הלכה פסוקה היא כי תקיפת פסק דין תוגש על דרך תביעה מקורית לאותה ערכאה שיפוטית שנתנה את פסק הדין הראשון, עם זאת, צודק ב"כ התובעת כי בענייננו אין מדובר ב"תקיפת פסק דין" באמצעות תביעה לביטולו או לביטול סעיף מסוים בו, אלא בתביעה לאכיפתו בדרך מסוימת. כבר נפסק בעבר כי גם על פרשנות הסכם שקיבל תוקף של פסק דין (ולא רק על אכיפתו) לא יחול הכלל של הסמכות הנמשכת. לאור האמור, וכיון שתביעת האישה עוסקת באכיפת הסכם גירושין ולא ביטולו, הרי שהסמכות לדון בכך אינה בידי בית הדין הרבני; על כן, דינה של הטענה לחוסר סמכות להידחות. להלן פסק דין בנושא סמכות נמשכת אכיפת פסק דין: פסק דין רקע התובעת 1 (להלן: התובעת) והנתבע 1 נישאו זה לזה כדת משה בישראל ביום 18.8.88, והקטין ...(הנתבע 2) נולד להם ביום 23.3.90. חיי הנישואין של בני הזוג עלו על שרטון במהלך שנת 1992, ובעקבות כך נערך ביניהם הסכם גירושין אשר קיבל תוקף של פסק דין בבית הדין האזורי בירושלים בינואר 1993. שני סעיפים בהסכם רלוונטיים לענייננו: א. בסעיף 3 להסכם נקבע כי על הנתבע 1 לשלם עבור מזונות הקטין סכום חודשי של 1,300 ₪ (כשסכום זה צמוד למדד יוקר המחיה). ב. בסעיף 5.1 להסכם הנ"ל קבעו הצדדים כדלהלן: "הדירה ברחוב ... תימכר והפדיון יחולק בחלקים שווים בין הבעל והאישה". מדובר בדירה שירש הנתבע 1 מהוריו וששימשה כדירת המגורים של המשפחה. 3. על אף שהצדדים התגרשו ב- 1993, ועל אף ההוראה הנ"ל שבהסכם הגירושין, הדירה לא נמכרה, והתובעת ובנה ... מתגוררים בדירה עד עצם היום הזה. 4. הזכויות בדירה היו ועודן רשומות על שם הנתבע 1 ועל שמו בלבד. 5. במהלך שנת 1997 חתם הנתבע 1 על כתב התחייבות לרישום משכנתא עם החברה המשכנת (חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ) וכמו כן חתם הנתבע 1 על שטר משכון לטובת הנתבע 2 (להלן: הבנק). ביום 5.5.97 נרשם המשכון הנ"ל בפנקסי רשם המשכונות. ההתחייבות, המשכון ורישום המשכון מתייחסים למלוא זכויותיו של הנתבע 1 בדירה הנ"ל, היינו לדירה כולה. 6. לפניי מונחות שתי תובענות: א. אחת, תביעת האישה לפסק דין הצהרתי כנגד גרושה, הנתבע 1, וכנגד הבנק, בו ייקבע כי הזכויות במחצית הדירה הנ"ל שייכות לתובעת, כשהן נקיות מכל זכות של צד ג', לרבות זכויות הבנק מכח התחייבותו של נתבע 1 לרישום משכנתא ומכח רישום המשכנתא בפועל על ידי הבנק. בתובענה זו גם מבקשת האישה שיינתן צו למכירת הזכויות בדירה על מנת שתוכל לממשן. ב. השניה, תביעת הקטין לפסק דין הצהרתי נגד הנתבעים, בו ייקבע כי חיוב הנתבע 1 במזונות הקטין גובר על חיוב המשכון עד לגובה חוב המזונות וכי על כן מבוטל חיוב המשכון של הנתבע 1 כלפי הבנק. 7. לטענת התובעת, הנתבע 1 לא מכר את הדירה כפי שהתחייב בהסכם הגירושין, לא שיתף פעולה כאשר הביאה התובעת קונים פוטנציאליים, והערים עליה כשמשכן את כל הזכויות בדירה לטובת הבנק ללא ידיעתה וללא הסכמתה. באשר לבנק, טוענת התובעת כי הנ"ל התרשל ועצם את עיניו בכך שהסתמך אך ורק על הזכויות הרשומות בחברה המשכנת ולא בדק מעבר לכך את מצב הזכויות בדירה; במיוחד אמורים הדברים לאור העובדה שפקידי הבנק ידעו לטענתה שהנתבע 1 היה נשוי והתגרש. שאלת הסמכות 8. שני הנתבעים העלו טענות מקדמיות באשר לסמכותו של בית משפט זה. 9. הנתבע 1 טען כי הסמכות בנידון נתונה לבית הדין הרבני, היות והוא זה אשר נתן תוקף של פסק דין להסכם בין הצדדים. הנתבע 1 סומך את ידיו על פסק דין אזולאי (ע"א 3203/91 אזולאי נ' אזולאי, תק-על 95(3), 829). בו נקבע שכאשר הסכם גירושין מקבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני, אזי, הסמכות לדון בתביעת האישה לביטול סעיף מסוים בהסכם נתונה לבית הדין ולא לבית המשפט, וזאת מכוח "הסמכות הנמשכת" הנובעת מן "הכבוד ההדדי שרוכשות הערכאות השיפוטיות זו לזו וההגיון בכך שאותו בית המשפט שנתן את פסק הדין, הבקיא בכל מסכת הראיות, הוא שיבחן את הטענה לגופה" (אזולאי, שם). אכן, הלכה פסוקה היא כי תקיפת פסק דין תוגש על דרך תביעה מקורית לאותה ערכאה שיפוטית שנתנה את פסק הדין הראשון (ראה, בג"צ 124/59 גלאובהרדט נ' בית הדין האיזורי, פ"ד יג(2) 1490; ע"א 394/88 מאייר נ' מאייר, פ"ד מד(2) 471, ועוד). עם זאת, צודק ב"כ התובעת כי בענייננו אין מדובר ב"תקיפת פסק דין" באמצעות תביעה לביטולו או לביטול סעיף מסוים בו, אלא בתביעה לאכיפתו בדרך מסוימת. כבר נפסק בעבר כי גם על פרשנות הסכם שקיבל תוקף של פסק דין (ולא רק על אכיפתו) לא יחול הכלל של הסמכות הנמשכת (ראה: ע"א 164/71 צפניה נ' צפניה, פ"ד כו(1) 515). ראה גם דבריו של פרופ' רוזן צבי בספרו דיני המשפחה בישראל בעמ' 378: "כלל זה (של הסמכות הנמשכת - ב.צ.ג) חל על תביעה לשינוי של הסכם הגירושין או לתיקונו, אך לא על תביעה לפרשנותו או לאכיפתו". לאור האמור, וכיון שתביעת האישה עוסקת באכיפת הסכם גירושין ולא ביטולו, הרי שהסמכות לדון בכך אינה בידי בית הדין הרבני; על כן, דינה של טענת הנתבע 1 לחוסר סמכות להידחות. 10. גם הבנק טוען לחוסר סמכות בבית משפט זה. לטענת הבנק, אין כל יריבות בין הנתבע 1 לבין התובעת, ומעיון בסיכומי הנתבע 1 עולה באופן הברור ביותר כי אין בינו לבין האישה כל מחלוקת, והנתבע 1 בעצם מסכים גם לטענות האישה וגם לסעדים המבוקשים על ידיה. אי לכך, טוען הבנק כי הסכסוך היחיד המונח בפני בית המשפט הינו בין האישה לבין הבנק, ועל כן לא מדובר כלל "בסכסוך בתוך המשפחה" שהוא תנאי לסמכותו של בית המשפט לפי חוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה - 1995 (להלן: החוק). 11. גם טענה זו של הבנק - דינה להידחות. 12. סעיף 3(א) לחוק קובע: "ענייני משפחה לפי חוק זה יידונו בבית המשפט לענייני משפחה". סעיף 1 לחוק, סעיף ההגדרות, כולל רשימה של עניינים אשר כלולים לפי קביעת המחוקק במונח "ענייני משפחה". ההגדרה שהבנק מתייחס אליה היא זו המופיעה בסעיף 1(2), בו נקבע כי המונח "ענייני משפחה" כולל גם: "תובענה אזרחית בין אדם או עזבונו לבין בן משפחתו, או עזבונו, שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, יהא נושאה או שוויה אשר יהא". בסעיף הנ"ל כלולים שני תנאים מצטברים: ראשית, שמדובר בתובענה בין אדם לבין בן משפחתו, ושנית, שמדובר בסכסוך בתוך המשפחה. טוען הבנק כי לאור עמדתו של הנתבע 1, החופפת לגמרי את עמדת האישה, הרי שבפועל אין סכסוך "בין אדם לבין בן משפחתו", והסכסוך היחיד הוא בין האישה לבין הבנק. אי לכך, טוען הבנק שהמסקנה המתבקשת היא שמדובר בתביעה אזרחית רגילה לכל דבר, שמקומה בבית משפט אזרחי ולא בבית משפט לענייני משפחה. 13. שתי תשובות לדבר: ראשית, הקביעה באשר למילוי תנאיה של ההגדרה הנ"ל אמורה להתקבל בתחילת המשפט, היינו, על בסיס כתבי הטענות המוגשים בהתחלת המשפט. ראה, לדוגמא, דבריו של כבוד הנשיא ברק ברע"א 6558/99 חבס נ' חבס, פ"ד נד(4) 337: ”12. החוק קובע כי סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה מותנית, בין השאר, בכך, שעילתה של תובענה אזרחית הינה סכסוך בתוך המשפחה. עניין לנו, איפוא, בקיומם של נתונים עובדתיים - "עילתה סכסוך בתוך המשפחה" - המגבשים את סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה. כיצד נקבעים נתונים אלה? התשובה הינה, כי נתונים אלה נקבעים עם תחילת המשפט... 13. ההכרעות בנתונים העובדתיים של הסמכות, נעשית על פי כתבי הטענות של הצדדים. ראש וראשון בהם הוא כתב התביעה. על התובע לפרט בכתב התביעה את העובדות המראות שבית המשפט מוסמך לדון בתובענה." 14. הווה אומר, סמכותו של בית המשפט המבוססת על תביעה בין בני משפחה ועל עילה הנובעת מסכסוך בתוך המשפחה, נקבעת בכתבי הטענות. בענייננו, על אף שטענות הנתבע 1 בסיכומיו חופפות את אלו של התובעת, לא כך היו פני הדברים בעת הגשת כתב התביעה של האישה וכתב ההגנה של הנתבע 1. אומנם, טענותיו של הנתבע 1 בכתב הגנתו היו לקוניות וסתמיות, אבל בכל זאת מכחיש הנתבע 1 את הטענות של האישה בכתב הגנתו אחת לאחת. על כן, הגם שהנתבע 1 "החליף את עורו" ומאמץ כעת את עמדותיה של התובעת, אין בכך כדי לבטל את הסמכות של בית המשפט שנקנתה בשעתה בעת שהנתבע 1 נקט בכתב הגנתו עמדות מנוגדות לאלו של התובעת. 15. השווה, לענין זה, את קביעתו של בית המשפט העליון בע"א 472/83 אריאלי נ' אריאלי, פ"ד מא(3) 200, בה קבעה המשנה לנשיא השופטת מרים בן פורת בשאלה דומה, (כשסמכותו של בית המשפט המחוזי התבססה על עילות שבוטלו משך הדיון ונשארו רק עילות שאם היו עומדות בפני עצמן היו נידונות בבית משפט השלום) שהסמכות המקורית נשארת אם בעת הגשת כתב התביעה הייתה סמכות לערכאה שקיבלה את התיק, גם אם התברר בשלב מאוחר יותר שצד זה או אחר שינה את עמדתו באופן שהבסיס המיוחד לסמכותה של אותה ערכאה נשמט: ”משנתפס בית משפט לסמכות, וקביעה כזו מבוססת תמיד אך ורק על הנאמר בכתב התביעה, נמשכת סמכות זו עד להכרעה בסכסוך על ידי קבלת התביעה, דחייתה או מחיקתה... וראה גם ע"א 102/83 ל.ג.ל. כרמיאל בע"מ ואח' נ' בנק לאומי בע"מ סניף כרמיאל (טרם פורסם) שם אמרתי: "אם מלכתחילה הוגשה התובענה לבית המשפט המוסמך באותה עת - כמו במקרה שלפנינו - פשיטה שאותו בית משפט נתפס לסמכות להכריע בסכסוך מכוח מסירת ההזמנה כדין ומי שהחל במלאכה עליו גם המשימה לסיימה". העובדה שהצדדים לסכסוך הגיעו להסכמה בחלק מהשאלות שבמחלוקת לאחר פתיחת ההליך... אינה משנה את המצב המתואר לעיל... אינני מדברת על מקרה בו הוגש כתב תביעה כמתואר רק כתחבולה או קנוניה כדי "להקנות" לבית משפט מחוזי סמכות, כי אם במקרה של סכסוך כן שהשתרע גם על שאלת הבעלות כאשר רק בשלב הגשת כתב ההגנה הודה הנתבע בבעלותו של התובע." 16. אומנם, הבנק מעלה במקרה דנן חששות כבדים שאכן מדובר בקנוניה, וכי האשה והנתבע 1 חברו לפעול יחדיו בניסיון להוציא מהישג ידו של הבנק את מחצית הדירה המשועבדת כעת לחובות הנתבע 1 כלפי הבנק; ואם אומנם זו הייתה כוונתה של התובעת, כי אז ניתן להסיק שכבר מלכתחילה לא הייתה יריבות בין בני הזוג, ועל כן לא הייתה סמכות לבית משפט זה לשמוע את התובענה. 17. ברם, כאמור לעיל, אין בידי בית המשפט להכריע שכך הייתה כוונת התובעת כבר בהגשת התובענה, או שהנתבע 1 שיתף פעולה עם התובעת במגמה זו כבר בשלב הנ"ל, למרות שבסיכומיו מסכים הנתבע 1 לתובענת האישה ולסעדים המבוקשים בה, הרי בכתב ההגנה עצמו אין הוא מסכים לעמדות האישה; וכיון שהצדדים הסכימו שלא יישמעו הוכחות בתובענות (פרט לחקירה קצרה אחת של האישה שלא התייחסה לשאלה הספציפית הזו), אין בידי בית המשפט אלא כתבי הטענות עצמם והסיכומים, וכאמור, אין בכתב ההגנה ראיות או סימנים לקנוניה בין בני הזוג בשלב ההוא. השתלשלות האירועים רומזת דווקא לכך שבין השניים היה שיג ושיח כלשהו לאחר הגשת התביעה, אשר בעקבותיו זנח הנתבע 1 את טענות ההגנה שהעלה תחילה בכתב הגנתו, בסיכומיו הוא מביא טענות התומכות בטענת האישה לזכויותיה, ומסכם "לפיכך זכויות האישה ביחס למחצית הדירה, (ללא המחסנים) מכח סעיף 5 להסכם הגירושין שקיבל תוקף של פסק דין, גוברות על זכויות הבנק". 18. כתוצאה מהאמור, הרי שבעת הגשת כתבי הטענות קנה בית המשפט סמכות לעצמו, לאור העובדה שלפחות על פני כתבי הטענות מדובר היה בסכסוך כן, לא רק בין האישה והבנק אלא גם בין האישה לבין גרושה, ולמרות שבשלב הסיכומים שינה הנתבע 1 כיוון, אין בכך כדי לבטל סמכות שכבר נקנתה. 19. שנית, סעיף 1(2) לחוק אינו הבסיס היחיד והבלעדי לסמכותו של בית משפט לענייני משפחה; בהגדרות שבסעיף 1 כלולה גם רשימה של חוקים אשר כל תובענה שתוגש על בסיס חוקים הנ"ל מקנה סמכות לבית משפט לענייני משפחה מעצם המהות התביעה, ללא קשר לתנאים שמצטט הבנק מסעיף 1(2) הנ"ל. כדברי השופטת שטרסברג כהן בפסק דין חבס הנ"ל, "ענייני משפחה מוגדרים בסעיף 1 לחוק במספר חלופות, ביניהן, תובענות על פי חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג - 1973... החוקים המנויים קורצו מאותו חומר והעילות מכוחן והסעד המתבקש מהן נעוצים ביחסים משפחתיים ובשאלות של מעמד אישי". במלים אחרות, בתובענות המבוססות על אחד החוקים המנויים בסעיף 1, ביניהם חוק יחסי ממון בין בני זוג, אין צורך שהתובענה תוגש על ידי אדם נגד בן משפחה או שעילת התובענה תבוסס על סכסוך בתוך המשפחה, כיון שעצם העובדה שהתובענה מבוססת על אחד מהחוקים הנ"ל מקנה סמכות לבית המשפט לענייני משפחה ללא כל בדיקה נוספת באשר לבעלי הדין או לאופיו המשפחתי של הסכסוך. רק כשהעילה אינה מבוססת על אחד מהחוקים הקשורים יותר לענייני משפחה, היינו, כשמדובר על תביעה אזרחית רגילה, רק אז יש צורך - כתנאי לסמכותו של בית משפט זה - לבדוק האם התובענה הוגשה נגד בן משפחה והאם העילה נובעת מסכסוך במשפחה. 20. במקרה דנן, מדובר בתובענה לפסק דין הצהרתי על בסיס הסכם גירושין שקיבל תוקף של פסק דין בערכאה מוסמכת, והסכם זה הינו "הסכם ממון" כיוון שההסכם מסדיר ענייני רכוש בין בני זוג. כתוצאה מכך, הרי שהתובענה מבוססת בין היתר על חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג - 1973, וכיוון שחוק זה מופיע ברשימת החוקים שבסעיף 1(6) לחוק, הרי שעובדה זו כשלעצמה מקנה סמכות לבית משפט זה. 21. לאור האמור, טענת הבנק לחוסר סמכות - נדחית. תביעת האישה 22. לגופו של עניין: השאלה המרכזית שיש לשאול בתובענה שבפניי היא באשר לאופייה של הזכות שיש לתובעת בדירה. על פי הסכם הגירושין, כמצוטט לעיל, לתובעת זכות לקבלת מחצית פדיון הדירה לכשתימכר. על אף שהאישה מבקשת פסק דין הצהרתי למחצית הזכויות בדירה עצמה, אין מחלוקת למעשה כי זכותה של התובעת בדירה היא זכות חוזית לקבל בכסף את מחצית שוויה של הדירה בעת מכירתה. אומנם, קיימת גישה בפסיקה הגורסת כי חיוב אובליגטורי להעברת נכס, שקיבל תוקף של פסק דין, זוכה למעמד קנייני (רע"א 383/86 בטראסה נ' עיאש, פ"ד מא(2) 100, ועוד), אבל יש לציין כי גישה זו זכתה לביקורת. ראה, מ' דויטש, קניין, כרך ב' עמ' 176. ברם, בכל מקרה הרי שבמקרה דנן לא מדובר בהתחייבות להעברת נכס כי אם בהתחייבות להעברת הערך הכספי של מחצית הנכס בעת מכירתו, ועל כן גם לגישת פסק דין בטראסה, זכותה של התובעת במקרה דנן אינה זכות קניינית אלא זכות חוזית אובליגטורית. 23. ואם יטען הטוען שמדובר אולי בניסוח קלוקל של ההסכם, וכי כוונת הצדדים בהסכם הייתה - וכי כך יש לפרש את סעיף 5.1 בהסכם - כאילו שהבעל התחייב לא רק לתת לאישה מחצית הפדיון אלא בעצם להעביר לה את מחצית הדירה, בהתאם לזכויותיה לפי חזקת השיתוף או לפי זכויותיה באיזון משאבים על פי חוק יחסי ממון בין בני זוג, הרי שאין הדבר כך בענייננו. זאת, כיון שהדירה האמורה לא נרכשה במהלך הנישואין ולא נרכשה במשאבים משותפים של בני הזוג, אלא עברה לנתבע 1 בירושה מהוריו. כיון שכך, לא היו לאישה זכויות כלשהן בדירה עובר להסכם מטעם חזקת השיתוף או איזון משאבים; ואם בכל זאת התחייב הבעל בהסכם הגירושין להעביר לאישה את מחצית הפדיון של מכירת הדירה, מכל סיבה שהיא, הרי שאין בכך אלא התחייבות למתן כסף לאישה, הא ותו לא. על כן, אין כאן זכויות קנייניות הנובעות מחזקת השיתוף, ולא זכויות "מעין קנייניות" הנובעות מאיזון משאבים, אלא זכות אובליגטורית בלבד. 24. מאידך גיסא, זכותו של הבנק בדירה נובעת מכח שטר משכנתא, ועל כן הזכות הנ"ל היא זכות קניינית; שכן, משכון יוצר זכות קניינית בנכס הזולת. בתחרות בין הזכות הקניינית של הבנק לבין הזכות האובליגטורית של האישה, הכלל הוא שזכותו של רוכש המשכון המאוחר גוברת על פני זכותו של בעל הזכות האובליגטורית המוקדמת לו, ובתנאי שרוכש המשכון עמד בתנאים המקנים עדיפות לזכאי המאוחר כפי שנקבעו בדיני עסקאות נוגדות, כלומר, שזכותו נרכשה בתמורה ובתום לב ונרשמה. 25. במקרה שבפנינו, רכש הבנק את זכותו בתמורה מלאה, בכספי ההלוואה שהעניק לנתבע, וכמו כן רשם את זכותו בפנקסי הרישום המתאימים. 26. באשר לתום לבו של הבנק, טוענת התובעת כי הבנק עצם את עיניו באשר לזכותה בנכס הממושכן, ועליו הייתה מוטלת החובה לבדוק יותר לעומק מהן זכויותיה של התובעת, ולא להסתפק בבדיקת הרישום בחברה המשכנת. אין חולק בעובדה שהבנק לא בדק שום בדיקה מעבר לרישום הנ"ל. 27. בטענה זו נשענת התובעת על הלכת פסק דין סיטין (ע"א 3002/93 בן צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3)5), בו נקבע כי כאשר הנושה (המעקל) המשעבד דירת מגורים של בני זוג, הרשומה על שמו הבלעדי של הבעל-החייב, ער לכך שהחייב נשוי, עליו להיות ער גם לכך כי נתונות זכויות לבת הזוג מכוח הלכת השיתוף, והוא יוכפף לזכויות אלו אף אם לא נרשמו. הלכה זו היוותה חריג להלכת בוקר (בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית בע"מ, פ"ד כה(2) 121) לפיה אין עדיפות לבעל זכות אובליגטורית על פני מעקל, אף אם המעקל רכש זכותו מאוחר יותר. פרשת סיטין מביעה מדיניות שנועדה להגן על בת זוג מפני נישולה הבלתי הוגן מזכויותיה בדירת המגורים, ולצורך כך דורש בית המשפט מהנושה לברר את זכויותיה של בת הזוג גם אם לא רשומות. ועל אף שהלכה זו מקשה מאוד על ביצוע עסקאות, ראה בכך בית המשפט אמצעי נאות לצורך השמירה על זכויותיה של בת הזוג. 28. ברם, לדעתי, אין בפסק דין סיטין כדי להושיע לעמדת התובעת. גם אם הגיונית עמדתו של בית המשפט העליון לחייב את הנושה לבדוק זכויות בת הזוג בדירת המגורים כשנוצר חוב או כששועבד הנכס תוך כדי הנישואין, שונה הדבר לחלוטין כשהנכס שועבד שנים לאחר גירושין. בנק או כל מלווה אחר ששוקל ביצוע של הלוואה ושעבוד נכס אמור להבין שאם הלווה נשוי, סביר להניח שקיימות זכויות בידי בת הזוג בנכס הנ"ל, גם אם אינן רשומות, ויהיה זה בבחינת רשלנות או אף חוסר תום לב אם המלווה יסתמך אך ורק על הזכויות הרשומות, בלי להתחשב בזכויות הבלתי רשומות של בת הזוג. לא כן פני הדברים כשעסקת ההלוואה והשעבוד מתבצעת ארבע שנים לאחר הגירושין. גם אם יהיה זה נכון לומר שעל פי הרציונל של פסק הדין סיטין תמשיך לחול הלכת פסק דין הנ"ל גם בימים ובשבועות לאחר הגירושין, כיון שסביר גם אז להניח שישנם צעדים שהתחייב בעל הנכס לבצע לטובת בת הזוג שטרם בוצעו, כגון: העברת מחצית הדירה על שמה, או ביצוע פירוק שיתוף בצורה אחרת - יהיה זה בלתי סביר לחלוטין לצפות מהנושה לדאוג לאפשרות שעדיין קיימות זכויות לטובת בת זוג בנכס הרשום כל כולו על שם הלווה לאחר שהתגרשו זה מזה ארבע שנים לפני כן. במקרים הרגילים, כבר בוצעו כל ההתחייבויות ההדדיות של בני הזוג בסמוך לאחר הגירושין, ואין כל סיבה לדרוש מנושה לבדוק האם בכל מקרה ומקרה קיימות עדיין זכויות לטובת בת הזוג ששרדו מספר שנים כה רב לאחר הגירושין. וגם אם כבמקרה שבפנינו עדיין מתגוררת האישה בדירה, אין כל חובה על הנושה לצאת לשטח ולבדוק האם בת הזוג לשעבר מתגוררת בדירה או לא, ומקובלת עלי טענת הבנק שלא ידע עובדה זו בעת ביצוע העסקה. 29. אי לכך, השיקולים המיוחדים שהביאו לתוצאה של פסק דין סיטין אינם רלוונטיים במקרה שבפנינו, ולא הייתה כל חובה על הבנק לבדוק האם קיימות זכויות לאישה מעבר למה שרשום בספרי הרישום הרלוונטיים. 30. זאת ועוד. בעוד שאי אפשר להסיק שהבנק פעל בחוסר תום לב במקרה שבפנינו, לא כך הדבר באשר לאישה עצמה. האישה לא טרחה לרשום הערת אזהרה בגין התחייבותו של הבעל בהסכם הגירושין, דבר שבקלות היה שומר על זכויותיה מול כל נושה מאוחר יותר. בנוסף, הרי מתאריך הסכם הגירושין ועד להגשת התביעה עברו כ- 5 שנים, בהן לא ביצע הבעל את התחייבותו למכור את הדירה ולחלק את התמורה לאישה. גם אם נכונה טענת האישה במידה זו או אחרת שהנתבע 1 הערים קשיים על מכירת הדירה, הרי שאין בדבריה כל הסבר הגיוני לעובדה שהשאירה את המצב הזה לתקופה של 5 שנים מבלי שתגיש תביעה כלשהי לאכיפת ההסכם (מתוכן 4 שנים עד לשעבוד הנכס לטובת הבנק), בצורה של מינוי כונסי נכסים, לדוגמא, או בכל צורה אחרת. על כן, אין לאישה להלין אלא על עצמה, ובמסגרת זו יש גם לתת את המשקל הראוי לעובדה שמשך כל אותם שנים המשיכה האישה להתגורר בדירה יחד עם בנה. 31. גם פרשת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, תק-על 99(3) 632) אשר הביא ב"כ התובעת בפניי אינה רלוונטית. בפרשה זו העדיף בית המשפט את זכותה של האישה במקרקעין אף שלא נרשמה הערת אזהרה על זכותה, על פני זכותו של בנק. שם התחייב הבעל להעביר לגרושתו את הבעלות במקרקעין, בעוד שבמקרה דנן התחייב הבעל להעביר לגרושתו את מחצית דמי הפדיון בלבד. הבדל זה הינו משמעותי, שכן ההתחייבות בפרשת אהרונוב, הכלולה בהסכם ממון שאושר, הצמיחה לאישה זכות "מעין קניינית" ועל כן לא היה בכוחו של מעקל מאוחר לגבור עליה; בעוד שבמקרה שבפנינו התחייבותו של הנתבע 1 - הגם שאף היא כלולה בהסכם שאושר על ידי ערכאה מוסמכת - מצמיחה לתובעת זכות אובליגטורית גרידא, כמפורט לעיל. זכות בעלת אופי אובליגטורי אינה יכולה לגבור על זכות קניינית של הבנק גם אם זכות קניינית זו מאוחרת לזכות שנוצרה לטובת האישה. 32. בנוסף לכל האמור לעיל, הרי שהזכות שנוצרה לטובת האישה בהסכם הגירושין אינה יכולה להוות עילה לסעד המבוקש על ידה. כאמור, הבעל התחייב בהסכם כי הדירה תימכר וכי מחצית הפדיון מהמכירה תועבר לאישה. כיון שאין בכך אלא זכות אובליגטורית לקבלת כספים, אין בידי האישה אלא אילה לאכיפה של המכירה והתשלום, אבל אין בזכות זו כדי להוות עילה למתן פסק דין הצהרתי שמחצית הזכויות בדירה שייכות לאישה. זכותה של האישה היא לקבלת כסף ולא לקבלת זכויות בעלי אופי של בעלות בדירה האמורה. 33. מסיבה זו, אני דוחה את בקשת האישה לפס"ד הצהרתי, וכיון שזכויות הבנק גוברות על זכויות האישה, והבנק מתנגד למינוי כונס נכסים במסגרת הליך זה, אני גם דוחה את בקשתה של האישה למינוי כנ"ל. תביעת הקטין 34. בהסכם הגירושין שנערך בין בני הזוג בשנת 1993 נקבע, בין היתר, כי הנתבע ישלם את מזונות התובע בסך 1,300 ₪ לחודש, כשסכום זה צמוד למדד המחירים לצרכן. לטענת הקטין, לא עמד הנתבע 1 בהתחייבויותיו ולא שילם את דמי המזונות האמורים, ובשל כך נפתח כנגדו תיק בלשכת הוצל"פ. נכון ליום הגשת התביעה עמד החוב על סך כ- 137,000₪, וכמו כן חישוב החוב העתידי של תשלום המזונות עד הגיע הקטין לגיל 21 שנים, בהיוון של 3%, מסתכם בסך של כ- 267,000 ₪ נוספים. טוען הקטין שחוב המזונות הנ"ל קודם הן בזמן והן במהות לחיוב שיצר הנתבע 1 כלפי הבנק, ועל כן בטל חיוב המשכון לעומת חיוב המזונות בסך הכולל של כ- 404,000 ₪ (סכום החוב עד להגשת התביעה בתוספת החוב העתידי). 35. הנתבע 1 טוען להגנתו כי זכויות בנו הקטין אינן יוצרות זכויות בדירה, ואם כי קיים חוב כספי, הרי שחוב זה נדחה מפני זכותו הקניינית של הבנק. גם הבנק טוען שלקטין אין זכויות קנייניות כלשהן בדירה, וגם אם קיימת זכות לקטין למזונותיו, אין לזכות זו כל קשר לדירה המשועבדת, ובכל מקרה אין היא גוברת על זכותו הקניינית של הבנק בדירה. 36. ראשית אציין כי תביעת קטין למזונות אמורה רק לצפות פני עתיד, ואין קטין תובע את מזונותיו מן העבר. תביעה כזו יכול שתוגש על ידי מי שסיפק לקטין את צרכיו, אך הקטין עצמו אינו תובע את מזונותיו באופן רטרואקטיבי - ראה לדוגמא, ע"א 366/77 פלוני נ' פלונית, פ"ד לד(1) 229: ”מובן מאליו ואין צריך לומר שהסכום שהאם הוציאה מכספה לצורכי מזון לבנה הקטין יכולה לחזור ולתובעם מאבי הקטין. כך הדין לגבי כל אדם אחר, כגון האפוטרופוס של הקטין וכן מוסד סעד שזכותן לתבוע מזונות לשעבר לגבי הקטין." וכן ראה ע"א 346/62 דגני נ' דגני, פ"ד יז 1994: "רק לאחרים ששילמו עבורו מזונותיו, להם תעמוד זכות התביעה על מזונות אלה מהאב." כמו כן, אני מפנה לדברי סגן הנשיא חיים פורת ב-עע"מ (ת"א) 102/97 אביבי דוד נ' אופל חתם, תק-מח 98(1) 2811: ”הלכה פסוקה כי ילדים, ובודאי בני יומם, לא נכנסים להתחייבויות כספיות ולכן אין לפסוק מזונות לגבי העבר... ואזי אותו חלק של מזונות המתייחס לתקופה שלפני הגשת התביעה הוא בגדר החזר הוצאות לאם, ואילו מיום הגשת התביעה המזונות נפסקים עבור הילדים. הלכה זו עולה ברורות מן הספרות ומן הפסיקה... ולמקרה שכזה האם גובה את המזונות הרטרואקטיביים לשמה והילד גובה את המזונות מיום הגשת התביעה לשמו." 37. אומנם, במקרה דנן אוחדה תביעת הקטין ביחד עם תביעת האם, וייתכן שיש בכך כדי לרפות את הפגם, אבל בין כה וכה דינה של תביעת הקטין להדחות מהסיבות המפורטות להלן. 38. אין חולק בכך שלקטין אין כל זכות קניינית בדירה, ואף לא נטען שיש לו זכויות כלשהן בדירת המגורים. זכותו של הקטין לקבל מזונות מאביו אינה קשורה לא בדירה ולא בעסקאות שעשה בה הנתבע 1. הקטין לא הוכיח כי הדירה הובטחה כעירבון לתשלום חוב המזונות או שעוקלה לצורך זה, או כי הוסכם בעבר שפדיון מכירתה ישמש לתשלום מזונותיו. אם היה מדובר בשני חובות מקבילים שעומדים לגבייה בהוצל"פ נגד הנתבע 1, נכון הדבר שהיה גובר חוב המזונות על חובותיו של הנתבע 1 לנושים אחרים, כנקבע בסעיף 76(ב) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967, אבל במקרה שבפנינו מדובר בחוב כספי מול זכות קניינית. 39. התובע מציין כי הבנק לא התנהג בתום לב בעניין ולכן אין זכותו עדיפה. ראשית, כפי שציינתי עתה, זכות התובע למזונותיו אינה קשורה בדירה ואינה מתנגשת בזכותו הקניינית של הבנק בה, ועל כן אין לנו עניין בעסקאות נוגדות ואין הבנק צריך להוכיח את תום ליבו. שנית, גם לו הייתה זכותו של התובע למזונות כרוכה בדרך כלשהי בדירה, הרי שבחיובו של הבנק לבדוק את זהות הגרים בדירה דנו כבר בתביעתה של האישה, שם הגענו למסקנה כי לבנק לא קמה חובה לבדוק מי גר בדירה, שכן ההלכה שנועדה להגן על זכויותיה של בת הזוג בדירת המגורים אינה חלה כאשר האישה כבר אינה בת זוגו של הבעלים הרשום מזה ארבע שנים, קל וחומר שאין חובה כזו קמה בעניינו של הילד. 40. טוען התובע לחלופין כי לפי סעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: חוק המקרקעין), לא ניתן למכור את הזכויות בדירה המשמשת כמקום מגוריו של התובע שהינו קטין. לחלופי חלופין טוען התובע כי אם יוחלט למכור את הדירה, הרי בשל חוב המזונות יש לו זכויות של דייר מוגן ע"פ חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשמ"ד - 1982 (להלן: חוק הגנת הדייר). טענות אלו נזנחו בסיכומי התובעים, וב"כ התובעים העדיף לטעון לחובת הבנק למצוא לתובע דיור חלופי לפי ס' 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967 (להלן: חוק ההוצל"פ). אתייחס לטענות אחת לאחת. 41. עניינו של סעיף 40א לחוק המקרקעין בהגנה על ילדים קטינים ועל ההורה המשמורן בעת פירוק שיתוף בנכס משותף המשמש להם למגורים, וזו לשונו: ”החליט בית המשפט לפי סעיף 40, על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצרכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצרכיהם, לתקופה שיקבע." הוראת חוק זו אינה רלוונטית לענייננו ואינה יכולה לשמש הגנה לתובע, היות ומדובר במקרקעין שברשות הנתבע 1 בלבד ולא במקרקעין משותפים. ראה לעניין זה דבריו של בית המשפט בפס"ד עפג'ין: ”בסעיף 40א מדובר בפירוק שיתוף במקרקעין משותפים של בני זוג ואילו במקרה שבפני מדובר במקרקעין שבבעלות התובע בלבד. לכן, אין מקום לקבל טענה זו". (ת"א (רחובות) 1488/95 עפג'ין נ' עדן תק-של 98(1) 977). 42. ב"כ התובעים לא הצביע על סעיף מסוים בחוק הגנת הדייר המקנה לתובע זכות להישאר בדירה עם מכירתה. הסעיף הרלוונטי בחוק הוא סעיף 33(א) לחוק הנ"ל, בו נקבע כדלקמן: ”החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה (ההדגשה אינה במקור - ב.צ.ג) או בפשיטת רגל... יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש." סעיף זה, אם אליו כיון ב"כ התובעים בטענתו, אינו חל על התובע דנן, אשר אינו אחד מבעלי הדירה או חוכריה לדורות. 43. אשר להוראת סעיף 38 לחוק ההוצל"פ, סעיף זה מחייב את בעל המשכון לדאוג לדיור חלופי לגרים בדירה בעת מימוש המשכנתא. וזו לשונו: ”(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת." 44. התשובה לטענה זו היא שהוראות החוק הנ"ל אינן רלוונטיות לדיון שבפנינו, והן תחולנה רק במידה ויינקטו בהליכי הוצאה לפועל. (בהקשר זה אציין שבבוא העת יהיה צורך לבדוק בעיון את תנאי שטר המשכנתא על מנת לגלות באיזו מידה התנו הצדדים על הוראות סעיף 38, לאור הוראות סעיף קטן (ג): ”הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה".) 45. לאור האמור אני דוחה את התביעה על כל חלקיה, הן את תביעתה של האישה והן את תביעתו של הקטין. 46. הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד על התובעת 1, לטובת נתבע 2 בלבד, בסך 4,000 ₪.סמכות נמשכתאכיפת פסק דין