סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, קובע כי: 38. הגנת בית המגורים (א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. (ד) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה. הצדדים נחלקו בדעותיהם, אשר לפורום הראוי לדון בהיבט הסמכות העניינית, בשאלת תקפותו של סייג מכח סעיף 38 (ג) שפורש בשטר המשכנתא או בהסכם משכון. להלן פסק דין בנושא הגנת בית מגורים - סמכות עניינית - סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל: פסק דין א. בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצל"פ בתל אביב מיום 20.6.2005 (כב' הרשם א' צ'כנוביץ) אשר דחה את בקשת המבקשים לקיום דיון בטענותיהם לענין דיור חלוף, בטענת חוסר סמכות עניינית. ב. עיקרי העובדות הצריכות לעניין המבקשים חתמו ביום 26.3.2001 על שטר משכנתא לטובת המשיב, להבטחת הלוואה שניתנה להם ע"ס 845,000 ₪. המבקשים ירדו מנכסיהם, ולא עמדו בתשלומים השוטפים על חשבון חובם, ולפיכך, הגיש הבנק, ביום 17.3.04, את שטר המשכנתא לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל. שטר המשכנתא כולל הוראה הקובעת כי: "14. א.במקרה של הוצאה לפועל של שטר משכנתה זה לא יהיו הממשכן ו/או כל אדם הבא במקומו או מכוחו של הממשכן או מישהו מדיירי המשנה, אם יהיו כאלה, או כל אדם אחרי שיהיה בנכסים ו/או יחזיק בהם, מוגנים מכוח חוק הגנת הדייר לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב - 1972 וכן לא יהיו מוגנים על פי הסעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז 1967 על תקוניהם או מכוח כל חוק להגנת דיירים או כל חוק אחר שהוא שישנו כיום ו/או שיהיה בעתיד בנוסף ו/או במקום החוקים הנ"ל. הממשכן וכל הבאים במקומו או מכוחו וכל דייר המשנה, אם יהיו כאלה וכל האנשים האחרים שיהיו בנכסים יהיו חייבים לפנות את הנכסים, לסלק את ידם מהם ולמסור אותם לבנק ולגרום לכך שהם יימסרו לבנק מיד עם דרישתו הראשונה כשהם פנויים לחלוטין מכל אדם וחפץ, מבלי לקבל ו/או לדרוש תמורה כל שהיא עבור זאת". (סעיף 14 לנספח התנאים המיוחדים של המשכנתא) עם פתיחת תיק ההוצל"פ, הגישו המבקשים בקשה למכירת ביתם בכוחות עצמם. משהדירה לא נמכרה, מונה כונס נכסים מטעם הבנק, למכירת הבית בהליכי ההוצאה לפועל. ביום 15.2.2005 הורה ראש ההוצל"פ על פינויים של המבקשים מבית מגוריהם. ביום 27.2.2005 דחה ראש ההוצל"פ בקשה לדחיית מועד הפינוי מהבית. על החלטה זו הגישו המבקשים בקשת רשות ערעור, שנדונה בבר"ע 1589/05. ביום 2.6.2005 הוריתי בפסק דיני בבר"ע 1589/05, כי הדיון יוחזר לראש ההוצל"פ, על מנת שראש ההוצל"פ ידון בטענת המבקשים, שהועלתה במסגרת בקשת רשות הערעור, לזכאותם לדיור חלוף, מכח הוראות סע' 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז - 1967 (להלן: "חוק ההוצל"פ "). ביום 16.6.2005 הגישו המבקשים בקשה לקיום דיון בטענת זכאותם לדיור חלוף. ביום 20.6.2005 קבע ראש ההוצל"פ, בהחלטתו כי: "עפ"י החלטת כב' השופטת י. שטופמן במסגרת בר"ע 001589/05 שניתנה במעמד הצדדים ביום 2.6.05 נקבע כי החייבים יהיו רשאים להגיש, לא יאוחר מתוך 3 ימים ממועד מתן ההחלטה, בקשה לענין הדיור החלוף. מעיון בתיק עולה כי החייבים לא פעלו כאמור בהחלטה ולא הגישו כל בקשה לענין דיור חלוף, תוך 3 ימים, היינו עד ליום 4.6.05. המבקשים הגישו רק ביום 16.6.05 בקשה נוספת לעיכוב ההליכים אליה לא צורף העתק ההחלטה בבקשת רשות הערעור ועל כן, לא התייחסתי בהחלטה זו לאמור בהחלטה הנ"ל שלא היתה מצויה בידיעת הח"מ. לגופו של ענין, מעיון בנספח התנאים המיוחדים לשטר המשכנתא עליו חתומים החייבים עולה כי עפ"י ס' 14(א) ויתרו החייבים על ההגנות הקבועות בהוראות ס' 33 לחוק הגנת הדייר וס' 38 ו- 39 לחוק ההוצל"פ לענין העמדת דיור חלוף. לפיכך, טענות החייבים כנגד תוקף הוראות חוזיות אלה בשטר המשכנתא אינה בסמכותו של ראש ההוצאה לפועל אלא על המבקשים לפנות בתובענה לפס"ד הצהרתי לבימ"ש המוסמך ולעתור במסגרת אותה תובענה לסעד של צו מניעה זמני לעיכוב הליכי ההוצל"פ." המבקשים הגישו בקשת רשות ערעור בבר"ע 2173/05. בדיון שנערך בפניי ביום 12.9.2005, הסכימו המבקשים על מחיקת בקשת רשות הערעור, שכן, בקשת רשות הערעור, בנוסחה בבר"ע 2173/05, לא דנה בשאלת סמכותו של ראש ההוצל"פ לקיים דיון בבקשה לדיור חלוף מכח סע' 38 לחוק ההוצל"פ. כן הוריתי על עיכוב ביצוע הפינוי עד ליום 19.9.2005, לנוכח כוונת המבקשים להגיש בקשת רשות ערעור לשאלת הסמכות, כאמור. ביום 19.9.2005 הוגשה בקשת רשות הערעור, דנן. ביום 11.9.2005 (כך במקור - אך, כנראה, הכוונה ליום 9.11.05 ) האריך רשם בית המשפט, כב' השופט ד' גלדשטיין, את המועד להגשת הבר"ע. ג. בקשת רשות הערעור נדונה כערעור. ד. טענות הצדדים בערעור טענות המערערים טוענים המערערים כי סמכותו של ראש ההוצל"פ משתרעת על דיון בתביעה להסדרת דיור חלוף, וכי, אין כל צורך לפנות בתביעה לקבלת סעד מאת בית המשפט המוסמך. טוענים המערערים, כי הדרישה לקיומו של דיור חלוף מכח חוק ההוצל"פ, איננה טענה קניינית, הבאה לפגום בתוקפו של שטר המשכנתא, שכן, אין כל טענה לפיה חתימת המערערים על שטר המשכנתא, לאו חתימה היא, וכי דין שטר המשכנתא, או למצער, סעיף מסוים בו, להתבטל. טוענים המערערים, כי דרישתם להסדרת דיור חלוף מכח סעיף 38 לחוק ההוצל"פ, איננה מבקשת לפגום בזכותו הקניינית של המשיב לממש את שטר המשכנתא ולמנוע את מכירת הנכס. טענתם של המערערים, מסתכמת, לשיטתם, בסמכות ראש ההוצל"פ במהלך ביצועו של שטר המשכנתא, לחייב את המשיב בהסדרת דיור חלופי. לפיכך, טוענים המערערים, סמכותו של ראש ההוצל"פ משתרעת, אף על דיון מכח סע' 38 (ג) לחוק ההוצל"פ, לדיור חלופי. בנוסף טוענים המערערים, כי שיקולים של יעילות משפטית, תומכים בגישה, לפיה, סמכותו של ראש ההוצל"פ, משתרעת גם על בחינת זכאותם של חייבים לדיור חלוף, כחלק בלתי נפרד, מסמכויות ראש ההוצל"פ, לדון בהליכי מימוש הדירה בהליכי ההוצל"פ. המערערים טוענים, כי סמכותו של ראש ההוצל"פ כוללת הן סמכויות מינהליות והן סמכויות שיפוטיות. המערערים סבורים, כי לאור האמור, מן הדין להעניק לראש ההוצל"פ, אף את הסמכות לדון בסוגית הדיור החלוף. עוד טוענים המערערים, כי לאחר פסיקת בית המשפט העליון, לפיה, הסדרת קיומו של דיור חלוף מכח סע' 38 לחוק ההוצל"פ, חוסה תחת כנפיה של הזכות החוקתית לדיור, בעוד זכותו של הבנק למימוש הנכס, איננה באה, לטענתם, תחת כנפיה של זכות חוקתית, הרי שיש לצמצם את תחולתו של סע' 38 לחוק ההוצל"פ, ולהקל על חייב הטוען לזכותו לדיור חלוף. לטענת המערערים, במסגרת סמכויותיו, מוסמך ראש ההוצל"פ לדון בגם בטענה שמעלה החייב כנגד טענת המשיב, לפיה ויתר החייב על הגנת הסידור החלוף. המערערים מפנים לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בבר"ע (ב"ש) 526/05 מיכל בן ורון נ' בנק העצמאות (ט"פ, ניתן ביום 6.11.2005 מפי כב' השופט נ' הנדל) שבו נקבע: "...בשל חשיבות האינטרס של מתן דירה חלופית, יש לבחון האם הוויתור של החייב הינו מדעת, והאם הוא מהווה ויתור מרצון. פשיטא שאם סעיף הוויתור אינו ברור ומובן כי אז לא ניתן לייחס לחייב ויתור מרצון. סבורני שהואיל וסעיף 38 מופיע בחוק ההוצאה לפועל, מתפקידו של העומד בראש ההוצאה לפועל ליישם את הסעיף, באופן שיקרום עור וגידים. המנגנון של סידור חלוף הינו חריג בהליך הפינוי, ומשכך ראוי שראש ההוצאה לפועל, אשר מכוח תפקידו הוא האחראי לביצוע פסק דין, יבחן את ההגנה הנקודתית של אי בהירות בסעיף הוויתור. בענייננו, אין המבקשת טוענת ששטר המשכון איננו בתוקף אלא שסעיף הוויתור איננו ברור. ... ... סעיף 38 (ג) מחייב בדיקה של איכות סעיף הוויתור. בדיקה זו נערכת תחת המטריה של סעיף 38. מלאכת יישום סעיף זה מתרחשת במגרשו של ראש ההוצאה לפועל. פרשנות הסעיף מתרחשת גם היא באותו מגרש. הרי סעיף 38 (א) אינו מכתיב את תנאי הסידור החלוף, כגון לכמה זמן ובאיזו עלות יעשה הסידור. אכן "לראש ההוצאה לפועל נתון שיקול דעת רחב ביותר בכל הנוגע למילוי תפקידו כמוציא לפועל של פסקי דין בעת שבאים לקבוע סידור חלוף" (ראה ספרו של המלומד בר אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות, עמ' 417). משכך, נראה לי שיהא זה מלאכותי להוציא את שאלת הפרשנות של סעיף 38 (ג) מלשכת ההוצאה לפועל ולהעבירה אל בית המשפט (וראה והשווה פסק דינו של כב' השופט טירקל ברע"א 1132/94 פי. אף. איי אסטבלישמנט נ' יונה רוזנר ואח', פ"ד מט(5) 215). לנוכח מסקנתי כי ראוי שנושא הסידור החלוף ייבחן על ידי ראש ההוצאה לפועל במקרה זה, פטור אני מלתחום גבולות מדויקים בסוגיה באיזו דרך על הבנק לוודא שסעיף הוויתור יהא ברור ומובן. די לומר שהסעיף במקרה דנא אינו ברור ואינו מובן." טענות המשיב המשיב טוען כי צדק ראש ההוצל"פ בהחלטתו, לפיה, הסמכות העניינית לדון בטענות המערערים כנגד סעיף הויתור על הדיור החלוף, שנחתם על ידם, מסורה לבית המשפט המוסמך, ולפיכך, משלא עתרו המערערים לסעד מבית המשפט המוסמך, יש להורות על ביטול עיכוב הליכי הפינוי. טוען המשיב, כי סמכותו של ראש ההוצאה לפועל מוגבלת להוצאה לפועל של פסק הדין, ואין הוא רשאי לבחון את תוכנו של פסק הדין ואת מידת הצדק במעשה השיפוטי (ע"א 347/71 מיכאל סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון, פד"י כו (2) 328, עמ' 332-333; ע"א 267/78 לידיה בלפור נ' איסר בלפור, פד"י לג(1) 375, עמ' 379-380). כך גם, אין סמכות לראש ההוצל"פ, לבחון את תוכנו של שטר המשכנתא המוגש לו לביצוע, כפסק דין. סמכותו של ראש ההוצל"פ, מוגבלת היא לשאלת מימוש המשכנתא, בלבד. ואין הוא רשאי, לבחון את האירועים שקדמו למועד יצירתו של שטר המשכנתא, כשם שאינו רשאי לבחון את האירועים שקדמו למועד מתן פסק הדין, ולהכריע בהם. זאת, גם מהטעם, לפיו, על הליכי ההוצאה לפועל להיות מהירים ויעילים, שאם לא כן תסוכל כוונת המחוקק ויפגע שלטון החוק (בעקבות רע"א 4905/98 פרופסור יוסף גמזו נ' נעמה ישעיהו ואח', תק-על 2001 (1) 1440, עמ' 1446). לפיכך, טוען המשיב, טענת המערערים בדבר תוקפו של סעיף 14 לשטר המשכנתא, מן הראוי שתתברר, בפני בית המשפט המוסמך, ולא, בפני ראש ההוצאה לפועל. כתנא דמסייע, מביא המשיב, את דברי המלומד ד' בר אופיר, בספרו "הוצאה לפועל - הליכים והליכות", מהדורה חמישית, המציין כי: "רק בית המשפט יוכל לדון בעניינים הבסיסיים הקשורים בעצם כריתת החוזה ופגמים שנתגלו בתהליך כריתתו, בעוד שראש ההוצל"פ ידון בנושאים המתייחסים לפרעון החיוב או לפקיעתו לאחר שנקשר, בלא שצד מהצדדים מעלה טענה כלשהיא הפוגעת או כופרת בעצם התהוותו של החיוב החוזי". (שם, בעמ' 106). בנוסף, טוען המשיב, כי כשביקש המחוקק להעניק סמכות לראש ההוצל"פ לקבוע ממצאים לגופם של דברים, צויין הדבר במפורש בחוק. משלא הקנה המחוקק, במפורש, סמכות לראש ההוצל"פ לשמוע עדויות ולבחון ראיות לסוגיה דנן, הרי שאין כל מקום להעניק לראש ההוצל"פ סמכויות שלא הוקנו לו, בבחינת, יצירת יש מאין. אשר לקביעת פסק הדין בענין בר"ע (ב"ש) 526/05 מיכל בן ורון נ' בנק העצמאות, הנ"ל, מפנה המשיב לעובדה, כי המדובר בפסק דין שניתן במעמד צד אחד, בלא לקבל את עמדת הבנק. טוען המשיב, כי קביעה עקרונית, מן הסוג אליה הגיע בית המשפט המחוזי בבאר שבע, מן הראוי היה, כי תנתן לאחר מיצוי זכותו של הזוכה, להשמעת טענותיו. ה. דיון סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, מורה כי: 38. הגנת בית המגורים (א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. (ד) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה. הצדדים נחלקו בדעותיהם, אשר לפורום הראוי לדון בהיבט הסמכות העניינית, בשאלת תקפותו של סייג מכח סעיף 38 (ג) שפורש בשטר המשכנתא או בהסכם משכון. כידוע, פרשנותו של חוק, כמו כל טקסט פרשני אחר, נגזר מתכליתו, מלשונו, ממטרת חקיקתו ושאר הנסיבות האופפות את יצירתו. (א. ברק, פרשנות במשפט - תורת הפרשנות הכללית, הוצאת נבו, התשמ"ח - 1998, עמ' 29) על מטרת חקיקתו של סעיף 38 לחוק ההוצל"פ, ניתן לעמוד מלשונה של הצעת החוק, אשר לשונו היתה: 40. (א) היו מקרקעי החייב שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל לצוות שלא יימכרו, אלא אם הוכח תחילה, להנחת דעתו, שיישאר לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר במקרקעין האמורים או שהועמד לרשותו סידור חלוף. (ב) על סידור חלוף לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיף 38 לחוק הגנת הדייר תשט"ו-1955, בשינויים המחוייבים, וסמכויות בית המשפט לפי הסעיף האמור יהיו, לענין סעיף זה, בידי ראש ההוצאה לפועל. (ג) אין בהוראות סעיף זה כדי לפגוע בדיני הגנת הדייר. (הצעת חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ה-1965, הצ"ח 659 ט"ז סיון התשכ"ה (16.6.1965), עמ' 259, 264) נוסחו של הסיפא לסעיף 40 (ב) להצעת החוק, מצביע, לכאורה, על כוונת המחוקק, להעביר את כל הסמכויות הכרוכות בסוגית הדיור החלוף, לסמכות ראש ההוצאה לפועל ולהכרעתו, ולכאורה, תומכת הצעת החוק בעמדת המערערים בענין. כאשר, הורתו של ס"ק (ג), נשוא פסק דין זה, בנסיונה של הועדה שדנה בחקיקת החוק, ליצור אחידות חקיקתית, עם הוראותיו של סעיף 39 (ב) לחוק ההוצל"פ, המאפשר, בהסכמת הצדדים, את החרגת ההסדר החוקי, בעניינם. (ראו דברי הכנסת מיום ב' אב תשכ"ז (8.8.1967)). נוסף על כך, לשונו ומיקומו החוקי של הסעיף, כאמור, בגדרי חוק ההוצאה לפועל, מצביע, לכאורה, על כך, שהסמכות לדון בסוגיה, מסורה היא, אכן, לראש ההוצאה לפועל. זאת ועוד, כאשר ביקש המחוקק להפנות את בעל הדין, לקבלת סעד מבית המשפט המוסמך, הורה על כך בחוק בלשון מפורשת. כך, לדוגמא, מופנה צד שלישי הטוען לזכות במקרקעין שאינה רשומה, לבית המשפט המוסמך לקבלת סעד לענין זכותו זו (סע' 40 (ג) לחוק ההוצל"פ); צד שלישי הטוען לקיומן של זכויות בנכס שנתמנה לו כונס, מופנה אף הוא לקבלת סעד מבית המשפט המוסמך (סע' 57 לחוק ההוצל"פ), ועוד. הנה כי כן, לכאורה, ביקש המחוקק, להעניק לראש ההוצאה לפועל את הסמכות העניינית, לדון בסוגית קיומו או העדרו של הדיור החלוף, לרבות ויתור על הגנת הדיור החלוף על פי הסכמת הצדדים. דא עקא, דומה כי תכליתו של חוק ההוצל"פ, מחייבת מתן פרשנות שונה לסמכותו של ראש ההוצאה לפועל. כידוע, הסמכויות המוקנות ראש ההוצאה לפועל נועדו למימושו של פסק הדין הנתון לביצועו. ראש ההוצאה לפועל הינו בעל סמכויות שיפוטיות ומעין שיפוטיות בכל פעולותיו המבוצעות במסגרת מילוי תפקידו. ברם: "ראש ההוצאה לפועל, בין אם הוא שופט או רשם, ממלא תפקיד מינהלי ובדרך כלל אין בידיו כוח שיפוטי. עליו לבצע את פסק הדין ככתבו וכלשונו, ואין הוא רשאי להרהר אחר מידת תבונתו או צדקתו (ע"א 347/71 סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון, פד"י כו (2) 333). ראש ההוצאה לפועל איננו מוסמך "להציץ" מאחורי הפרגוד של פסק הדין ולחקור מה נאמר בכתב התביעה, מה חשב או לא חשב השופט בשעה שפסק מה שפסק, ומה הייתה בזמנו עמדת הצדדים וכוונתם (ע"א 165/50 עפשטיין נ' זילברשטיין, פד"י ו' 1201). עליו לבצע את פסק הדין כפי שניתן ואין לו להרהר אחריו. אם טעה בית המשפט שעה שנתן את פסק הדין, כי אז היה על הצד הנפגע לפנות לערכאת ערעור. ואם עבר המועד להגשת הערעור בלי שהוגש - יעמוד פסק הדין בעינו ויש לבצעו גם אם הוא מוטעה (המ' 218/69 איזנברג נ' איזנברג, פד"י כג (2) 746)". (בר - אופיר , שם, עמ' 4) בענייננו, אין צורך לומר כי דינו של שטר משכנתא כפסק דין המוגש לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל. ראש ההוצל"פ אינו מוסמך לבחון את תוכנו של שטר המשכנתא ואת סעיפיו. על ראש ההוצל"פ, חלה החובה לממש את שטר המשכנתא, בכפוף להוראות חוק ההוצל"פ, ואין זה מסמכותו, לדון ולבחון את תוכנו של שטר המשכנתא, כמו גם, את נסיבות החתימה על השטר. עמד על כך, בית המשפט המחוזי בחיפה, בענין בר"ע (חי') 645/00 עומר שלבי נ' בנק עצמאות לישראל (ל"פ, ניתן ביום 1.3.2001, מפי כב' השופט ג'ובראן): "ראש ההוצל"פ קבע כי אין בסמכותו לעכב את ביצועו של שטר משכון, ואכן צדק בקביעתו זו. לפי סעיף 18 לחוק המשכון תשכ"ז- 1967 וסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, שטר משכון הוא בגדר מסמך שיש לבצעו כמו פסק דין של בית משפט, והסמכות לממשו נתונה לבית המשפט או לראש ההוצאה לפועל. מימוש משכון שונה מגביית חוב רגיל בהליכי הוצאה לפועל מכיוון שכל תפקידו של ראש ההוצאה לפועל מוגבל למימוש המשכון, דהיינו: לגביית החוב מתוך הנכס הממושכן דווקא, אך מותר לו להפעיל את שיקול דעתו בעניין קביעת הדרך היעילה והצודקת למימוש המשכון, אך אין לו סמכות להורות שלא לממש את המשכון, לעכב את הליכי המימוש או להתנות אותם בתנאים. ( ראה ספרו של השופט דוד בר-אופיר "הוצאה לפועל הליכים והלכות", מהדורה רביעית, בעמ' 79). אותו עקרון עומד בבסיסו של שטר משכנתא. כל תכליתה של משכנתא הוא שחוב המובטח על פיה ייפרע ללא דיחוי, גם אם יגרום הדבר לקשיים ניכרים לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו. גם במימוש שטר משכנתא, שיקול דעתו של ראש ההוצל"פ מצומצם מדי, הוא חייב להורות על המימוש על פי התנאים הקבועים בחוק ובשטר המשכנתא, ואין לו שיקול דעת לבחור בין ביצוע המשכנתא ומימושה לבין השהייה או עיכוב הליכים". לענין זה, אין כל ספק כי חייב בתיק ההוצאה לפועל, הטוען כי ניסוחו של סעיף פלוני, המחריג את תחולת הוראותיו של סע' 38 לחוק ההוצל"פ, לא הוסבר לו כראוי, טרם חתימתו על שטר המשכנתא, או על הסכם המשכון, מבקש לטעון כנגד תקפותה של התניה בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון. בחינת תקפותה של תניה זו, מסורה היא לבית המשפט המוסמך, ולא לראש ההוצאה לפועל. זאת ועוד. הלכה היא, ואין עוררין עליה, כי הסעד המבוקש, בגדרו של הליך אזרחי, הוא היוצר את סמכותו של המותב לדון בענין (ע"א 2846/03 ריצ'ארד אלדרמן נ' דן ארליך (ט"פ, ניתן ביום 29.11.04, מפי כב' השופט גרוניס); ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פד"י לא (3) 561; ע"א 472/83 אריאלי נ' אריאלי, פד"י מא (3) 200, 208; רע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים בע"מ נ' מדינת ישראל, פד"י מד (3) 812, 815; ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פד"י נא (2) 669). הסעד המבוקש בענייננו, היה ועודנו, ביטול תנית ההחרגה של הוראות הדיור החלוף, כפי שבאה לידי ביטוי בשטר המשכנתא. סמכות זו, אשר איננה עוסקת בשאלת אופי הדיור החלוף, אלא במהות תנאיו של שטר המשכנתא, מסורה היא לבית המשפט המוסמך ולא לראש ההוצל"פ. על פני הדברים, נראה קושי לכאורי, בכך שראש ההוצל"פ מוסמך לדון בתנאיי הדיור החלוף, כמו גם בהסכמת הצדדים לסידורו של הדיור החלוף, אך אינו מוסמך לדון בביטולה של תנית החרגה לתחולתו של הדיור החלוף, המובאת בשטר המשכנתא. יחד עם זאת, משהסעד המבוקש הוא ביטול תנאי מתנאיי שטר המשכנתא, שהחייב הסכים לו, נראה לי, כי רק לבית המשפט סמכות לדון בענין זה. בענין זה, אין דעתי כדעת עמיתי כב' השופט הנדל, בענין בר"ע (ב"ש) 526/05 מיכל בן ורון נ' בנק העצמאות, הנ"ל, שכן, לשיטתי, יש לאבחן בין מלאכת פרשנותו של סעיף בשטר המשכנתא, תנאיו ובחינת תוקפו, המסורה לבית המשפט המוסמך, אל מול, בחינת תנאי הדיור החלוף, המסורה לראש ההוצל"פ, כחלק מסמכויותיו לביצועו של שטר המשכנתא. ויודגש, אין המדובר בשאלת פרשנות הוראת סע' 38 (ג) לחוק ההוצל"פ. המדובר הוא, בשאלת פרשנותה של תנית הויתור בשטר המשכנתא שנערך בין הצדדים. דומני, כי פרשנותה של תניה זו, כמו גם, נסיבות החתימה עליה, והשפעתה על חובת הזוכה בהסדרת דיור חלוף, מן הראוי שידונו בפני בית המשפט המוסמך, אשר ההליכים בפניו מותאמים לשמיעת עדויות הצדדים, הבאת ראיותיהם, והכרעה בין טענותיהם בשאלת תוכנו של שטר המשכנתא, כמו גם הסכם המשכון. זאת, במובחן, מהכרעה בשאלת מימושו של שטר המשכנתא או הסכם המשכון. דעה דומה לכך, אם כי מובחנת קמעא, הובאה מפי עמיתי כב' השופט פרקש, בקובעו: "אין חולק כי סמכותה של ראש ההוצל"פ לדון בנושא הסידור החלוף, על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצל"פ"), אולם זאת רק אם יתברר, על פי החלטה של בית משפט מוסמך, כי למערערת לא ניתנה ההגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"). דומה, כי דברים אלו ברורים ומובנים מאליהם לאור האמור בסעיף 38(ד) לחוק ההוצל"פ". (ע"א (י-ם) 6140/05 עמית יפה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (ט"פ, ניתן ביום 9.5.2005, מפי כב' השופט פרקש). ו. בשולי הדברים, ולמעלה מן הצורך, אבקש לציין כי מצטרפת אני לדעתו של כב' השופט הנדל, בסוגיה הנוספת שעמדה לדיון בבר"ע (ב"ש) 526/05 מיכל בן ורון נ' בנק העצמאות, דהיינו, סוגית היקף הויתור הנדרש, מכח סעיף 38 (ג) לחוק ההוצל"פ. לענין זה, מסכימה אני, בכל הכבוד הראוי, לקביעה לפיה: "וזו היא לשון סעיף הוויתור בהסכם שנחתם בין הצדדים: "לא יהיה הלווה... מוגנים על פי חוקי הגנת הדייר לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב - 1972 ולא על פי הסעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז - 1967 ולא על פי כל חוק אחר" (סעיף 12 להסכם). לדעתי הסעיף על פניו אינו ברור ואינו מובן. החוזה שנערך על ידי הצד החזק, הוא הבנק, מציין את מספר הסעיף הרלוונטי. ייתכן שמשפטן, העוסק בתחום, יבין את כוונת הסעיף אף מתוך אזכור המספר בלבד. אך מי שאינו משפטן, חייב מן היישוב, אינו בהכרח בקי, למשל, בהבדל שבין סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל לבין סעיף 50 לחוק ההוצאה לפועל. מנקודת מבטו של החייב מן הישוב, ראוי ונכון שסעיף הוויתור ידבר בעד עצמו, בשפה המובנת לכל - משפטן והדיוט כאחד. ואל תשיבני שסעיף 38(ג) דורש שיפורש בשטר המשכנתא כי "החייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה", ועל כן די באיזכור המונח "סעיף 38" בסעיף הויתור בהסכם. אין אנו עוסקים בדרישה פורמלית אלא בדרישה מהותית. פינוי של אדם ומשפחתו מביתם הינו צעד חריף. אין באמור לשלול תוצאה זו בכל מקרה, אך יש לפעול בזהירות. הגישה האמורה מוצאת תימוכין בנפסק בעניין מיסטר מאני ישראל בע"מ. כב' השופט ריבלין נדרש לחריג שבסעיף 38 (ג) לחוק ההוצאה לפועל. בפסק דינו הוא מסביר שהצדדים רשאים להתנות על הגנת הסידור החלוף, "ובלבד שהדבר יפורש בשטר המשכנתה. פרשנותו של החריג צריך שתהא דווקנית, ואין לעשות בו שימוש אלא ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות. על כן, הוויתור על ההגנה חייב להיות מפורש, בהיר ונהיר" (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח (3) 934)". סעיף ההחרגה, כך נראה לי, צריך שיכלול הבהרה מהותית ללווה, לפיה, מוותר הוא בחתימתו על שטר המשכנתא, על הסדרי הדיור החלוף במקרה של מימוש הנכס, ועל זכויותיו, מכח חוקי הגנת הדייר. אין די, לדעתי, בציטוט מספרי סעיפים מתוך חוקים, באופן שאינו מבהיר מאומה, ללווה מן השורה. דומני כי זוהי הפרשנות הראויה, לפסיקת בית המשפט העליון בענין ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח (3) 934, הנ"ל. במיוחד, לאור חשיבותה של תנית הדיור החלוף, במימוש דירת מגורים. (לגישה שונה, באשר להיקף הבהירות בסעיף ההחרגה, ראו: ע"א 4080/04 אורנה גילת נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (ט"פ, ניתן ביום 9.10.2005)). ז. סוף דבר הערעור נדחה. לאור חדשנותה של הסוגיה, לא ראיתי מקום לפסוק הוצאות במסגרת ההליך שבפני, וכל צד ישא בהוצאותיו. ניתן בזאת צו לעיכוב ביצוע הליכי ההוצל"פ כנגד המערערים למשך 20 ימים מיום המצאת פסק דין זה, על מנת לאפשר למערערים, אם ירצו, לפנות לבית המשפט המוסמך, להגשת בקשה מתאימה, לרבות בקשה לסעד זמני.הגנות משפטיותסמכות עניינית