכר לנתבע, ובכך תגרום לה נזק פסיכולוגי, ותעמיד אותה במצב בלתי נסבל. ג. בנסיבות הקיימות כיום, קיים סיכוי אפסי כי הנתבע יוכל לממש את זכויות הביקור שלו. כלומר, הנתבע טוען לקיומם של החריגים השני והרביעי, כפי שהוגדרו בפרשת גבאי. ו. דיון הרחקה שלא כדין- האומנם? 1. על התובעת מוטל הנטל להוכיח כי התמלאו התנאים המפורטים בחוק. על הנתבע הנטל להוכיח קיומן של עילות ההגנה. 2. בהחלטה מיום 01.04.02 נתבקשה חוות דעתה של הרשות המרכזית בישראל בשאלות הבאות: האם חל על העניין חוק אמנת האג בהתחשב בכך שהקטינה נולדה בישראל, לא מתקיימים הליכים משפטיים בנוגע לקטינה בצ'כיה או בישראל מלבד זה הנוכחי, אין פס"ד למשמורת ו/או הסכם בכתב ו/או החלטה פורמלית מטעם גוף פורמלי כלשהו. האם מתקיים בעניינינו סע' 3 לאמנה? האם על פי החוק בצ'כיה הופר האמור בסע' 3 לאמנה? האם הוגשה תלונה לרשות המרכזית בצ'כיה או ישראל? 3. ביום 15.04.02 הוגשה לבית המשפט הודעה ראשונה מטעם הרשות המרכזית בישראל. הרשות מודיעה כי אין לה סמכות לחוות דעה בשאלה של הרחקת ילד, ועל כן פנתה הרשות בישראל לרשות המרכזית בצ'כיה במטרה לבקש החלטה מבית משפט המוסמך לפי סע' 15 לאמנה. בשאלה האם הוצאתה של הקטינה מצ'כיה ע"י אביה מהווה הרחקה שלא כדין כמשמעותה בס' 3 לאמנה, טרם נתקבלה חוות הדעת. 4. ביום 28.04.02 הוגשה לבית המשפט הודעה שניה מטעם הרשות בישראל. כאמור בהודעה- בתשובה לפנייתם נענתה הרשות בישראל ע"י הרשות המרכזית בצ'כיה כי בית המשפט שם אינו נוהג ליתן חוות דעת מהסוג שהתבקש, ועל כן הרשות המרכזית בצ'כיה בעצמה "כרשות מרשויות המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד", כאמור בס' 15 לאמנה, הכינה חוות דעת כאמור. 5. וכך נאמר בחוות הדעת:- "The office for the International Legal Protection of Children in Bmo, Czech Republic, as the Central Authority to the Czech Republic. Confirms, That the removal of the child J.R., born on May 13, 2000, by her father M.R from the Czech Republic to Israel on March 19, 2002 was wrongful within the meaning of Art 3 of the above mentioned Convention." 6. הנימוקים לקביעה זו בחוות הדעת הם כי הקטינה ואמה עקרו מישראל לצ'כיה בהסכמת האב, והאב יכל לבקר את הקטינה על פי הסכם בע"פ שהיה לו עם האם, ואכן עשה זאת 5 פעמים במהלך שהייתה של הקטינה בצ'כיה. ביום 19.3.2002 הרחיק האב את הקטינה מצ'כיה בלא ידיעתה ובלא הסכמתה של האם. הקטינה התגוררה בצ'כיה 10 חודשים בהסכמת האב, אשר ביקר את הקטינה מס' פעמים ומעולם לא בקש מרשויות צ'כיה לשנות מצב זה. מקום מגוריה הרגיל של הקטינה היה בצ'כיה. 7. כאמור בחוות הדעת, במקרה בו ההורים אינם חיים ביחד ואין הסכם משמורת ביניהם, בית המשפט יקבע בידי מי יופקד הילד וכמה על ההורים לתרום למזונותיו. חלופה להחלטה בדבר הסדרי ההורות יכולה להיות הסכם בין ההורים. ההורים יכולים גם להסכים על הסדרי הראיה. כל ההסכמים הללו טעונים אישור של בית משפט. ללא החלטה או הסכם, לשני ההורים יש אחריות הורית הכוללת את זכויות המשמורת על פי סע' 5א' לחוק. 8. סע' 3 לאמנה קובע: - "הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר - (א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן (ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה. זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה". כפי שנראה להלן, התקיימו במקרה הנדון התנאים דלעיל, שכן המשמורת בפועל היתה לתובעת, זכויות המשמורת הופרו. 9. לעניין זה ר' גם פרשת גבאי, שם בעמ' 251:- "עמדת האמנה הינה כי חטיפתו של ילד אינה צריכה להביא לשינוי במקום הדיון באשר לטובתו. נהפוך הוא: חטיפת הילד היא עצמה דבר העשוי לפגוע בטובתו. ילד אינו חפץ, ואין לטלטלו ממקום למקום כדי לקבוע את מקום הדיון בזכויות הנוגעות לו. הילד הוא עצמו בעל זכות, וטובתו דורשת כי ההכרעה בזכויותיו תיעשה במקום מגוריו הרגיל, ולא תהא מושפעת מפעולות של חטיפה" 10. להלן נראה, כי מעשהו של הנתבע מהווה "הרחקה שלא כדין" כמשמעותה בסע' 3 לאמנה, ולמעשה, המעשה שנעשה בסתר, בתכנון מראש, ללא הסכמת האם או ידיעתה, מדבר בעד עצמו. 11. הנתבע, שהינו כאמור לעיל עו"ד במקצועו ומבוגר מהתובעת בשנים רבות, בחר להסכים לנסיעת אשתו ובתו לצ'כיה, בכרטיס לכיוון אחד (שהוא עצמו רכש), מבלי שיוסדרו כראוי המשמורת והסדרי הראיה. אין לקבל את נימוקו של הנתבע כי הכוונה היתה לייצב את המצב עד שהקטינה תגדל, ואז לקבוע הסדרים אלו. את כל מה שארע היה על הנתבע לצפות בעצמו, עוד טרם יציאת האם והקטינה לצ'כיה. 12. גם ללא קביעה שיפוטית, הסכמת הצדדים, לפיה נסעו האם והקטינה לצ'כיה לתקופה ארוכה ובלתי מוגבלת, קבעה הלכה למעשה את המשמורת בפועל בידי האם. משמורת משותפת (כטענת הנתבע- כי לא ויתר על משמורתו שלו), כאשר אחד ההורים מתגורר בארץ אחרת ובא לבקר מס' פעמים בשנה, הוא דבר הנסתר מתוך עצמו. הסכמת הנתבע ליציאת התובעת והקטינה לצ'כיה, היה בה כדי למסור למעשה את המשמורת בפועל בידי התובעת בלבד. 13. בהסכמות אלה - שתוצאתן העברת המשמורת בפועל לידי התובעת בלבד- מודה, למעשה, הנתבע בעצמו. כך, במכתבו אל התובעת ביום 01.01.02 שם כותב הנתבע לתובעת:- "מרגע החלטתך לנסוע עם י' נטלת על עצמך אחריות כבדה ומחיר לצידה, הווה אומר לעשות מאמץ עליון לשמור על קשר שלי עם י' ולנסוע לכאן גם אם הדבר גורם לך אי נוחות ופוגע מעט בשגרת חייך" ומבקש ממנה "לא להחסיר מי' קשר מלא ככל שניתן עם אביה מולידה." 14. לעניין הגדרת המונח "זכויות משמורת" ר' ע"א 5271/92 פוקסמן נ' פוקסמן תק-על 92(3),2272, סע' 3(ד):- "מקובל עלינו שלצורך האמנה והחוק יש לפרש את הדיבור "זכויות משמורת" על דרך ההרחבה, כך שיחול על כל מקרה שבו יש צורך בהסכמת אחד ההורים להוצאת ילדים מארץ אחת לארץ אחרת וכחטיפה יחשב כל מקרה של העברת ילדים ממדינה למדינה בניגוד להסכמתו של ההורה שלו הזכות להסכים או שלא להסכים לכך והסכמתו לא ניתנה (ראה סעיף 5 לאמנה)". (ההדגשה שלי - ו.פ.) 15. מכאן, כי גם אם תתקבל טענת הנתבע, כי לשני הצדדים זכויות משמורת, הרי שלצורך פרשנות המונח "זכויות משמורת" על פי האמנה, די בכך שהקטינה הועברה לישראל ללא הסכמת ההורה האחר. בענייננו, כאמור, מהתנהגות הצדדים אנו למדים כי משמורת בפועל היתה, בהסכמה, בידי התובעת בלבד. 16. גם אם היתה נכונה טענת הנתבע כי התובעת היא זו שחטפה את הקטינה, טענה שאין לקבלה, הרי תרופתו של הנתבע היתה להגיש תביעה על פי החוק במקום המצאן של התובעת והקטינה בצ'כיה, ולא עשיית דין עצמי כפי שעשה הנתבע, וכפי שהוא עצמו מודה בסעיף 11 לכתב ההגנה. 17. עובדה היא, כי בעוד יציאתן של התובעת והקטינה מישראל היתה בהסכמה של שני ההורים, הרי הוצאת הקטינה מצ'כיה היתה בסתר, בעורמה ובתחבולה- כפי שנראה בהמשך- ללא ידיעת התובעת, וללא הסכמתה. 18. לעניין זה העיד הנתבע עצמו:- "ש. קיבלת את י' בתוך עגלה? ת. נכון. ש. הבטחת לחזור כעבור שעה? ת. נכון. ש. לאן הלכת? ת. לכיוון המונית שחיכתה לי. ש. הזמנת מונית? ת. לא. המונית שהגעתי איתה חיכתה לי. ש. האם היה קשר עין בין הבית של ל' לבין המונית או שהיה מרחק גדול? ת. לא היה קשר עין. ש. מה עשית עם העגלה? ת. הנחתי אותה בחדר מדרגות סמוך למונית. ש. האם בת הלוויה שלך היתה בתוך המונית? ת. היתה בדרכה לשדה התעופה בפראג לקנות כרטיסים לשלושתנו. ש. מתי קנית שתיה, אוכל וחיתולים עבור י' ב-19.03.02? ת. לפני הנסיעה, מספיק זמן לפני הנסיעה. ש. אני אומר לך, שאתה לקחת בת לוויה אתך על מנת שלא יראה דבר חשוד שאתה מחזיק בידך תינוקת לבדך. והיה רק טבעי שיש לך גם בת זוג. האם התיאור שלי נכון? ת. מעבר ליכולת שלה לעזור לי בהתארגנות הלוגיסטית. אכן, התשובה חיובית. לא עשיתי מאמצים כדי להיתקע בשדה התעופה בפראג". (פרוטוקול עמ' 38-39) 19. כל התהליך המתואר לעיל ארע לאחר שהנתבע דאג, חודש קודם לכן, להנפיק לקטינה דרכון חדש בטענה שדרכונה של הקטינה אבד. וכך, בעת שהתובעת סברה כי היא זו המחזיקה בדרכונה של הקטינה, החזיק הנתבע דרכון נוסף, ללא ידיעת התובעת. ר' פרוטוקול עמ' 36:- "ת. יש לי דרכון שאני הוצאתי עבור י'. ויש לי העתק של הדרכון שהוצא מיד אחרי הלידה. ש. הוצאת בארץ? ת. לא. בשגרירות צ'כיה. ש. שגרירות ישראל בפראג? ת. נכון. ש. כלומר, הוצאת ביום 18-19.03.02 דרכון בשגרירות ישראל בצ'כיה? ת. לא. לא. הוצאתי חודש קודם. הכוונה שלי להוציא... ש. היית ב-2/02 בצ'כיה? ת. במהלך הביקור אצל ל'. ש. והוצאת דרכון נוסף עבור י'? ת. במהלך אותו ביקור הוצאתי דרכון לי' עבור הנסיעה במרץ. ש. שתכננת אותה בפברואר? ת. שתכננתי אותה מייד אחרי ששמעתי מעוה"ד שלי בצ'כיה, שאכן החוק מאפשר אימוץ (למי) שנולד להורים ממוצא זר. ולאחר השיחה עם ל', שבה היא אישרה את כוונתה למצוא לי' אבא אחר. למען עתידה של י', לאור ההתפתחויות ולא רק האימוץ, כל השאלות האחרות שהועלו...". 20. המסקנות עד כאן- בידי התובעת היו זכויות משמורת, הן מכח התנהגות הצדדים, והן מכח הדין הצ'כי, כעולה מחוות הדעת המצויה בתיק. בעת ההרחקה היתה הקטינה בפועל במשמורת האם. מקום מגוריה הרגיל של הקטינה, ביום הוצאתה לישראל, היה בצ'כיה, שם התגוררה עם התובעת, בהסכמת הנתבע, במשך 10 חודשים. 21. אני מקבלת את טענת ב"כ התובעת בסיכומיו, סע' 4.5.6 לסיכומים, כי זכויות המשמורת הופעלו בפועל ע"י התובעת בכך שהיא הניקה את הקטינה, העניקה לה פיקוח וטיפול רפואי, קבעה את מקום מגוריה וטיפלה בה במסירות, בעת שהנתבע התגורר בישראל. 22. אם נותר ספק באשר לשאלת מקום מגוריה הרגיל של הקטינה, מדברי הנתבע עצמו עולה כי גם הוא ראה בצ'כיה את מקום מגוריה הרגיל של הקטינה. 23. א. הנתבע הודה כי רכש כרטיסי טיסה לכוון אחד. (פרוטוקול עמ' 41). ב. הנתבע מודה כי אם הסדרי הראיה היו מניחים את דעתו, והתובעת היתה מביאה את הקטינה לביקורים בישראל, לא היה נוקט ב"צעד של יאוש וחוסר ברירה", כדבריו, עמ' 42 שורה 15. ג. הנתבע מודה כי גרם להבאת הקטינה, ובעקבותיה התובעת, כדי לגרום לכך שההסכמות וההבנות ייעשו בישראל ולא ב"ערכאות של גויים" כדבריו, עמ' 42 שורה 20. ד. הנתבע כיסה את הוצאות הקטינה (פרוטוקול עמ' 43 ). ה. הנתבע הודה כי חיפש אפיק להשקעות בצ'כיה על מנת להיות קרוב לתובעת (פרוטוקול עמ' 16-17, וכן פרוטוקול עמ' 44 שורות 10-12). 24. אין לקבל את טענות הנתבע בסיכומיו (סעיף 11ב' לסיכומים), לפיהן לא ניתן להגדיר מקום מגורים בגיל כה רך, או לתקופה בת פחות משנה, או כאשר המגורים הינם בבית הורי האם. טענות אלו אינן עולות בקנה אחד עם הפסיקה. 25. לעניין הגדרת "מקום מגוריו הרגיל של הקטין" ר' גם פרשת גבאי, שם בעמ' 254: - ""מקום המגורים" אינו ביטוי טכני. זה אינו "דומיסיל" או "RESIDENCE" הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום שבו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום-יום של העבר ולא בתוכניות העתיד." ברור, כי מנקודת מבט של פעוטה בת שנה ועשרה חודשים (כגילה של הקטינה ביום הרחקתה מצ'כיה), מקום מגוריה הרגיל הינו המקום בו שהתה בעשרת החודשים האחרונים עובר להרחקתה. 26. מכל האמור לעיל, המסקנה הבלתי נמנעת היא כי נתקיימו במלואם התנאים האמורים בסע' 3 לאמנה. מכאן ואילך חל האמור בסע' 12 לאמנה הקובעת כי בהתקיים התנאים האמורים בו "תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר". 27. בע"א 4391/96 רו נ' רו, פד"י נ(5) 338,345 נאמר לעניין סע' 12 הנ"ל: - "מדובר "בכלל עקרוני שהוא כלל מכניסטי. קביעתן של עובדות מסוימות אלו ואחרות מוליך מעצמו למסקנה כי שומה עליו, על בית המשפט, להורות "על החזרת הקטין למקום מגוריו". 28. כמו"כ ר' פרשת גבאי, שם בעמ' 241: - "...אמנת האג נועדה להגשים את החזרתם המיידית של ילדים שנחטפו ובכך להבטיח את זכויות המשמורת והביקור שנקבעו בעבר... מטרת האמנה היא להבטיח אמצעים מהירים ויעילים המחזירים על כנם את הסטטוס-קוו אשר שרר עובר למעשה החטיפה. האמנה קובעת "מסלול מהיר" להשבת ילד שנחטף למדינה ממנה הוצא שלא כדין, תוך שבמסגרתה שלה ניתן יהיה לברר את השאלות הקשורות במשמורת הקבועה (ר' ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גונזברג (טרם פורסם)".(ההדגשות שלי ו.פ). 29. לפיכך, מורה סע' 12 לאמנה, כי בכל מקרה בו נתקיימה חטיפה, כמשמעותה בסע' 3 לאמנה, יורה בית המשפט על החזרת הקטין למדינה ממנה נחטף. אולם, כפי שנאמר בע"א 3391/96 בפרשת רו:- "...אין זה סוף פסוק. האמנה מכירה במספר חריגים לכלל העקרוני, ואם עולה בידו של נתבע להכניס את עניינו בגידרו של אחד מאותם חריגים, לא תוטל על בית המשפט החובה להורות על החזרת הילד החטוף", שם בעמ' 345. 30. ואולם, פרשנות החריגים תהא על דרך הצמצום וזאת על מנת שלא לרוקן את האמנה מכל תוכן. ר' פרשת גבאי עמ' 256, רע"א 7994/98 דגן נ' דגן תקדין עליון 99 (2) 1472, ר"עא 3052/99 שבח נ' שבח, תקדין-עליון כרך 99 (2) 1129, פיסקה 6. 31. עוד נפסק, כי נטל ההוכחה בדבר קיום תנאי החריגים, אשר נקבעו באמנה, מוטל על כתפי הנתבע, והוא נטל כבד ביותר. ר' ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק פד"י מט(2) 431,435, וכן פרשת גבאי. ר' פרשת סטגמן בעמ' 438:- "אולם גם אם אמרנו כי טובת הילד גוברת בהתמודדות בין האינטרסים, הרי שבפועל יוצא מן היעדים שבבסיס האמנה, כי על ההורה החוטף המבקש לצאת נשכר ממעשו, הנטל להוכיח את קיומו של החריג, משמע הספק בקיומו של החריג פועל להחזרת הילד החטוף ולא להשארתו בידי חוטפו." (ההדגשה שלי - ו.פ). ז. טענות ההגנה 1. החזרת הקטינה תחשוף אותה לנזק פיזי או נפשי הנתבע מחלק טענה זו לשני חלקים:- הוא טוען, כי התובעת מסיתה את הקטינה כנגדו, וכן הוא טוען כי התובעת מתכוונת לנצל את החוק הצ'כי המאפשר, לטענתו, כי בן זוגה הבא של האם יאמץ את הקטינה לו לבת, ובכך הוא עצמו יאבד את זכויותיו כאב. 2. הטענה הראשונה איננה מבוססת, והיא לא הוכחה. בתיק מצויות שתי חוות דעת, האחת מטעם יחידת הסיוע, והשניה מטעם הפסיכולוגית נאירה כספי. כמו"כ נתקבל לתיק מכתבה של הפסיכולוגית ד"ר מיכל לוינזון שטיפלה באב ואח"כ בקטינה ביוזמת האב. 3. בשתי חוות הדעת ובמכתב של ד"ר לוינזון, אין ולא הערה אחת השוללת את תפקודה ההורי של התובעת. 4. המלצת יחידת הסיוע היתה כי משמורת הקטינה תועבר לאם. הנתבע ציין אמנם ביחידת הסיוע את חששו כי התובעת לא תאפשר לו לקיים ביקורים סדירים עם הקטינה, אך מעבר לכך לא היו לו טענות על תיפקודה של התובעת כאם. 5. גם בפני הפסיכולוגית ד"ר לוינזון הביע הנתבע את חששו כי הוא הולך ומאבד את הקשר עם בתו, בשל סירובה של התובעת להגיע לביקור בישראל, אך לא התלונן על תפקוד לקוי. 6. בחוות דעתה של הגב' נאירה כספי צויין כי התובעת כמהה לקבל הדרכה הורית והנחיה: "אופן התייחסותה ושאלותיה האירו רגישות רבה אמפטיה והבנה לצרכיה של הילדה", ואילו הנתבע השאיר את הרושם "כי מקום של הנחייה או הדרכה נחווה כלא נדרש לו... אעפ"כ שיתף האב פעולה באופן מלא עם הבודקת..." 7. התובעת הסבירה מדוע לא הגיעה לביקורים בישראל עם הקטינה, למרות הסיכום בין הצדדים כי תגיע עמה בתקופת החגים בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2001, עקב אירועי ה-11.09.01, ר' פרוטוקול עמ' 21 שורה 5 ואילך: - "ת. ההחלטה לא לבוא היתה מאד עקרונית. את כרטיסי הטיסה לא ביטלתי דחיתי אותו בשבועיים. במהלך השבועיים, התקשרתי לר' ושאלתי אותו אם הוא עומד על כך שאני אבוא עם י'. אני הייתי בתדהמה שר' לא עמד על כך שאני אבוא, זה שהמצב הפוליטי בישראל מאד לא יציב, והוא מעדיף שאני וי' נשאר בצ'כיה. ואני מאד הייתי אסירת תודה על כך, ולמעשה הבנתי שמתפתחת פה מערכת מאד מבוגרת והגיונית...בזמן שאני דחיתי את כרטיסי הטיסה שלי, עדיין לא היה בטוח מי עשה את ההתקפה בניו-יורק האם זה בו-לאדן או הפלסטינים. עדיין השאלה היתה פתוחה. הטיסה שלי ב(ל)ישראל היתה מתוכננת ימים אחדים לאחר ששדה התעופה נפתח מחדש לתנועה. ולגבי ההחלטה שלי אם לבוא לישראל, אני התייעצתי עם אנשי השגרירות הישראלית בפראג ואנשי השגרירות הצ'כית בישראל. שתי השגרירויות אכן המליצו בפני שאין הדבר ראוי לנסוע בתקופה כזאת עם ילדה קטנה. לר' אני הצעתי שאני מוכנה לקנות לו כרטיס טיסה, ושיקח את משפחתו כדי שנוכל לחגוג יחד את החגים בצ'כיה. ואני לא רוצה לעמוד בינו לבין י'. אבל, אני נושאת באחריות, ואני לא רוצה לקחת את י' למצב שהוא לא בטוח. 8. לאחר מכן שבה התובעת ללימודיה באוניברסיטה, ולשאלת הנתבע אמרה כי היא תגיע לביקור בישראל עם הקטינה לאחר ראש השנה האזרחית. הנתבע לא התמקד בחקירתו בסיבות לאי בואה של התובעת בסופו של דבר לאחר ינואר 2002, ואולם על הסכסוך שכבר נוצר במועד זה ניתן ללמוד מהמכתב ששלח הנתבע לתובעת ביום 01.01.02, מוצג ת/2. 9. בעקבות מכתב זה החליטה התובעת לפנות לבית משפט בצ'כיה, וכן לפנות לקבלת עזרה אצל פסיכולוג, כדבריה, פרוטוקול עמ' 25, שורה 11 ואילך: - "כל מערכת היחסים ביני לבין ר' היתה מניפולטיבית מצדו. ככל שנתתי לו יותר, הוא יותר דרש ממני. הוא איים עלי ברצח, הוא איים עלי שינקר את עיני. הגעתי למסקנה שאני צריכה מישהו שיבלום את צעדי, ושאני אפסיק להיות נתונה למניפולטיביות. כשהוא איים על חיי, אז הבנתי שאני לא אוכל לפתור את העניינים בינינו, ואני לא אוכל לנהל את הדברים לבד, ואז פניתי לעזרה" 10. המסקנה עד כאן הינה, כי הנתבע לא הוכיח כל פגם בתפקודה ההורי של התובעת, או כי הקטינה עלולה להיות חשופה להסתה מצד התובעת או ללקות בניכור הורי, או כי עלול להגרם לה נזק פיזי או פסיכולוגי מסוג אחר. ר' לעניין זה דברי התובעת , פרוטוקול עמ' 30, שורה 4 ואילך:- "אני חייבת להבטיח שלי' יהיה קשר עם אביה. אני אשתדל בהתאם לאפשרויות שלי לנסוע לישראל. אני מבינה שלר' כעו"ד, יש תקופה בחופשת הקיץ- אני מוכנה לבוא בקיץ לשלושה שבועות. עוד שבוע נוסף בפסח, או בסביבות חג אחר שר' יבחר, ובהתאם לאפשרויות שלי, אני מוכנה גם לבוא לביקורים נוספים." 11. איבוד זכויות הנתבע כאב, על פי החוק הצ'כי. טענתו העיקרית של הנתבע היא, כי החוק הצ'כי מאפשר כי בן זוגה החדש של התובעת יאמץ את הקטינה לו לבת, מאחר והאב הביולוגי הינו תושב זר. 12. כאמור לעיל עול ההוכחה להוכיח טענה זו מוטל במלואו על הנתבע, זהו נטל כבד ביותר, ובמקרה של ספק תידחה הטענה. דברים אלו נכונים כפל כפליים, כאשר מדובר בטענה כה מרחיקת לכת, לפיה מדינה מתוקנת (החתומה על אמנת האג) מאפשרת מעשה כה קיצוני כנטען על ידי הנתבע. 13. הנתבע צירף לכתב הגנתו מסמך המתיימר להיות חוות דעת אודות החוק הצ'כי בעניין הנדון. כמו כן צירף הנתבע לסיכומיו מסמך הנחזה להיות העתק מהחוק הצ'כי ותרגומו. 14. מאחר, וכאמור לעיל, עול ההוכחה בעניין זה מוטל במלואו על הנתבע, אני מניחה כי בכוונת הנתבע היה להוכיח את הדין הזר החל, היינו את הדין הצ'כי. (לעניין הוכחת הדין הזר ר' י. קדמי, על הראיות, חלק שני, עמ' 547), ואולם שני המסמכים אינם יכולים להחשב כחוות דעת שהוגשה כדין, והם לוקים בפגמים רבים. 15. המסמך המתיימר להיות חוות דעת (להלן:"המסמך") איננו מתורגם כנדרש בתקנה 295יז לתקסד"א. כמו"כ אין המסמך ממלא אחר התנאים האמורים בסע' 24 לפקודת הראיות, באשר לאופן עריכת חוו"ד . כך, לא ניתן לדעת מהי הכשרתו וניסיונו של עורך חוות הדעת, בהתייחס לאיזו שאלה הוא התבקש ליתן את חוות דעתו, ואין הצהרה מטעם עורך חווה"ד, כי ידוע לו שחוות דעתו מוגשת לביהמ"ש כראיה, וכי האמור בה אמת. (הדרישות עפ"י סעיף 22 (בלבד) לפקודת הראיות בטלות לנוכח האמור בתקנה 295יח' לתקסד"א). למרות זאת, ומעבר לנדרש, נראה בהמשך כי אין במסמך זה כדי להוכיח את טענות הנתבע. 16. את החוק הצ'כי ואת תרגומו (שאיננו מאושר), אשר צורפו לסיכומים כשהם חלקיים וקטועים, לא ניתן לקבל בשלב זה ואין להתחשב בהם. 17. כאמור, לנוכח חשיבותו של המסמך אדון בתוכנו: המסמך ערוך על ידי מי שנחזה להיות עו"ד בצ'כיה. ואולם עורך המסמך אינו מפרט את כישוריו ואת נסיונו כנדרש בסעיף 24 לפקודת הראיות. כמו כן, אין המסמך מפנה להוראת חוק ספציפית, או לאסמכתאות משפטיות אחרות. 18. ואולם, גם אם היה המסמך מוגש בדרך הראויה, וגם אם היה תוכנו מוכח כנכון, הרי אין באמור בו כדי להוכיח את טענתו של הנתבע. 19. ההפך הוא הנכון. במסמך נאמר, כי החוק הצ'כי דורש את הסכמת האב הביולוגי בכל בקשה לאימוץ. במסמך מתוארים הקשיים בהתקשרות משפטית עם ישראל (קשיים שנתבדו בתיק זה לנוכח שיתוף הפעולה עם הרשות המרכזית בצ'כיה), אך לא נאמר כי קשרים אלו אינם אפשריים, או כי כאשר מדובר בהורה אזרח ישראל, לא מתבקשת תגובתו. עורך המסמך מביא אפשרות רחוקה שבה לא תתבקש עמדת ההורה הביולוגי, או שלא יתחשבו בה, אך מייד מבטל אפשרות זו בטענה שזוהי מסקנה יומרנית: - "However, this is a very presumptuous conclusion, as the parental rights are the fundamental rights of arents in relation to children' and any restriction thereof, or any replacement thereof by judicial dictums. Are highly problematic" 20. יותר מכך, בסעיף 2 למסמך נאמר, כי אם האב מתגורר בישראל, והאם והקטינה מתגוררות בצ'כיה, והאב מחוייב במזונות הקטינה, הרי זה למעלה מכל ספק שלאב יש הזכות להגיב לדיונים בעניין הילדה, כלשון המסמך:- "As regards the contacts between the father and the child, if the father is Israeli living in Israel and the mother is Czech national living in Czech Republic, then, if the child is placed in the custody of and is supported by the mother, and the father is required to pay child support, it is beyond any doubt that the father has the right to have contacts with the minor adjudicated" יתר הסעיפים במסמך מתייחסים למשמורת והסדרי הראיה. 21. המסקנה - כי גם טענה זו לא הוכחה. 22. הטענה, כי בתנאים שנוצרו היום (הכוונה ככל הנראה, לאחר שהוגשה כנגד הנתבע תלונה במשטרת צ'כיה) לא יוכל הנתבע לממש את זכויות הביקור שלו איננה ראויה להשמע. בעניין זה, אין לו לנתבע אלא להלין על עצמו בלבד. 23. המסקנה היא כי טענות ההגנה של הנתבע לא הוכחו והן נדחות. התובעת הוכיחה כי התקיים האמור בסע' 3 לאמנה- ועל כן יש להורות על השבת הקטינה לצ'כיה לאלתר. 24. לסיום, מצאתי לצטט מפסק דינה של כב' המשנה לנשיא מ. בן פורת ע"א 493/85 פדידה נ' פדידה פד"י לט (3) 578,585-586: - "חטיפת ילדים היא תופעה פסולה, בחינת רעה חולה הפוגעת בחברה של כל מדינה באשר היא...נתק פתאומי מאחד ההורים חוויה טראומטית, המותירה מן הסתם צלקת בנפש הרכה. אומר על כך השופט ויתקון בבג"צ 76/71... בעמ' 274 מול אות השוליים א': "הנזק נגרם לילדים עצמם ובנפשם. כל יום וכל שבוע העובר והילד בידי החוטף יוצר עובדה מוגמרת. הילד מתרגל למצבו החדש, והשפעה זו אין למחוק מנפשו. זה הוא, למעשה, חשבונו הנפסד של החוטף. הוא סומך על איטיות התהליך המשפטי, ויודע, שאף אילו היה מפסיד בדינו מייד לאחר החטיפה, ברבות הימים יבואו מומחים לתורת הנפש והחינוך ויוכיחו לנו באותות ובמופתים, שכעת התרגל כבר הילד לסביבתו החדשה בארץ ושאין לעקור אותו ממנה. ומי פתי יאמין שבמשך הזמן הנגזל בהליכי המשפט לא יצליח החוטף לקנות את לבו של הילד ולעורר בו רגשי רתיעה נגד ההורה שממנו חטף אותו?" ח. סוף דבר 1. הקטינה תוחזר לצ'כיה ע"י התובעת. 2. כל צווי עיכוב היציאה שהוצאו כנגד התובעת והקטינה יבוטלו. 3. דרכוני הקטינה והתובעת שהופקדו בבית המשפט יוחזרו להן. 4. הדרכון הכפול שהונפק לקטינה בשגרירות ישראל בצ'כיה יוחזר למשרד הפנים. 5. תביעת המשמורת שהגיש האב בתמש 13891/02 - תמחק. 6. בהתחשב בעובדה שהתובעת נאלצה להגיע לישראל על מנת לנהל את ההליכים המשפטיים ולשהות כאן, ובהתחשב בהוצאות המשפטיות בהן היה עליה לשאת, ולאחר שהנתבע שילם ע"ח הוצאות אלה סך 5,000 ₪ בהסכמה, אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעת הוצאות טיסה ע"פ קבלות שתמציא לו, וכן שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪ +מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום בפועל. אמנה בינלאומיתחטיפת ילדים (אמנת האג)