הצוואה שבפנינו נעשתה בפני נוטריון. דין נוטריון כדין שופט לצורך עשיית צוואה לפי סעיף 22 לחוק הירושה (ס' 22(ו) לחוק הירושה). עשיית צוואה הינה בגדר עריכת מסמך המותרת על פי דין כאמור בסעיף 7(9) לחוק הנוטריונים, תשל"ו- 1976 והיא בגדר פעולה נוטריונית האמורה להיעשות בהתאם לדרכים ולתנאים שהותוו בתקנות לביצועה (ס' 18 לחוק הנוטריונים). כך למשל מחייבות תקנות 4(א) +(ד) לתקנות הנוטריונים, תשל"ז- 1977 את הנוטריון, המתבקש לערוך אישור על עשיית צוואה בפניו, לברר תחילה אם הניצב בפניו כשיר לעשייתה של הפעולה מבחינת גילו והוא אף לא יתן את אישורו על עשיית הפעולה בפניו אם בנסיבות הענין לא שוכנע שהניצב בפניו פועל מרצונו החופשי ושהוא מבין הבנה מלאה את משמעותה של הפעולה. זאת ועוד, תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים מחייבת את הנוטריון להצטייד מבעוד מועד בתעודה רפואית עדכנית ליום עשיית הפעולה, בדבר מצבו של הניצב בפניו מקום והניצב מאושפז בבית חולים או מרותק למיטתו. תקנה 8 לתקנות הנוטריונים מחייבת את הנוטריון המתבקש לערוך מסמך לחתימתו של אדם שהוא אילם, חירש או עיוור לציין באישורו עובדה זו וכן את הדרך בה השתכנע שאותו אדם הבין את משמעותה של הפעולה. תקנה 23 לתקנות הנוטריונים מחייבת את הנוטריון למסור את מקור הצוואה שנעשתה בפניו לידי המצווה ואם סירב זה לקבלה להפקידה על חשבונו של המצווה, אצל הרשם לענייני ירושה שבאזור פעולתו היא נעשתה. הנוטריון גם מחויב לנהל פנקס צוואות, בנוסף לספר הנוטריונים ובו עליו לרשום את מועד עריכת הצוואה, שם המצווה, המספר הסידורי של האישור הנוטריוני, שם בית המשפט שבו הופקדה ומועד ההפקדה. הגם שדרישות אלה בתקנות הנוטריונים אינן מהוות חלק מהדרישות הצורניות לעשיית צוואה בפני רשות, כאמור בסעיף 22 לחוק הירושה, הכירה הפסיקה, כמו גם הספרות המשפטית, באי קיום דרישות אלה, או איזה מהן, כפגם פורמלי בצוואה. מעבר לכך קובעת תקנה 7 לתקנות הירושה, בהתייחס לצוואה בפני רשות, כי המבקש לעשות צוואה שכזו יגיש לרשות בקשה על כך בכתב ויפרט בבקשתו אם דברי הצוואה יהיו בעל פה או בכתב. תקנה 7(ג) לתקנות הירושה קובעת, כי תיק הבקשה יהיה תיק נפרד אשר יכלול את פרוט' הדיון שבו תפורט דרך עשיית הצוואה לרבות הצהרת המצווה ,כי הצוואה נעשתה ברצון חופשי. להלן פסק דין בנושא צוואה בפני נוטריון: פסק דין ההליך והצדדים לו: 1. תובענה למתן צו קיום צוואה לעזבון המנוחה ר. פ. ז"ל (להלן: "המנוחה") והתנגדות לה. 2. א. הצוואה שקיומה מתבקש - צוואה בפני רשות. הרשות - נוטריון, עו"ד מרגלית נוח. (להלן: "הצוואה"). ב. מועד עשיית הצוואה - 7.12.98. 3. א. הזוכה על פי הצוואה ומבקש הקיום הוא בן אחותה היחידה של המנוחה (להלן: "התובע"). ב. המתנגד הינו מכר של המנוחה ובעלה ז"ל ועניינו בהתנגדות - הזוכה בשלמות על פי צוואה בפני עדים מיום 30.4.97. (להלן: "הנתבע"). הצוואה מיום 30.4.97 (להלן: "הצוואה המוקדמת") צורפה כנספח ג' לכתב ההתנגדות . העובדות (בסדר כרונולוגי) הצריכות לענין 4. א. ביום 14.3.99 הלכה המנוחה לבית עולמה מבלי שהותירה צאצאים כלשהם. המנוחה היתה אלמנתו של א. פ. (להלן: "הבעל") אשר נפטר לפניה ביום 19.6.98. ב. ביום 17.3.97 מונתה עו"ד מרגלית נוח (להלן: "עו"ד נוח") כאפוט' במינוי כללי, על בעלה של המנוחה, בעקבות בקשה שהוגשה על ידי מחלקת הרווחה של עירית תל אביב יפו (נספח ב' לכתב התשובה להתנגדות). ג. ביום 30.4.97 חתמה המנוחה על הצוואה המוקדמת לטובת הנתבע. ד. ביום 7.5.97 מונתה עו"ד נוח כאפוט' על רכושה של המנוחה בעקבות בקשה שהוגשה על ידי מחלקת הרווחה של עירית תל אביב יפו (נספח ח' לכתב התשובה להתנגדות). ה. ביום 18.11.98 נתקבלה במשרדה של עו"ד נוח הודעת פאקסימיליה מאת הגב' פנינה גוטמן - פריש, עובדת סוציאלית בבית האבות "קשת" ,אליו הועברה המנוחה, בו מודיעה הגב' פריש לעו"ד נוח, בין היתר, כי המנוחה רוצה להוריש את הדירה לתובע וכי עד כה הדירה נרשמה בצוואה לזכותו של הנתבע וכי היא רוצה לשנות מצב זה (נספח ט"ו לתשובה להתנגדות). ו. ביום 7.12.98 חתמה המנוחה בפני עו"ד נוח על הצוואה שקיומה מתבקש לא לפני שהצטיידה בתעודת רופא-פסיכיאטר ד"ר איתן חבר, מאותו יום, בו צויין: "אין סימנים להפרעה נפשית שפוגמת ביכולתה להבין ולשקול את משמעות חתימתה על הצוואה. אני מצהיר כמו כן, כי החולה גב' פיוטרובסקי הוא בהכרה מלאה ובדעה צלולה ,אחראי על מעשיו וכשיר לעשיית פעולה בפני נוטריון. בבדיקה: המודע צלול, עירנית, משתפת פעולה ע"י כתיבה (אינה מדברת) מתמצאת בזמן ובמקום. הזכרון והריכוז שמורים, אין סימנים להפרעות בחשיבה בפרספציה או בשיפוט. לסיכום: אין סימנים להפרעה נפשית" (תעודת הרופא נתקבלה וסומנה נ/3). טעמי ההתנגדות 5. פגמים פורמליים א. - לצוואה לא צורף שום מסמך בכתב ידה של המנוחה המעיד על רצונה על אף העובדה שעל גבי המסמך הנוטריוני 98 - 62 צ- 113 , המהווה את אישור הנוטריון לעשיית הצוואה, צוין במפורש, כי המנוחה "אמרה.... ע"י כך שכתבה בכתב ידה, את דברי הצוואה.... שרשמתי במסמך המצורף בזה והמסומן באות א' ". אי הגשת כתב ידה של המנוחה יחד עם הצוואה הינו בניגוד להוראות סעיף 22(א) לחוק הירושה, תשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק הירושה") ומהווה פגם פורמלי בצוואה (ס' 11 לכתב ההתנגדות המתוקן מיום 3.1.00). - בניגוד להוראת סעיף 22(ב) לחוק הירושה לא צוין על פני הצוואה שהיא הוקראה בפניה וכי המצווה הצהירה בפני הרשות כאמור (ס' 12 לכתב ההתנגדות המתוקן מיום 3.1.00). - על פי הוראת תקנה 8 לתקנות הנוטריונים, תשל"ז- 1978 חייב נוטריון המאשר צוואה של אדם אילם, חירש או עיוור לציין עובדה זו על גבי האישור לעשיית הצוואה וכן את העובדה שהמצווה הבין את משמעות הפעולה. באישור הנוטריון לעשיית הצוואה שקיומה מתבקש, אין כל איזכור לגבי מומה של המנוחה בכל הקשור לאי יכולתה לדבר ואין כל ראיה לכך, כי הבינה את משמעות הכתב עליו חתמה (ס' 13 לכתב ההתנגדות המתוקן מיום 3.1.00). ב. בכתב הפלוגתאות והמוסכמות שהוגש מטעם הנתבע ביום 5.4.00 כמו גם בסיכומיו, כיוון ב"כ הנתבע את חציו לשניים משלושת הפגמים אותם פירט בכתב ההתנגדות - אי צירוף המסמך בכתב ואי ציון העובדה, כי המנוחה לקתה בדיבורה - וזנח את הטענה בדבר אי ציון העובדה, כי הצוואה הוקראה בפני המנוחה וכי היא הצהירה בפני הרשות כאמור (ר' סעיפים 9(א) ו- (ב) לכתב הפלוגתאות והמוסכמות וסעיפים 19-20 לסיכומים). טענת ב"כ הנתבע, בסעיף 9(ג) לכתב הפלוגתאות והמוסכמות מטעמו, כי העובדה שהתובע לא הצהיר בבבקשתו לקיום הצוואה על קיומה של הצוואה המוקדמת, חרף ידיעתו עליה, מהווה - ככל שיש חובה לציין זאת - פגם פורמלי בבקשה ואין היא בגדר פגם פורמלי בצוואה עצמה. 6. פגמים מהותיים א. השפעה בלתי הוגנת . בסעיף 9 לתצהיר הנתבע, אשר הוגש בתמיכה להתנגדות, מפרט הוא את מהות טענתו: - המנוחה היתה תלויה בב"כ התובע בכל הקשור לבקשות שהעלתה בענין שינויים באורח חייה. - ב"כ התובע הטילה וטו על רצונה של המנוחה לעבור לבית אבות מתאים יותר מבחינת תנאי המחייה הירודים בהם שהתה בבית האבות ביפו. - לאחר מות בעלה, בשנת 1998 ,חלה ירידה מוראלית חדה בהתנהגותה של המנוחה. מצב רוחה היה ירוד, חדלה להאזין למוסיקה, לקרוא ספרים... ועוד. היא היתה חסרת מנוחה בעת שהנתבע נפגש עמה ועד מהרה התברר לו, כי בזמן העדרו סיפרו לה התובע ובאת כוחו, כי הוא נטל חפצים השייכים לה מדירתה והכפישו את שמו. בסעיפים 14, 15 לכתב ההתנגדות עצמו טוען ב"כ הנתבע לחזקה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת בשל עצם מינוי עורך הצוואה - עו"ד נוח - כאפוט' לענייני רכוש על המנוחה. עצם מינוי זה מהווה לכשעצמו 'השפעה בלתי הוגנת' על המנוחה בכל הקשור לרצונה האמיתי .לדבריו, היה על עורך הצוואה, המשמש גם כאפוט' לרכושה של המנוחה, לקבל את אישור בית המשפט לעשיית הצוואה. ב. מעורבות בצוואה - המעורבות לה מכוון הנתבע מפורטת בסעיפים 14 ו- 16 לכתב ההתנגדות. התובע פעל בעזרת באת כוחו, עורכת הצוואה, לשכנע את המנוחה כי תחתום על צוואה חדשה המבטלת את הצוואה לטובתו. ר' לענין זה גם סעיף 10(א) לכתב הפלוגתאות והמוסכמות שהוגש מטעמו. ד י ו ן 7. הפגמים הפורמליים א. יסודותיה הצורנים של צוואה בפני רשות מפורטים בסעיף 22 לחוק הירושה. ב. על פי ס' 22(א) לחוק הירושה צוואה בפני רשות נעשית בין על ידי אמירת דבר המצווה בעל פה בפני הרשות ובין על ידי הגשת דברי הצוואה בכתב, לרשות, על ידי המצווה עצמו. אם באמירה בעל פה בחר המצווה, יירשמו דבריו על ידי הרשות ויקראו בפניו, המצווה יצהיר שזו צוואתו והרשות תאשר על פני הצוואה שזו הוקראה בפני המצווה ושהמצווה הצהיר כאמור. אם בחר המצווה להגיש את דברי הצוואה בכתב אין כל צורך ברישום ודי במילוי הדרישות האחרות המפורטות בסעיף 22 לחוק הירושה. ג. על דרך עשייתה של הצוואה עסקינן הצהירה עו"ד נוח בתצהיר עדות ראשית שלה מיום 26.1.00. - ביום 18.11.98 נתקבלה הודעת הפאקסימיליה מהעו"ס של בית האבות "קשת". - ביום 23.11.98 ביקרה עו"ד נוח את המנוחה בבית האבות. התקשורת עמה היתה הן בכתב והן בעל פה מאחר ולמנוחה היו הפרעות בדיבור. במהלך פגישה זו אישרה המנוחה את תוכן הודעת הפאקסימיליה (נספח ט"ז לכתב התשובה להתנגדות) ורשמה את מס' תעודת הזהות שלה. - עו"ד נוח חזרה למשרדה וערכה את הצוואה תוך התייחסות לדירה בלבד, כפי הוראות המנוחה. - ביום 25.11.98 ביקרה עו"ד נוח את המנוחה בשנית. היא הציגה בפני המנוחה את נוסח הצוואה וזו בקשה לשנותה כך שתחול גם על תכולת הדירה והכספים שלה. - עו"ד נוח חזרה למשרדה והכינה צוואה חדשה על פי ההוראות החדשות שנתנה המנוחה. - ביום 7.12.98 חזרה עו"ד נוח לבית האבות (בפעם השלישית) מלווה בד"ר חבר (מי שנתן את תעודת הרופא) .לאחר בדיקת המנוחה ע"י ד"ר חבר חתמה המנוחה על הצוואה. - בחקירתה הנגדית הוסיפה עו"ד נוח ואמרה, כי יתכן שחלק מהדברים שכתבה המנוחה ביום 7.12.98 נכתבו בעקבות בקשתו של ד"ר חבר שלא הבין את דבריה. כן הוסיפה עו"ד נוח ואמרה, כי יש אנשים שדיבורם לא ברור וכי היא מבינה דיבור שכזה, ודברים שהיא ביקשה שהמנוחה תכתוב כתבה המנוחה בכתב ידה. עדותה זו של עו"ד נוח לא נסתרה כהוא זה בחקירתה הנגדית (ישיבת יום 30.10.00 עמ' 9 ש' 12-20) . ד. עיון בנספחים ט"ז- י"ז -י"ח (אותם דברים שנכתבו על ידי המנוחה בתאריכים 23.11.98; 25.11.98 ומיום 7.12.98 בהתאמה) מלמד אותנו, כי הם מכילים קטעי שיחה, תשובות לשאלות של ד"ר חבר, אשר ביקש לבחון את כשירותה, והגיגים שונים של המנוחה על דרך של דו-שיח, ללא רצף ביניהם. דברים אלה נכתבו עובר ליום חתימת הצוואה וביום עריכתה במהלך ביקוריה של עו"ד נוח אצל המנוחה ומהווים תוספת והשלמה להבנת הוראותיה. אינני סבור שיש לראות בקטעי דברים אלה, בכתב ידה של המנוחה, משום 'הגשת דברי הצוואה בכתב', על ידי המצווה לרשות. בשל הלקות בדיבורה תיקשרה המנוחה עם עו"ד נוח וד"ר חבר (בעת ביקורו שלו) בעל פה, ככל שדבריה היו מובנים, ובכתב, באותם חלקים מדבריה שלא היו מובנים. צירוף של שני אלה, בעל פה ובכתב, ביחד, נרשמו על ידי עו"ד נוח כך שעסקינן 'באמירת דברי המצווה בעל פה' לרשות, כחלופה בה בחרה עו"ד נוח לעשות את הצוואה. נכון הדבר שמנוסח ס' 2 לאישור עשיית הצוואה כשלעצמו יקשה על הקורא להבין בבהירות את אופן שילובם של השניים - האמירה והכתיבה בכפיפה אחת- אך מכלול הנסיבות כפי שתואר ולא נסתר מצביע על סבירות ההליך והגיונו. זאת ועוד, גם אם יש לראות באי הגשת הנספחים האמורים יחד עם הצוואה משום פגם פורמלי הרי שהם צורפו לכתב התשובה להתנגדות והעיון בהם יש בו אך לתמוך באמיתותה של הצוואה - תנאי הנדרש על פי ס' 25(א) לחוק הירושה לשם קיומה של הצוואה על אף פגם הפורמלי שדבק בה. לענין זה יש לדחות מכל וכל את נסיונו של ב"כ הנתבע לרמוז ל'פיברוקים' של נספחים אלה, כנטען בסעיף 36 לכתב סיכומיו, ומוטב לו שלא היה טוען זאת. התאריכים שנכתבו על גבי אותם נספחים אינם של המנוחה והם נכתבו על ידי עו"ד נוח ונועדו אך לציין את התאריך בו נעשו, פעולה לגיטימית לחלוטין. למעלה מן הדרוש אוסיף ואומר - ככל שמתעקש ב"כ הנתבע לחלופה של הגשת 'דברי הצוואה בכתב', גם לחלופה זו עונה הצוואה שבפנינו. הכתב אליו מכוונת חלופה זו, בסעיף 22(א) לחוק הירושה, איננו בהכרח כתב ידה של המנוחה. כתב נאמר ולא כתב יד ור' לענין ס' 19 ו- 20 לחוק הירושה שם ידע המחוקק להבדיל היטב בין שני אלה. משכך, האם מה שצורף לאישור עשיית הצוואה, אותו מסמך מודפס עליו מתנוססת חתימתה של המנוחה והמסומן "א" איננו הכתב בו מדבר הכתוב באותה חלופה לה מכוון ב"כ הנתבע? בהחלט כן, הגם שהוא נערך והודפס על ידי עו"ד נוח ובמשרדה. מכאן גם ניתן להבין את ס' 2 לאישור עשיית הצוואה - המנוחה אמרה את דבריה על ידי כך שכתבה בכתב ידה - בבחינת הדרך בה תיקשרה. את דבריה העלתה עו"ד נוח על הכתב. המנוחה חתמה על כתב זה ואותו הגישה לעו"ד נוח כרשות והרי לך החלופה של 'הגשת דברי הצוואה בכתב' אליה מכוון ב"כ הנתבע. ה. הצוואה שבפנינו נעשתה בפני נוטריון. דין נוטריון כדין שופט לצורך עשיית צוואה לפי סעיף 22 לחוק הירושה (ס' 22(ו) לחוק הירושה). עשיית צוואה הינה בגדר עריכת מסמך המותרת על פי דין כאמור בסעיף 7(9) לחוק הנוטריונים, תשל"ו- 1976 והיא בגדר פעולה נוטריונית האמורה להיעשות בהתאם לדרכים ולתנאים שהותוו בתקנות לביצועה (ס' 18 לחוק הנוטריונים). כך למשל מחייבות תקנות 4(א) +(ד) לתקנות הנוטריונים, תשל"ז- 1977 את הנוטריון, המתבקש לערוך אישור על עשיית צוואה בפניו, לברר תחילה אם הניצב בפניו כשיר לעשייתה של הפעולה מבחינת גילו והוא אף לא יתן את אישורו על עשיית הפעולה בפניו אם בנסיבות הענין לא שוכנע שהניצב בפניו פועל מרצונו החופשי ושהוא מבין הבנה מלאה את משמעותה של הפעולה. זאת ועוד, תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים מחייבת את הנוטריון להצטייד מבעוד מועד בתעודה רפואית עדכנית ליום עשיית הפעולה, בדבר מצבו של הניצב בפניו מקום והניצב מאושפז בבית חולים או מרותק למיטתו. תקנה 8 לתקנות הנוטריונים מחייבת את הנוטריון המתבקש לערוך מסמך לחתימתו של אדם שהוא אילם, חירש או עיוור לציין באישורו עובדה זו וכן את הדרך בה השתכנע שאותו אדם הבין את משמעותה של הפעולה. תקנה 23 לתקנות הנוטריונים מחייבת את הנוטריון למסור את מקור הצוואה שנעשתה בפניו לידי המצווה ואם סירב זה לקבלה להפקידה על חשבונו של המצווה, אצל הרשם לענייני ירושה שבאזור פעולתו היא נעשתה. הנוטריון גם מחויב לנהל פנקס צוואות, בנוסף לספר הנוטריונים ובו עליו לרשום את מועד עריכת הצוואה, שם המצווה, המספר הסידורי של האישור הנוטריוני, שם בית המשפט שבו הופקדה ומועד ההפקדה. הגם שדרישות אלה בתקנות הנוטריונים אינן מהוות חלק מהדרישות הצורניות לעשיית צוואה בפני רשות, כאמור בסעיף 22 לחוק הירושה, הכירה הפסיקה, כמו גם הספרות המשפטית, באי קיום דרישות אלה, או איזה מהן, כפגם פורמלי בצוואה (ר' לענין זה ע"א 36/88 זלוף נ' זלוף ,מו(3) 184 ת.ע. 4410/99, עזבון המנוחה צ'בוטרו שרה ,תק-מש 2000(2) 40; שאול שוחט, פגמים בצוואות מהדורה שנייה 140 - 142). מעבר לכך קובעת תקנה 7 לתקנות הירושה, בהתייחס לצוואה בפני רשות, כי המבקש לעשות צוואה שכזו יגיש לרשות בקשה על כך בכתב ויפרט בבקשתו אם דברי הצוואה יהיו בעל פה או בכתב. תקנה 7(ג) לתקנות הירושה קובעת, כי תיק הבקשה יהיה תיק נפרד אשר יכלול את פרוט' הדיון שבו תפורט דרך עשיית הצוואה לרבות הצהרת המצווה ,כי הצוואה נעשתה ברצון חופשי. זאת ועוד, הוראת תקנה 7 חלות, על פי לשונן, לרשות שהיא שופט, רשם או דיין של בית דין דתי (תקנה 7(א) לתקנות הירושה) ולכאורה אין הן חלות על הנוטריון הגם שעל פי ס' 22(ו) לחוק הירושה דין נוטריון, לצורך עשיית צוואה בפני רשות, כדין שופט. יחד עם זאת דומה, שככל שיש מקום להכרה בדרישה זו כיסוד צורני בצוואה בפני רשות (ור' ביקורת לענין זה שאול שוחט, "פגמים בצוואות" עמ' 133-135) ראוי שהיא תחול גם על הנוטריון, ולו משום תקנות 4(ב) +(ד) לתקנות הנוטריונים המחייבות את הנוטריון לוודא את כשירותו של הניצב בפניו ולהימנע מלאשר את עשיית הפעולה בפניו אם בכל נסיבות הענין לא שוכנע שהניצב בפניו פועל מרצונו החופשי ושהוא מבין הבנה מלאה את משמעותה של הפעולה. (ביקורת על הדרישה בתקנה 7(2) לתקנות הירושה. ו. מכל אלה כיוון ב"כ הנתבע את דבריו לתקנה 8 לתקנות הנוטריונים. לטענתו המנוחה היתה אילמת וככזו חובה היתה על הנוטריון לציין עובדה זו באישור עשיית הצוואה תוך פירוט הדרך בה השתכנע שהמנוחה אמנם הבינה את משמעות הפעולה. האמנם אילמת? אילם - "חסר כוח הדיבור, בעל מום בגרונו או בלשונו, שאינו יכול לדבר: .... חרישי נטול קול..." (א. אבן שושן המילון החדש ערך 'אלם'). ובהגדרת 'נאלם' - "נעשה אילם, ניטל ממנו כושר דיבורו". (שם, ערך 'אלם'). - בס' 7 לכתב ההתנגדות המתוקן, כמו גם בסעיף 6 לתצהירו התומך של הנתבע, לא צוין שהמנוחה היתה אילמת. כל שצויין הוא ש'נפגע קשה כושר הדיבור שלה'. - בס' 9(א) לכתב הפלוגתאות והמוסכמות מטעם הנתבע מצוין, כי המנוחה לא דיברה. לעומת זאת בס' 9(ב) לאותו כתב נכתב, כי המנוחה לקתה בדיבורה. דומה שגם הנתבע אינו בטוח אם המנוחה היתה נטולת כושר דיבור או שמא היתה רק לקויית כושר דיבור וזה עושה את ההבדל בין אילם לבין מי שקשה עליו הדיבור. חוסר הבהירות וההתלבטות של הנתבע וב"כ באשר למומה של המנוחה בא לידי ביטוי גם בכתב הסיכומים. בס' 6 לסיכומיו מציין ב"כ הנתבע, כי המנוחה סבלה מקשיים בתנועה ובדיבור... כושר התנועה ויכולת הדיבור של המנוחה נפגעו קשות (הדגשה שלי ש.ש.). זאת ועוד, בסעיף 4 לכתב ההתנגדות, עת מספר ב"כ הנתבע על הצוואה שחתמה המנוחה לטובת מרשו, זו הצוואה המוקדמת מיום 30.4.97, מציין הוא כהאי לישנא: "המנוחה טרחה להדגיש (שיחה בקטעי מלים והברות) כי יש לה קרוב משפחה שאין לה עמו כל קשר... וגו'" . אם כך כיצד אילמת? הרי לטענתו של הנתבע לא רק שהמנוחה ניהלה עמו שיחה, אם כי בקטעי מלים והברות, אלא שמשיחה זו ניתן היה להבין את רצונה עד כדי עשיית צוואה והחתמתה עליה - ודוק! מבלי שהוא ציין כי היא נעזרה בשיחה זו על דרך הכתב! הפעם הראשונה בה נוקטים הנתבע ובא כוחו במינוח 'אילם' היא בסעיף 17 לסיכומים שהוגשו מטעמם "הנתבע יטען כי עובר לחתימת המנוחה על הצוואה השניה היתה המנוחה אילמת....". טענה זו לא נטענה על ידי הנתבע בכתב ההתנגדות שם הוא טען, כזכור על קשיים והפרעות בדיבור, והזכרת המילה 'אילם' בסעיף 13 לכתב ההתנגדות נעשתה בהקשר המשפטי של תקנה 8 לתקנות הנוטריונים ולא בהקשר העובדתי למצבה של המנוחה. אין גם מקום לסברה, כי טענות הנתבע להפרעות ולקשיים בדיבור בסעיף 7 לכתב ההתנגדות מכוונות לשנים 1997 - 1996 (בשל ארוע מוחי שעברה המנוחה) בעוד שלעת עשיית הצוואה שקיומה מתבקש היתה אילמת, שכן הנתבע לא טען להדרדרות בכושר הדיבור שלה במהלך השנים מהפרעות בדיבור עד כדי נטילת כושר הדיבור באופן מוחלט. על כך שהמנוחה סבלה מהפרעות בדיבור ולא היתה אילמת ניתן ללמוד גם מתעודת הרופא שניתנה על ידי ד"ר חבר ביום 11.4.97 לצורך הבקשה למינוי אפוט' (נספח ז' לכתב התשובה להתנגדות) . בתעודה מציין ד"ר חבר, כי מדובר בקשישה 'מוגבלת לכיסא עם הפרעות קשות בדיבור' ובמקום אחר "לסיכום: קשישה סיעודית, מוגבלת לכיסא גלגלים עם קשיים בתנועתיות ובדיבור...". ר' לענין זה גם החלטת כב' השופטת עליסה מילר מיום 7.5.97 (נספח ז' לכתב התשובה להתנגדות) המציינת 'הפרעות קשות בדיבור'. גם העו"ס, הגב' עמית פנינה ,בתצהיר אשר הגישה בתמיכה לבקשה למינוי אפוט' על המנוחה (נספח ז' לכתב התשובה להתנגדות), מציינת היא קשיים בתנועה ובדיבור ולא עושה שימוש במינוח 'אילם'. (התצהיר שצורף לא חתום אמנם אך לא הובעה התנגדות להגשתו). זו היתה גם התייחסותה של עו"ד נוח למצבה של המנוחה בתצהירה מיום 29.4.99 אשר הוגש לבקשתו של האפוט' הכללי במסגרת תיק הבקשה לצו קיום צוואה - נספח ב' לכתב ההתנגדות, ואין לעניות דעתי במכתבה של עו"ד נוח אל ב"כ הנתבע (נ/4), מיום 26.5.97 ,בו היא כותבת שהמנוחה אינה מסוגלת לדבר, כדי לשנות שהרי כחודש לפני מועד זה הוחתמה המנוחה על הצוואה המוקדמת (צוואה ארוכה ומפורטת) אשר נערכה לדברי בא כוח הנתבע תוך שיחה עם המנוחה אם כי ב'קטעי מלים והברות'. לענין זה מסבירה עו"ד נוח, בעמ' 11 לפרוט' ש' 22 ,שכוונתה היתה שהמנוחה לא יכולה היתה לדבר בטלפון בתגובה לטענת ב"כ הנתבע ,כי המנוחה הזמינה אותו אליה. אמנם בתעודת הרופא של ד"ר חבר ,נכון ליום עשיית הצוואה (נ/3), נכתב "בבדיקה המודע צלול, עירנית, משתפת פעולה על ידי כתיבה (אינה מדברת)..." אלא שאין לייחס לאמירה זו את המשמעות לה מכוון ב"כ הנתבע. ד"ר חבר שהוא פסיכיאטר נתבקש לשלול הפרעה קוגנטיבית אצל המנוחה השוללת יכולתה 'להבחין בטיבה של צוואה' ומעיון בסכום בדיקתו ניתן לראות בנקל, כי לכך התייחס. ציון העובדה , בסוגריים, 'אינה מדברת' נכתב כהמשך וכהסבר לתיאור הדרך ואמצעי הבדיקה היינו 'משתפת פעולה על ידי כתיבה' ואין בכך לעניות דעתי כדי להצביע שהמנוחה היתה אילמת. ד"ר חבר הצביע בכך על האופן בו תיקשרה עמו המנוחה לצורך ביצוע הבדיקה ותו לא. ודוק! הנטל להוכיח (מבחינת נטל הבאת הראיות), כי המנוחה היתה אילמת מוטל על הנתבע. בהחלטה מיום 30.10.00 לא התרתי את הזמנתו של ד"ר חבר למרות בקשת ב"כ הנתבע נכון לאותו עת. ב"כ הנתבע הוא שהסכים לוותר באותו שלב על עדותו ולהמתין בענין זה עד לאחר שמיעת כל העדים בתיק. הזמנה נוספת באשר לד"ר חבר לא הונחה על שולחני ותו לא. התובע בעדותו הראשית (תצהירו התומך בתשובה להתנגדות) מאשר, כי כבר ב- 1987 ,לאחר שעברה ניתוח בראשה ,נפגע כושר הדיבור שלה (ס' 22). הוא מאשר שלמנוחה היו קשיים בדיבור ודיבורה לא היה ברור, וכשהיו אומרים לה שלא מבינים את דבריה היא היתה כותבת אותם (ס' 6.2). עדותו זו לא נסתרה בחקירה נגדית. בעמ' 18 לישיבת יום 2.11.01 מעיד התובע "רחל לא דיברה בצורה ברורה בכלל לכן קשה היה לדעת אם היא כועסת או לא כועסת". ללמדך, היה למנוחה כושר דיבור אך היא לא דיברה בצורה ברורה. בעמ' 19 מספר התובע על דרך התקשורת שלו עם המנוחה - מכתבים ולוח פרספקס והוא מסביר "... וכשהיה לי קשה להבין הייתי מבקש שתכתוב". ובעמ' 20 בתשובה לשאלה האם בשנת 87 ,אחרי שהיא עברה ניתוח להסרת גידול ממוח לא נפגע כושר הדיבור שלה והוא מאשר "נפגע כושר הדיבור שלה אבל היא דיברה". גם עדת הגנה מס' 1 (מטעם הנתבע), הגב' פרחי, הצהירה בס' 7 לתצהירה ,כי עיקר התקשורת עם המנוחה היה בכתב יד מה שמלמד שתקשורת כלשהי בעל פה, חלקית ומצומצמת ככל שתהיה, עדיין היתה. לענין זה מן הראוי להפנות גם לתצהירו של מר מאיר מרקוביץ ז"ל (אביו של הנתבע) מיום 25.9.00. בסעיף 11 לתצהיר מכוון מר מאיר מרקוביץ ז"ל רק לירידה בכושר של המנוחה ולא לנטילת כושר הדיבור וזאת למועד שלאחר חג הפסח 1998. הוא מוסיף ואומר שהקשר עמה נעשה בעיקר על ידי מלמול וכתיבה. נחה דעתי אם כן: המנוחה לא היתה אילמת. קשיים והפרעות בדיבור אכן היו לה והתקשורת עמה היתה הן בעל פה ובעיקר בכתיבה והעובדה, כי עו"ד נוח לא יכולה היתה להזכר אילו הוראות היא נתנה לה בעל פה ואלו בכתב (עמ' 10 ש' 21 לפרוט' מיום 30.10.00) אינה מלמדת על כך שכושר הדיבור של המנוחה ניטל ממנה לחלוטין. מעבר לכך ,גם אם אילמת היתה המנוחה אין ספק, כי העובדה שמום זה לא צוין כנדרש בתקנה 8 לתקנות הנוטריוניות הינה בגדר פגם פורמלי 'דינאמי' שניתן להתעלם מקיומו ולהורות על קיום הצוואה מקום ובית המשפט אכן משתכנע באמיתותה - הכל כאמור בסעיף 25(א) לחוק הירושה. ז. טרחתי ופירטתי את הטענות בדבר הפגמים הפורמליים כדי להסיר מדרכי את הטענה המתבקשת בדבר העברת נטל השכנוע בדבר אמיתותה של הצוואה על שכמו של התובע מקום ונפל בצוואה פגם פורמלי. לטעמי לא נפגמה הצוואה בפגם פורמלי כלשהו. המנוחה לא היתה אילמת במובן הפשוט של תכונה זו. דברי הצוואה בכתב הוגשו לעו"ד נוח כרשות על ידי המצווה עצמו והעובדה, כי דברים אלה נכתבו והודפסו ע"י עו"ד נוח עצמה אין בה כדי לשנות; דברי הצוואה הוקראו למנוחה והיא אישרה מרצונה החופשי, כי זוהי צוואתה. עו"ד נוח הצטיידה בתעודת רופא כנדרש בתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, וידאה שהמנוחה מבינה את הוראות הצוואה כנדרש על פי תקנה 4(ד) לתקנות הנוטריונים ואם תרצו אף ציינה עובדה זו כנדרש על פי תקנה 7(ג) לתקנות הירושה ('בשינויים המחוייבים' לגבי נוטריון) שנאמר - הצוואה נעשתה בהכרה מלאה ובדעה צלולה מרצון טוב וחופשי כאמור בס' 4 לדברי הצוואה עצמה. אוסיף ואומר - גם אם נקפיד עם המנוחה בענין זה ונטיל פגם כלשהו בצוואה סבור אני, כפי שיובהר להלן, שהתובע עמד בנטל השכנוע המוטל עליו לשכנע את ביהמ"ש בדבר אמיתותה של הצוואה. 8. הפגמים המהותיים א. בטרם אדרש לטענת ההשפעה הבלתי הוגנת מן הראוי להבהיר, כי אין לקבל את טענת ב"כ הנתבע בדבר קיום חזקת השפעה שכזו לגבי צוואת חסוי שמונה לו אפוט' ,אפילו אם עורך הצוואה הינו האפוט' עצמו. חזקה שכזו אינה קיימת בדין, בחוק הירושה עצמו, ואין לה כל תימוכין בפסיקה. אין תימה איפוא שב"כ הנתבע, אשר טען בלהט בכתב ההתנגדות ובישיבת יום 13.4.00 לקיומה של חזקה שכזו, ואף הרחיב וטען כי חובה היתה על עו"ד נוח, האפוט' במקרה שלפנינו, לקבל את אישור בית המשפט לצוואה מראש, חזר בו בסיכומיו מטענה זו. לענין זה הייתי מסתפק בדברים אלה אילמלא הציטוט המוטעה והמטעה מפסק הדין אליו מפנה ב"כ הנתבע בסעיף 5 לכתב ההתנגדות עת מכוון הוא בסעיף 15 לכתב ההתנגדות לטענתו זו. עם כל הכבוד, הציטוט הוא מתוך פסק דינו של בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין דא עקא שבפסק דינו של בית המשפט העליון לא נתקבלה עמדה זו. זאת ועוד, עיסוקו של פסק הדין בעל"ע 2156/93 פלוני נ' הועד המחוזי מח(2) 177, באפוט' על חסוי שנתמנה על ידי החסוי בצוואתו כמנהל עזבון. גם במקרה זה לא ראה בכך ביהמ"ש פסול כל עוד הנסיבות האופפות את המקרה אינן מצביעות כי התלות - לבדה או עיקרה - שבין האפוט' והחסוי - תלות שמטבע הדברים קיימת - היא שעמדה ביסוד המינוי. ב. אשר לעצם הטענה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת : - בכתב ההתנגדות מכוון הנתבע להשפעה בלתי הוגנת של התובע עצמו ושל עו"ד נוח, מי שמונתה כזכור כאפוט' על רכושה של המנוחה טרם עשיית הצוואה. בסעיף 10 לכתב ההתנגדות טוען הנתבע לתלות שפיתחה המנוחה כלפי עו"ד נוח בכל הנוגע לרצונותיה; לטרפוד כל מהלך מטיב עם המנוחה אותו יזם הנתבע; להכפשת שמו בפני המנוחה - כל אלה לטענתו יש בהם כדי ליצור השפעה בלתי הוגנת על המנוחה לצוות את רכושה לתובע ולבטל בכך את הצוואה המוקדמת שעשתה לטובתו. בסעיף 10 לכתב ההתנגדות מוסיף הנתבע וטוען, כי התובע פעל בעזרת עו"ד נוח לשכנע את המנוחה, כי תחתום על הצוואה שקיומה מתבקש ביודעם על הצוואה המוקדמת תוך הבנה שאם זו לא תבוטל התובע, כיורשה היחידי על פי דין של המנוחה ,יודר מירושתו. טענות אלה בכתב ההתנגדות לא זכו לתמיכה מלאה בתצהיר הנתבע אשר הוגש בתמיכה להתנגדות אלא לתמיכה חלקית בלבד כמפורט בסעיף 8, 9 לתצהירו מיום 2.1.00. - אכן המשפיע יכול שיהיה הזוכה על פי הצוואה בעצמו ויכול ויהיה גם מי מטעמו. יחד עם זאת על מנת שביהמ"ש יפסול צוואה בשל רעה חולה זו צריך הוא להשתכנע בשלושה: * שההשפעה שהיתה, אם היתה, בלתי הוגנת היתה. לא קיומה של השפעה פוסל את הצוואה אלא קיומו של יסוד בלתי הוגן בה. החוק אינו פוסל צוואה שנעשתה לאחר השפעה או שכנוע של הנהנה על המצווה אם השכנוע נעשה, באופן 'הוגן'. מטבע הדברים כל אדם מושפע בדרך כלל על ידי התנהגות או אמירות של הסובבים אותו, חלק לטובה וחלק לרעה, ואין בכך ולענין השפעה בלתי הוגנת ולא כלום (ר' ע"א 681/77 מרק נ' שאבי ,לג(4) 7 מפי השופט ברק. ר' גם ש. שוחט, "פגמים בצוואות" בעמ' 229). * על בית המשפט להשתכנע בדבר קיומה של השפעה ובדבר קיומו של היסוד הבלתי הוגן בה. אין די בחששות, חשדות וסברות בעלמא. * על בית המשפט להשתכנע שקיים קשר סיבתי בין ההשפעה הבלתי הוגנת לצוואה כך שהצוואה היתה פועל יוצא של אותה השפעה אסורה. ג. במקרה שבפנינו נותרו טענותיו של הנתבע ,לכל היותר, בגדר חששות ,חשדות וסברות בעלמא. עברתי בקפידה על חקירתו הנגדית של התובע. לא מצאתי, כי יש בתשובותיו כדי להחשידו אפילו בהשפעה בלתי הוגנת על המנוחה. התובע היה בן אחותה היחידה של המנוחה. במשך השנים נתקיים קשר בינו ובין המנוחה ובעלה על דרך של שיחות טלפון ומפגשים אחת למספר חודשים. התובע מסביר, כי בשלב מסוים, בתחילת שנת 1997 נותק הקשר בינו ובין המנוחה ובעלה. הקשר חודש ביולי 1998 לאחר שנודע לתובע מקום הימצאה של המנוחה - בית אבות "קשת". על הנתק שנוצר וסיבותיו, כמו גם על חידוש הקשר, נחקר הנתבע בחקירה נגדית. גירסתו לא נסתרה. ר' סעיפים 4.1 - 4.4; 8.1 - 8.7 לתצהיר התשובה של התובע ומנגד חקירתו הנגדית בעמ' 17 - 18 לפרוט' לרבות העובדה שהדו"חות להם כיוון ב"כ הנתבע כסותרים את עדותו לא הוצגו בפניו. הקשר בין התובע למנוחה חודש לראשונה ביום 17.7.98. ר' סעיף 3.1 לתצהיר התשובה של התובע להתנגדות. או אז הוא יודע לראשונה על קיומם של עו"ד נוח ושל הנתבע ואביו - מתוך עיון ב'טופס הרישום הסוציאלי' נספח כ"ב לכתב התשובה להתנגדות. ר' סעיפים 3.1 - 3.2 לתצהיר התשובה של התובע ותשובותיו בחקירה נגדית עמ' 20 לפרוט'. עם חידוש הקשר נהג התובע לבקר את המנוחה בבית האבות מספר פעמים בשבוע. ר' עמ' 18 לפרוט' למטה. גירסתו זו של התובע לא נסתרה בחקירה נגדית ועדיפה היא בעיני על פני עדותה, מרובת סתירות, של עדת הגנה מס' 1 הגב' ברכה פרחי, אשר לא ידעה להסביר הכיצד זה נרשם התובע כ'אחיין' של המנוחה בעוד שברור, גם לפי דבריו שלו, כי הוא לא היה כלל קרוב משפחה שלה, לא הוא ולא אביו. ד. אשר למעורבותו של התובע בעשיית הצוואה והשפעתו על המנוחה בעשייתה, שלא לדבר על אי ההגינות בהשפעה זו והקשר הסיבתי בינה, ככל שהיתה, לבין עשייתה - כל אלה כמעט ולא זכו לחקירה ודרישה מטעמו של הנתבע. התובע הכחיש, כי השפיע על המנוחה לעשות צוואה לטובתו וכי היה מעורב באופן כלשהו בעשייתה. כך בתצהיר התשובה שלו לכתב ההתנגדות. התובע גם הכחיש, כי ידע על קיומה של הצוואה המוקדמת וטען כי ראה אותה לראשונה לאחר שהנתבע הגיש את התנגדותו לצוואה שקיומה מתבקש. ה. מאמין אני לתובע, כי הוא לא ידע על קיומה של הצוואה המוקדמת טרם עשיית הצוואה לטובתו. התובע מכחיש זאת נמרצות בעמ' 28 לפרוט' ומשיב בשלילה לשאלה אם כבר בפגישתו עם עו"ד נוח ביום 27.7.98 סיפרה לו עו"ד נוח על קיומה של הצוואה לטובת הנתבע .ר' לענין זה גם עמ' 20 לפרוט' למטה. גירסה זו של התובע תואמת את גירסתה של עו"ד נוח בעמ' 14 למטה - 15 לפרוט'. לטענת עו"ד נוח היא סיפרה לתובע על קיומה של הצוואה המוקדמת רק לאחר שקיבלה אותה מב"כ הנתבע, לאמור לאחר מות המנוחה. דומה שגם הנתבע מצדד בגירסה זו ור' לענין זה ס' 16 לסיכומיו ממנו עולה ,כי התובע ידע על קיומה של הצוואה המוקדמת לאחר הפטירה (ר' ס' 16.5 לסיכומים). משכך אך הגיונית היא תשובת התובע, כי הוא לא דאג לערוך צוואה שכן הוא היורש היחידי על פי דין של המנוחה (עמ' 24 לפרוט' ש' 24). לענין זה מאמין אני לעו"ד נוח, כי היא יכולה היתה להסיק לראשונה בוודאות על קיומה של צוואה לטובת הנתבע רק עם קבלת הודעת הפאקסימיליה מהעו"ס ביום 17.11.98 (נספח ט"ו לתצהיר התשובה להתנגדות). בהודעה זו נאמר מפורשות "עד כה הדירה נרשמה בצוואה לזכותו של חיים והיא רוצה לשנות מצב זה". עד מועד זה יכולה היתה עו"ד נוח רק לנחש, כי המנוחה חתמה או הוחתמה על צוואה כפי שאכן ציינה בדו"ח הפעולות שלה אשר הוגש לביהמ"ש מיום 24.3.99. נתקבל וסומן נ/1. לנחש! - משום שהנתבע ובא כוחו לא רק שלא טרחו ליידע אותו על קיומה של הצוואה המוקדמת אלא שגם נמנעו מלציין את קיומה כל אימת שהיה מקום לציין זאת. כך למשל בפנייתו של ב"כ התובע לעו"ד נוח לשלם לו צ'ק שנמשך לפקודתו בחתימת המנוחה (נספח י' לתשובה להתנגדות) ובבקשתו למתן הוראות לביהמ"ש בתיק האפוט' להורות לעו"ד נוח לשלם לו את הצ'ק (נספח י"א לתשובה להתנגדות). הצ'ק האמור, כך עולה מהמכתב ומהבקשה, נמסר לב"כ הנתבע ביום 7.5.97 כשהוא נושא תאריך 27.4.97. הוא ניתן לב"כ התובע עבור שירותים משפטיים שהוא העניק למנוחה ביום 30.4.97 היום בו נעשתה הצוואה המוקדמת לטובת הנתבע. ב"כ הנתבע נמנע מלפרט בפנייתו ובבקשתו איזה שירותים העניק הוא למנוחה ובחר לנקוט, כמו גם בחשבונית המס שהנפיק, בלשון כללית 'יעוץ וטיפול משפטי' בעוד שלית מאן דפליג שהשירות המדובר שהוענק היה עשיית צוואה, זו המוקדמת לטובתו של הנתבע. משכך מה להם לנתבע ולבא כוחו להליך על כושר הניחוש של עו"ד נוח כשהם נמנעים מלציין את עובדת קיומה של הצוואה כחלק מן השירות המשפטי שהוענק למנוחה - וזאת מבלי לקבוע, כי היתה עליהם חובה לעשות זאת. ו. העולה מהמקובץ הוא שעו"ד נוח ידעה בוודאות שמדובר בצוואה רק מהודעת הפאקסימיליה של העו"ס מיום 17.11.98. מיד עם קבלת הפנייה פעלה עו"ד נוח למילוי רצונה של המנוחה עד לחתימת המנוחה על הצוואה ביום 7.12.98. מאמין אני לעו"ד נוח, כי במהלך פרק זמן זה של כשלושה שבועות לא סיפרה לתובע על קיומה של הצוואה המוקדמת ואף לא על הצוואה שנעשתה לטובתו שלו. עו"ד נוח מעידה, כי היא הודיעה לתובע על הצוואה לטובתו, זו שקיומה מתבקש, רק לאחר פטירת המנוחה וכי היא סיפרה לו על הצוואה המוקדמת לטובת הנתבע רק לאחר שקיבלה אותה מב"כ הנתבע גם כן לאחר פטירת המנוחה (עמ' 14 למטה - 15 למעלה לפרוט'). ז. לשאלה אם ידע התובע על הצוואה המוקדמת מפי המנוחה משיבה עו"ד נוח, כי היא אינה יכולה לדעת שכן מעולם לא היה מצב שבו התובע והיא נכחו יחד עם המנוחה מה גם שהמנוחה לא אמרה לה על כך. התובע בחקירתו מכחיש, כי המנוחה אמרה לו שעשתה צוואה לטובת הנתבע ומאשר, כי היא אמרה לו רק שהוא היורש שלה. מבחינה זו אין כל חשיבות לשאלה אימתי בדיוק ידע התובע על קיומה של הצוואה המוקדמת, ככל שהידיעה מיוחסת לו לאחר פטירתה של המנוחה (ר' ס' 16.5 לסיכומי הנתבע), ואין בדעתי להידרש לחקירת התובע ועו"ד נוח בענין זה הגם שנוטה אני לקבל גם בענין זה את גירסת התובע. התובע לא נחקר על מעשיו ופעולותיו עם המנוחה בכלל ובמהלך פרק הזמן האמור שבין הודעת הפאקסימיליה לעשיית הצוואה - פרק זמן של שלושה שבועות כך שהטענה, כי הוא השפיע השפעה בלתי הוגנת על המנוחה נותרה בגדר טענה וראייה אין לה. גם הנסיון לטעון, כי הוא הכיר את ד"ר חבר וכי הוא היה זה ששילם לו עבור חוות דעתו נסתרה מינה וביה הן בעדותם של עו"ד נוח ושל התובע עצמו והן בעצם הצגת הקבלה ממנה עולה, כי התשלום בוצע מקופת האפוט'. (ר' לענין זה עדות התובע בעמ' 19 למטה עמ' 27 למטה - 28 למעלה; עדות עו"ד נוח עמ' 11 ש' 3 - 11 והצהרת ב"כ הנתבע, משהאמת טפחה על פניו, בישיבת יום 17.10.01 עמ' 43 למטה). ח. הנסיון לדלות מהנתבע עצמו ראיות בדוקות כלשהן להשפעה בלתי הוגנת של התובע על המנוחה ו/או למעורבות שלו בעשיית הצוואה לטובתו נידון אף הוא לכשלון. עוד בישיבת יום 13.4.00 ,משהופנתה תשומת לבו של ב"כ הנתבע לדלות הטענה הבהיר הוא, כי הוא מודע לכך שהתצהיר של הנתבע אשר הוגש בתמיכה להתנגדות ישמש כחקירה ראשית וכי זה המידע שבידו. את התייחסותי לכך נתתי בהחלטתי מאותו יום תוך שאני מבהיר שאין בדעתי למחוק את ההתנגדות על הסף אלא ליתן לנתבע את יומו בבית המשפט. בתצהירו התומך בהתנגדות אין מאומה שיש בו כדי ללמד על השפעה בלתי הוגנת של התובע על המנוחה ו/או על מעורבותו בעשיית הצוואה. כשנתבקש בחקירתו הנגדית לפרט את טענותיו בדבר ההשפעה הבלתי הוגנת של התובע לא ידע לעשות זאת ודיבר באופן כללי על כך שהמנוחה אמרה לו שעו"ד נוח הכפישה את שמו בכך שסיפרה לה שהוא גנב מדירתה חפצים ושזנח אותה. משדחק בו בית המשפט אם זה מה שיש לו לומר בענין זה הוא מסביר שהמנוחה פחות חייכה אליו, פחות הראתה לו חיבה, היתה יותר מסוייגת וכששאל אותה מה קרה זה מה שאמרה לו. ט. עם כל הכבוד אין די בדברים אלה ,ככל שנאמרו על ידי המנוחה, כדי ללמד על השפעה, בוודאי לא על אי הגינות בהשפעה. ככל שנאמרו אמרתי שכן את דבריה אלה העלתה היא על הכתב, כך לטענת הנתבע, (עמ' 29 לפרוט' למעלה) אלא שהוא לא שמר לדבריו את הדברים הכתובים הללו כי הוא לא ראה שום צורך בשימוש עתידי בהם. אינני מאמין לנתבע! ראשית, על כך שהמנוחה כתבה לו בכתב ידה, כי עו"ד נוח אומרת שהוא גנב לה דברים אין זכר בתצהירו אשר הוגש בתמיכה להתנגדות ואשר מהווה את עדותו הראשית. כל שיש שם הוא שעו"ד נוח והתובע סיפרו למנוחה על כך. שנית בעמ' 34 לפרוט', בתשובות לשאלות בית המשפט, הוא מאשר, כי הדברים הללו שנאמרו לו על ידי המנוחה נאמרו לו בשלושת החודשים שלפני מותה. אותה עת ידע הוא על כך שנעשתה צוואה לטובתו. אך טבעי הוא אם כן שישמור את כתב היד של המנוחה על מנת להשתמש בו בעתיד אם אכן יתברר כי התובע חותר תחתיו ומכוון לעשיית צוואה אחרת שתשנה את הצוואה המוקדמת. ר' לענין זה באריכות עמ' 34 - 35 בתשובה לשאלת בית המשפט. גם מתשובותיו לשאלות בית המשפט בעמ' 36 - 37 לפרוט' באשר לטיב הקשר בין התובע למנוחה לא ניתן למצוא תימוכין לטענת ההשפעה הבלתי הוגנת. וכך עלה מתשובותיו : הצוואה לטובת התובע נעשתה בתקופה בה הוא (הנתבע) לא ביקר אותה הרבה וההתייחסות שלה אליו היתה מסוייגת. באותה תקופה התובע היה איתה בקשר. התובע הגיע לבית האבות לבקר את המנוחה הרבה. כמה הרבה? הוא (הנתבע) ראה אותו פעמיים. כמה הרבה? "אני לא יודע לומר" הוא עונה "אני רק יודע שזה בצורה אינטנסיבית". כמה? לא ברור. באותה תקופה ביקר אותה גם קרוב משפחה מצד בעלה ולא היתה כל מניעה מבחינתה שגם הנתבע יבקר אותה. אשר לתובע - הוא התובע נתן לו תחושה רעה ומנוכרת כשראה אותו. י. עם כל הכבוד - אף לא אחד מהמבחנים עליהם עומד ביהמ"ש בדנ"א 1510/91, מרום נ' היועמ"ש נב(2), 813 לא מתקיים באשר לתובע. המנוחה לא היתה תלויה בתובע. היה לה אפוט'. היא טופלה בבית אבות על ידי אנשי מקצוע והוצאותיה מומנו כולן מכספיה שלה. היא היתה די עצמאית מבחינה פיזית ובוודאי מבחינה שכלית - הכרתית. המנוחה היתה בקשרים עם אחרים גם עם הנתבע ולא הוצגו בפני ראיות כלשהן בדבר נסיבות עריכת הצוואה שילמדו על מעורבות ,קלה ככל שתהיה של התובע בעשיית הצוואה. (ר' על מבחנים אלה והשימוש בהם ש. שוחט "פגמים בצוואות" עמ' 226 - 230. התובע לא ערך את הצוואה, לא היה עד לעשייתה ולא הוצגה בפני ראייה כלשהי ל'נטילת חלק באופן אחר' בעריכתה. הלכה היא שהמבחן לקיומה של עילת הבטלות לפי סעיף 35 לחוק הירושה אינו מידת החשש מפני קיומה של השפעה פסולה על המצווה (מה שגם לא היה בענייננו) אלא מידת המעורבות וחומרתה. מעורבות שכזו לא היתה. (ר' לענין זה ע"א 6496/98, בוטו נ' בוטו, נ"ד(1) 19). יא. על הטענה כי עו"ד נוח השפיעה השפעה בלתי הוגנת על המנוחה ,לטובת התובע לא ארחיב את הדיבור . מוטב היה שטענה זו לא היתה נטענת כלל. עו"ד נוח מונתה כאפוט' על רכושה של המנוחה עוד בטרם הכרותה את התובע. התובע לא היה לקוח שלה אלא לאחר פטירת המנוחה, לצורך הגשת הבקשה לצו קיום ,ואין בכך כל פסול. לענין זה ניתן ללמוד בבחינת קל וחומר מע"א 183/85, אלבוים נ' קריזלר מב(3) 397 שם נערכה הצוואה על ידי עורך דין אשר ייצג בעניינים אחרים את אחד הנהנים על פי הצוואה. על נסיבות עריכת הצוואה מבחינת עו"ד נוח עמדתי לעיל ואין בדעתי לחזור עליהן. לעו"ד נוח לא היה כל אינטרס בעשיית הצוואה לטובת התובע ואילמלא הודעת הפאקסימיליה שקיבלה מהעו"ס ביום 17.11.98 לא היה כלל עולה בדעתה לעשות למנוחה צוואה. הודעת הפאקסימיליה מלמדת חד משמעית על כך, כי עו"ד נוח לא יזמה עריכת צוואה בכלל ולא עשייתה לטובת התובע בפרט. היוזמה יצאה מהמנוחה אשר היתה, למרות מצבה, החלטית ודעתנית במעשיה וברצונותיה. משכך ,אין בכלל מה לדבר על תלות של המנוחה בעו"ד נוח, תלות אשר היוותה את הגורם לעשייתה של הצוואה. עם כל הכבוד, התלות של המנוחה בעו"ד נוח איננה מסוג התלות שיש בה כדי ללמד על קיומה של השפעה בלתי הוגנת. ככל שניתן לדבר על תלות כלשהי מדובר בתלות פיזית בלבד להבדיל מתלות שכלית-הכרתית. בדנ"א מרום (שם) קובע השופט מצא, כי אפילו תלות מוחלטת של המצווה מבחינה פיזית בנהנה (ולענייננו ב'משפיע' עו"ד נוח) אינה עדות מספקת לתלותו בה. יתכן שעצמאות מבחינה שכלית -הכרתית תחפה על תלותו הפיזית ותוביל למסקנה כי חוסר העצמאות/ התלות הפיזית לא גרעה כלל מעצמאותו. אין לי ספק שכזה המצב הוא בענייננו והנסיון להטיל דופי בעבודתה של עו"ד נוח, עד כדי החשדתה בקנוניה עם התובע להשתלטות על רכושה של המנוחה, הינו נסיון נקלה שיש לדחותו מכל וכול. גם הטענה ,כי יחסיה של עו"ד נוח עם הנתבע היו מתוחים אין בה כדי להחשיד את עו"ד נוח כנוקמת ונוטרת כלפיו עד כדי הפעלת השפעה בלתי הוגנת על המנוחה לשינוי הצוואה שעשתה לטובתו. עו"ד נוח הבהירה בתצהירה, כמו גם בחקירתה הנגדית, את הסיבות לחשדנות שלה כלפי הנתבע ובתוקף תפקידה כאפוט' היו לה סיבות טובות לחשדנותה זו (ר' ס' 3.2; 4.3; 5.1 - 6.7 לתצהיר עדות ראשית שלה). על מרבית טענות אלה לא נחקרה כלל עו"ד נוח בחקירה נגדית. 9. אמיתותה של הצוואה א. אין מחלוקת בדבר יכולתה של המנוחה להבחין בטיבה של הצוואה שקיומה מתבקש. ר' לענין זה הצהרת ב"כ הנתבע בישיבת יום 13.4.00 וכן כתב הפלוגתאות והמוסכמות שהוגש מטעמו. על מודעותה ,צלילותה ויכולתה זו מלמדת אף תעודת הרופא של ד"ר חבר, נ/3. ב. על כך שהוראות הצוואה מבטאות את רצונה ניתן ללמוד לא רק מהודעת הפאקסימיליה של העובדת הסוציאלית (נספח ט"ו לכתב התשובה להתנגדות) אלא גם ישירות מהמנוחה עצמה. המנוחה הביעה את רצונה זה בפני עו"ד נוח בכתובים. בנספח ט"ז לכתב התשובה להתנגדות כותבת המנוחה במפורש: "אני כתבתי את הדירה על שם קרוב משפחה רחוק אני רוצה לשנות לאהרון דודקביץ". ובהמשך היא מסבירה "הוא (הכוונה לנתבע ש.ש.) הפסיק לבוא". בעוד שבנספח ט"ז מציינת המנוחה את רצונה לגבי הדירה הרי שבנספח י"ז מיום 25.11.98 היא כותבת: "התכולה של הדירה אם ישאר כסף אחרי שיקבל אותו גם זה" (בשגיאות כתיב). ושוב מתלוננת על הנתבע "אני לא אוהבת שעושים צחוק ממני שעושים צחוק צחוק הוא לא בא כמה חודשים". לד"ר חבר היא כותבת (נספח ח') "כן אני רוצה להעביר את הדירה לבן אחותי". זאת ועוד, המנוחה היתה מודעת היטב למעשיה, ולרצונותיה .המנוחה ידעה, כי היא משנה את הצוואה המוקדמת ואף פנתה בשאלה, בכתב ידה, (עמ' שני לנספח י"ז) "האם חיים (הכוונה לנתבע ש.ש.) יהיה ברוגז עלי". אם לא די בכך באים דפי היומן של המנוחה בו רשמה את הקורות אותה ומלמדים על החרטה שלה בכל הנוגע לחתימתה על הצוואה המוקדמת. בדף היומן מיום 22.5.98 (נספח כ"ג עמוד אחרון) היא כותבת: "עכשיו אני יותר ויותר בטוחה, אשתו של חיים (הנתבע ש.ש.) לא היתה מסוגלת לסבול את ההבטחות שלו, אולי עשיתי שגיאה שחתמתי אלא לא היתה לי ברירה". והחשוב מכל במוצג כ"ג (עמוד ראשון ושני) דבריה (בכתובים) לתובע עת היא מגלה לו לראשונה שעשתה צוואה לטובתו: "אהרון אני נורמלית. היום היה פסיכולוג ועורכת דין היתה גם הוא זה בקשר לדירה. מאתמול אתה היורש שלי רשמתי את הדירה על השם שלך. שלא תספר את זה. רופא בדק אם אני יודעת מה שאני מדברת" .ובהמשך באשר לנתבע "חיים לא בסדר לא בא. אני לא סובלת שקר. אבא שלו היה נוכל כזה". ללמדך, התובע לא ידע כלל על עשיית הצוואה לטובתו טרם עשייתה וממילא לא היה מעורב בעשייתה ו/או בהשפעה לעריכתה. ג. כל אלה מניחים את דעתי ואף למעלה מזה שהצוואה שקיומה מתבקש מבטאת אכן את רצונה האחרון של המנוחה שבן אחותה היחידה, היורש הבלעדי שלה על פי דין, ירש את רכושה. נחה דעתי בדבר אמיתותה של הצוואה כך שגם אם יטען הטוען ,כי נטל השכנוע בענין זה מוטל על התובע, עמד הוא בנטל זה בכבוד. 10. סוף דבר א. הצוואה שקיומה מתבקש היא זו שנעשתה לטובתו של התובע, צוואה מיום 7.12.98. לא נדרשתי להביע את דעתי לתוקפה של הצוואה המוקדמת, זו לטובתו של הנתבע ,ואין בכוונתי לעשות זאת. נחה דעתי כי המנוחה ביקשה, מרצונה החופשי וללא כל מעורבות של התובע ו/או באת כוחו לשנות את הצוואה המוקדמת וטעמיה (שחלק מהם הועלו על הכתב) עימה. היא בחרה להקנות את רכושה לבן אחותה היחידי, הוא התובע ,ורואה אני לנכון לקיים את רצונה זה. יתכן שהמנוחה ביכרה את התובע על פני הנתבע משום שהיה קרוב אליה יותר בחודשים האחרונים לפני פטירתה וכבן משפחתה הקרוב, כשם שהרגישה קשר וקירבה לנתבע לעת עשיית הצוואה המוקדמת, קירבה שהלכה והתפוגגה עם חלוף הזמן משום שהרגישה כי נזנחה על ידו (הנתבע בחקירתו מאשר כי הוא לא בא לבקר את המנוחה בחודשים האחרונים בשל בעיות אישיות הקשורות בבנו). "לא לנו לשפוט מה רצוי וראוי בחלוקת נכסיו של אדם, מצווים אנו בכיבוד רצונו של המצווה ורצונו בלבד" - דברי השופטת בייניש בע"א 6198/95, שולמית יעקב נ' בראשי תק-על 98(2) 1771 - וכך אעשה. ב. ההתנגדות נדחית. ג. ניתן בזה צו קיום צוואה לצוואת המנוחה רחל פיוטרובסקי ז"ל, צוואה מיום 7.12.98. פסיקתא מתאימה בצירוף צילום הצוואה תוגש לבית המשפט לחתימה. ד. הנתבע ישלם לתובע את הוצאות המשפט ושכ"ט עורך דין בס"ך של 30,000 ש"ח + מע"מ צמודים ונושאים ריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. צוואהירושהנוטריונים