בע"א 388/76 כבשני נ' מנהל מס שבח מקרקעין פס"ד לא' (3) ע' 253 נפסק כי אשה שלא תבעה את זכויותיה בחיי בעלה וגם לא אחרי פטירתו כאשר ניתן צו ירושה ונעשה רישום הנכסים בתקוף צו הירושה, רואים אותה כמי שויתרה על זכותה לפי חזקת השיתוף. הלכה זו שונתה בע"א 177/87 וינפלד נ' מנהל מס שבח מקרקעין פס"ד מד' (4) ע' 607 בית המשפט ציין כי חזקה היא שבני זוג הגרים יחד משך תקופה ארוכה, בהרמוניה ובצורה תקינה התכוונו לשותפות שוה בכל נכסיהם. זכותו של בן הזוג לשיתוף מוכרת גם לענין מס שבח. יש לאפשר לבן זוג לטעון ולהוכיח את חזקת השיתוף גם אם הוא עושה זאת שנים רבות לאחר שנוצר השיתוף ואין לומר שויתר על זכויותיו מכח חזקת השיתוף למרות שלא טען להן בהזדמנויות קודמות וזאת אף לאחר הוצאת צו ירושה המתעלם מן השיתוף. אין לטעון כלפיו שהוא מושתק מלהעלות טענה זו מחמת הויתור. עם זאת כאשר נפטר אחד מבני הזוג וכן הזוג האחר לא תבע במועד כלשהו בחייו את זכויותיו על פי חזקת השיתוף אף על פי שהיתה לו הזדמנות סבירה לעשות כן, יש לראותו כמי שויתר על זכותו להחיל לגביו את חזקת השיתוף. בפסק הדין להלן ב"כ העורר מבקש להחיל רטרואקטיבית את חזקת השיתוף בין הורי העוררת לגבי החלקה הנ"ל, ולתקן את שומת מס השבח לעסקת המכר משנת 2000. להלן פסק דין בנושא חזקת השיתוף לאחר מות בן הזוג: פסק דין 1. בפנינו ערר על החלטת המשיב בהשגה שהגישה העוררת כפי שיפורט להלן. 2. נשוא הערר היא חלקת קרקע מס 57 בגוש 11091 הנמצאת ביוקנעם המושבה. (להלן: "החלקה הנ"ל). שטח החלקה הנ"ל היא 1,217 מ"ר והיתה רשומה בשם העוררת כבעליה. העוררת מכרה את זכויותיה בחלקה הנ"ל לאילנה ובנימין קרמר לפי חוזה מכר מה- 01/03/2000. חלקת הקרקע הנ"ל היתה רשומה בפנקס המקרקעין על שם אביה של העוררת המנוח קרמר שאול ז"ל שנפטר ב- 9/2/64, החל מ- 1/1/1940 לאחר שנרכשה בשנת 1934. יורשי עזבונו של האב היו אשתו שירשה 2/8 חלקים, העוררת ואחיה שכל אחד מהם ירש 3/8 חלקים מהחלקה הנ"ל בהתאם לצו הכרזת ירושה שנתן ב- 2/10/64 (ראה נספח ב' (2) לכתב הערר). ב- 14/3/78 הקנה האח יוסף קרמר את חלקו בחלקה הנ"ל לעוררת בחליפין עם חלקה שהיא הקנתה לו (ראה נספח ב-9 לכתב הערר) בפברואר 1977 הקנתה אמה של העוררת את חלקה בחלקה הנ"ל כמתנה לעוררת. בהסתמך על נתונים אלה נערכה שומת מס שבח לעוררת בעסקת מכר החלקה הנ"ל. 3. ב"כ העורר מבקש להחיל רטרואקטיבית את חזקת השיתוף בין הורי העוררת לגבי החלקה הנ"ל, ולתקן את שומת מס השבח לעסקת המכר משנת 2000 כדלקמן: לראות את אמה המנוחה של העוררת כבעלים של מחצית החלקה הנ"ל מכח חזקת השיתוף עם אביה המנוח בהסתמך על תקופת חייהם המשותפת, הארוכה התקינה וההרמונית ולקבע, כי עזבון אביה הוא מחצית החלקה הנ"ל וכי חלקה של אמה בעזבון זה היא 2/16 חלקים וחלקם של העוררת ואחריה 3/16 חלקים כל אחד. לחלקה של האם יש לצרף את זכויותיה במחצית החלקה שבבעלותה כך שכלל זכויותיה בחלקה הנ"ל הוא 10/16 חלקים. וכן טוענת העוררת שיש להחיל לגביה מס שבח בשעור של 12% במקום המס שהוטל בשעור של 50%. ב"כ המשיב מקבל שבין הוריה של העוררת התקימה חזקת שיתוף לגבי החלקה הנ"ל, וטוען כי יש לדחות את הערר מהטעם הפורמלי שטענה זו לא נטענה בהשגה שהגישה העוררת למשיב, במידה ותדחה טענתו זו טוען הוא כי אמה של העוררת ויתרה על זכות השיתוף והעוררת מנועה כיום מלהעלותאת הטענה לענין זה. 4. בהשגתה לא טענה העוררת כל טענה לגבי חזקת השיתוף של הוריה אלא התייחסה לשווי הרכישה בלבד. (ראה נספחים ב' וג' לתצהירו של מר ברק). על פי סעיף 88 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח רכישה ומכירה) תשנ"כ- 1963 (להלן: "החוק הנ"ל) נסב הערר בפני ועדת הערר על החלטת המשיב בהשגה. משלא הועלתה בפני המשיב בהשגה הטענה של החזקת השיתוף ממילא שלא דן בה ולא היה מקום להעלותה בערר בפני הועדה שמתפקידה לבחן את החלטת המשיב בהשגה. אלא שטענה זו נדונה בהרחבה במשא ומתן שהתנהל בין הצדדים כפי שהדבר בא לידי ביטוי בהתכתבות שבינהם. בנסיבות אלה מחליטים אנו לדון בטענה זו. 5. חזקה היא שבני זוג הגרים יחד משך תקופה ארוכה, בהרמוניה ובצורה תקינה התכוונו לשותפות שוה בכל נכסיהם. זכותו של בן הזוג לשיתוף מוכרת גם לענין מס שבח. בע"א 388/76 כבשני נ' מנהל מס שבח מקרקעין פס"ד לא' (3) ע' 253 נפסק כי אשה שלא תבעה את זכויותיה בחיי בעלה וגם לא אחרי פטירתו כאשר ניתן צו ירושה ונעשה רישום הנכסים בתקוף צו הירושה, רואים אותה כמי שויתרה על זכותה, נפסק בע' 259 (ג) לפסק הדין: "... כשם שקיום זכות השיתוף מוכח כרגיל על פי אורח חייהם והתנהגותם של בני הזוג, כך ניתן להסיק מתוך התנהגותו של בן-הזוג, התובע זכות זו, שהוא ויתר עליה. במקרה דנא לא זה בלבד שהמערערת הראשונה לא תבעה את זכויותיה בחיי בעלה, אלא היא לא העלתה כל תביעה המבוססת על שיתוף נכסים אחרי פטירתו כאשר נתן צו-ירושה ונעשה רישום הנכסים בתוקף צו הירושה.... לכך יש להוסיף את הרישום של הנכס אחרי פטירת המנוח על שמות היורשים, הסותר קיום שיתוף בנכסים.....". הלכה זו שונתה בע"א 177/87 וינפלד נ' מנהל מס שבח מקרקעין פס"ד מד' (4) ע' 607 בהרכב של 5 שופטים בה נקבע כי יש לאפשר לבן זוג לטעון ולהוכיח את חזקת השיתוף גם אם הוא עושה זאת שנים רבות לאחר שנוצר השיתוף ואין לומר שויתר על זכויותיו מכח חזקת השיתוף למרות שלא טען להן בהזדמנויות קודמות וזאת אף לאחר הוצאת צו ירושה המתעלם מן השיתוף. אין לטעון כלפיו שהוא מושתק מלהעלות טענה זו מחמת הויתור. נפסק על ידי הנשיא שמגר בע' 611 "דעתי הא כי יש לאפשר לבן זוג לטעון ולהוכיח קיומו של שיתוף הנכסים אף אם הוא עושה כן בפעם הראשונה שנים רבות לאחר שנוצר השיתוף. בנסיבות אלה, אין לומר שהוא ויתר על זכויותיו מכח חזקת השיתוף, למרות שלא טען להן בהזדמנויות קודמות "וזאת מהטעם שיכול... אדם שלא להתענין בזכויותיו הפורמליות - במיוחד כשהמדובר ביחסים בתוך המשפחה (בעיקר היחסים בין הורים וילדים) - שכן הדבר אינו נראה חשוב בעיניו בשיגרת חיי היומיום ואינו מעיק עליו..." או בעת מתן צו ירושה כשלא היה לכך נפקות מעשית. הלכה זו הוגבלה במידת מה ברע"א 5774/91 יהלום ואח' נ' מנהל מס שבח בחיפה ואח' פס"ד מ"ח (3) ע' 372 בה נקבע כי כאשר נפטר אחד מבני הזוג וכן הזוג האחר לא תבע במועד כלשהו בחייו את זכויותיו על פי חזקת השיתוף אף על פי שהיתה לו הזדמנות סבירה לעשות כן, יש לראותו כמי שויתר על זכותו להחיל לגביו את חזקת השיתוף: נפסק בע' 385 ה-ו: "ראשית כפי שכבר הבהרתי, הזכויות המשותפות בנכסים ועל כן הזכות לטעון לקיומן, הן בראש ובראשונה זכויותיו של בן הזוג עצמו. בידיו אפוא נתונה גם הזכות לבחור שלא לממשן ולא לטעון בענין זה. אין מקום אפוא, שעה שבן הזוג בחר שלא לנצל את ההזמדנות שעמדה לפניו ולא טען לשיתוף, לאפשר ליורשיו לטעון לשיתוף בשמו, שהרי בכך, למעשה, אנו מעבירים את זכות הבחירה האמורה לידיהם ומתעלמים מכך שבן הזוג עצמו בחר שלא לעמוד על זכויותיו הנטענות. שנית, וזה העקר בעיני, אם נאפשר ליורשים להעלות טענות בדבר השיתוף בנכסים לאחר מותם של בני הזוג, כי אז נביא להתעוררותן של סיטואציות בעייתיות ובלתי רצויות...". ובע' 387 ה' נפסק: "ברוח זו, לאחר ששקלתי את השיקולים השונים, ומתוך ראית התמונה הכוללת, וככללה הקשיים שתעורר הרחבה נוספת של הלכת וינפלד, הגעתי לכלל המסקנה הנ"ל, על פיה מקום שהיתה לבן הזוג הזדמנות סבירה לטעון לשותפות הנכסים והוא בחר שלא לעלות כן, יש לראותו כמוותר על הזכות לטעון להלכת השיתוף ועל כן אין להתיר גם ליורשיו להעלות טענה זו במקומו". 6. בפני אמה המנוחה של העוררת שנפטרה בשנת 1982 לא עמדה כל מניעה שמנעה או שללה ממנה, בעודה בחיים את ההזדמנות לטעון שהא שותפה שווה לבעלה בחלקה הנ"ל שנרשמה בשם בעלה המנוח. היא יכלה לעשות כן בשלב מתן צו הירושה וכאשר נעשה רשום החלקה הנ"ל בפנקס המקרקעין בתוקף צו הירושה בשנת 1964 וכן בשלב הקנית חלקה בחלקה הנ"ל במתנה לעוררת בהזדמנויות אלה יכלה לטעון שחלקה בחלקה הנ"ל גדול יותר ממה שהוקנה לה בפועל מכח חזקת השיתוף. אמה של העוררת לא עמדה על שותפות שווה בחלקה הנ"ל בחיי בעלה המנוח ולאחר פטירתו משך שנים רבות עד שהלכה לבית עולמה ב- 1982. לא הוכח כי מצאה לנכון להעלות ולו ברמז, את הטענה האמורה אף שהיו לה הזדמנויות לכך. יש, איפוא, לראותה כמי שויתרה על הזכות לטעון ולהוכיח קיומה של חזקת השיתוף לגבי החלקה הנ"ל, אין להתיר לעוררת כיורשת להעלות טענה זו במקום אמה המנוחה כ- 18 שנה לאחר פטירתה. בר הסמכא פרו'פ הדרי בספרו על מסוי מקרקעין כרך א' מהדורה שניה בסעיף 3.78 בע' 208 כותב כי ערכאות נמוכות "מצאו נסיבות להבחין בין פסק דין יהלום ולקבל טענת בעלות של בן זוג מכח הלכת השיתוף גם כשהיא מועלית על ידי יורשי אותו בן זוג, אבל בדרך כלל לפני הוצאת צו הירושה וחלוקת העזבון..." בה"פ 1327/96 סירוטה ואח' נ' מנהל מס שבח מיסים יא/2 ע' ה' - 326 נקבע כי היורשים יכולים להעלות את טענת חזקת השיתוף גם לאחר מות שני ההורים כל עוד לא ניתן צו ירושה. והעזבון טרם חולק. בעניננו העלתה העוררת כיורשת את טענת חזקת השיתוף לאחר שחלפו 20 שנה ממתן צו הירושה וחלוקת העזבון. מסקנתנו היא כי יש לראות את אמה המנוחה של העוררת כמי שויתרה במודע, לאור ההזדמנויות שהיו לה. על זכותה לבקש להחיל עליה את חזקת השיתוף וכי אין לאפשר לעוררת כיורשת לטעון לשיתוף בחלקה הנ"ל בשם אמה המנוחה לאור משך הזמן הרב שחלף ולאחר מתן צו ירושה וחלוקת העזבון. 7. אנו מחליטים לדחות את הערר ומחייבים את העוררת לשלם למשיב את הוצאות הערר ושכר טרחת עורך דין בסך 5,000 ₪ בתוספת ריבית כחוק והפרשי הצמדה מיום מתן פסק דין זה ועד לתשלום בפועל. ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזיירושההלכת השיתוף