טענת העוררת לפיה יש לבטל את החלטת הקצין מבוססת על מספר טעמים. ראשית, היא לא הייתה מיוצגת בזמן השימוע ובכך יש כדי לפגוע בה פגיעה קשה שנית, טעה בית משפט קמא כשקבע כי יש די ראיות לכאורה היכולות לבסס הרשעה בעניינה של העוררת שלישית, טעה בית משפט קמא בכך שביסס את החלטתו על התרשמות השוטרים באשר למצבה של העוררת רביעית, נסיבות העבירה ועברה התעבורתי של העוררת מצביעים על היעדר מסוכנות חמישית, סירובה של העוררת להיבדק נבע מבעיה בריאותית ממנה היא סובלת ומהצורה והמקום בו נתבקשה לבצע את הבדיקה, כאשר מסביבה קהל רב. ##להלן החלטה בנושא ביטול פסילה מנהלית - ביטול פסילת רישיון ע''י שוטר:## החלטה 1. ערר על החלטת בית המשפט לתעבורה (כב' השופט אביטל חן) אשר אישר את החלטת קצין המשטרה מיום 4.8.07 המורה על פסילת רישיון הנהיגה של העוררת 1 (להלן: "העוררת") למשך 30 ימים ואסר על השימוש ברכב בו בוצעה לכאורה העבירה (מ.ר. 36-600-83). 2. העוררת עוכבה על-ידי המשטרה ביום 3.8.07 בשעה 05:00 לפנות בוקר, בסמוך לאזור התעשייה בתלפיות. לאחר שנדרשה להיבדק באמצעות מתקן הינשוף לגילוי רמת האלכוהול, הסכימה לשתף פעולה, ואולם נפח האוויר אותו סיפקה למכשיר לא עלה כדי רמה אשר אפשרה תוצאה ראויה. לאחר שנדרשה לבצע שוב את הבדיקה העוררת סירבה. באותו מעמד נרשם דו"ח תנועה בגין נהיגה בשכרות, עבירה לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה והעוררת הוזמנה למשפט ליום 12.11.07. ביום 4.8.07 נערך שימוע ובו הוחלט לפסול את רישיונה ולהשבית את הרכב בו נהגה למשך 30 יום. ערר שהוגש לבית המשפט לתעבורה על החלטה זו נדחה. 3. בית משפט קמא קבע כי לא הושמעה טענה עליה ניתן לסמוך כי העוררת אינה מסוגלת לספק נשיפה ראויה כדי שהמכשיר יוכל להראות תוצאה ובהעדר ראיה אחרת, אין די בדלקת גרון ובדלקת שקדים, להם טענה העוררת. לפחות ברמה הלכאורית קיימות די ראיות לפיהן שתתה המבקשת אלכוהול, והמחלוקת היא בנוגע לרמתו. עוד נאמר כי אין ליתן משקל לעובדה כי בדיקת המאפיינים יצאה תקינה היות ואף על פי התרשמות השוטרים דובר היה ברמת שכרות קלה, ובכזו יעמוד כמעט כל אדם למבחן מאפיינים ללא קושי ותקלה. משהמבקשת עצמה לא אפשרה את המשך הבדיקה ומטעמים אשר בית המשפט אינו יכול לקבלם בשלב זה, ראוי כי פסילת הרישיון והשבתת הרכב יעמדו בעינם. 4. טענת העוררת לפיה יש לבטל את החלטת הקצין מבוססת על מספר טעמים. ראשית, היא לא הייתה מיוצגת בזמן השימוע ובכך יש כדי לפגוע בה פגיעה קשה. העוררת נעצרה ביום שישי לפנות בוקר ולמרות שבידי המשטרה נתונה ארכה של שלושה ימים להזמנה לשימוע, התעקשה המשטרה לקיים את השימוע למחרת, ביום שבת, ללא שיהיה סיפק בידי העוררת להתייעץ עם עורך דין. שנית, טעה בית משפט קמא כשקבע כי יש די ראיות לכאורה היכולות לבסס הרשעה בעניינה של העוררת. בחומר הראיות מצויה בדיקת מאפיינים שנעשתה לעוררת ושתוצאתה היתה תקינה. שלישית, טעה בית משפט קמא בכך שביסס את החלטתו על התרשמות השוטרים באשר למצבה של העוררת. כדי לקבוע ממצאים אודות נהיגה בשכרות יש להתבסס על הוכחה מדעית, ואין די בריח מהפה שיכול להיווצר גם משתיה מועטה. רביעית, נסיבות העבירה ועברה התעבורתי של העוררת מצביעים על היעדר מסוכנות. חמישית, סירובה של העוררת להיבדק נבע מבעיה בריאותית ממנה היא סובלת ומהצורה והמקום בו נתבקשה לבצע את הבדיקה, כאשר מסביבה קהל רב. העוררת שיתפה פעולה עם השוטרים, ביצעה בדיקת מאפיינים על אף שאינה מעוגנת בחוק, ואף ביצעה בדיקת נשיפה. אלא שבדיקת הנשיפה נכשלה עקב מחלתה של העוררת הסובלת מדלקת שקדים וגרון כרונית, החוסמים את דרכי הנשימה ומונעים ממנה נשיפה חזקה שתוכל להפעיל את הינשוף. רק לאחר שהבדיקה נכשלה פעם אחת סירבה לבצעה שוב. פגם נוסף בבדיקה שנערכה לה, נובע מהעובדה שלא הוסבר לעוררת מה משמעות הסירוב לעבור את הבדיקה ומהן ההשלכות המשפטיות הנובעות מכך. מעבר לכך, לאחר חקיקת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו - 1996, לא ניתן עוד לבצע בדיקות שכרות על פי ההסדר הקבוע בתקנות התעבורה. לכך יש להוסיף כי השבתת הרכב השייך לעוררת 2, אמה של העוררת, פוגע פגיעה בלתי מידתית בקניינה. העוררת 2 התנתה את הרשות להשתמש ברכב בשמירה על חוקי התנועה ולכן טעה בית משפט קמא בכך שלא עשה שימוש בסמכותו הקבועה בסעיף 57א(ב) או (ג) לפקודת התעבורה, המאפשרת לבית המשפט לבטל צו איסור שימוש ברכב. 5. לטענת המשיבה, על פי סעיף 64ד(א) לפקודת התעבורה, רואים בסירוב לבצע בדיקת שכרות כאילו הנהג המסרב נהג בשכרות, וחזקה זו היא חזקה שבחוק. לבדיקת המאפיינים אין משקל רב, והוא ניתן לשוטר ככלי בידיו כדי לבסס חשד לשכרות, אם הוא קיים. במקרה זה, החשד עלה מהריח שנדף מפיה של העוררת, ולכן המשיך השוטר בדרישה לביצוע בדיקת ינשוף. העוררת לא הגישה חוות דעת המוכיחה קשר בין הבעיה הבריאותית לה טענה להיעדר אפשרות לביצוע בדיקת הנשיפה. באשר לטענה בדבר כשלים בשימוע, הרי שהליך השימוע בהליכי תעבורה הינו מטיבו וטבעו הליך מזורז, והפקודה אינה מעניקה לאדם זכות קנויה לעורך דין המופיע לשימוע. לכך יש להוסיף, כי על פי חומר הראיות, ברמה הלכאורית, השוטר כן הסביר לעוררת מה המשמעות של הסירוב. 6. דין הערר להידחות. סעיף 64ב(א1) לפקודת התעבורה מסמיך שוטר לדרוש מנוהג רכב לתת דגימה של אוויר הנשוף מפיו, לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, באמצעות מכשיר שאושר לשם כך. סמכות שוטר לדרוש מתן דגימה לפי סעיף זה נתונה אף בהעדר חשד כי נעברה עבירה לפי הפקודה. סעיף 64ד(א) קובע כי אם סירב נוהג ברכב לתת דגימה לפי דרישת שוטר, יראו אותו כמי שעבר עבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיף 62(3). אם כן, משסמכותו של שוטר לדרוש בדיקה אינה מותנית בקיום חשד לשכרות, כך גם החזקה הקבועה בסעיף 64ד(א) והיא קמה עם סירוב הנהג להיבדק, וללא קשר לשאלת החשד לשכרות. 7. מטרת המחוקק הייתה להילחם בנגע הנוהגים תחת השפעת משקאות חריפים. לצורך כך, קבע המחוקק חזקה משפטית בסעיף 64ד(א) לפקודת התעבורה, לפיה מי שסרב להיבדק - יראו אותו כמי שנהג בשכרות. תיקון זה לחוק נובע מכך שנהגים סירבו להיבדק במכשיר הנשיפה, מחשש שניתן יהיה להוכיח מצב של נהיגה בשכרות. המחוקק, שביקש להפוך את הסירוב להיבדק ללא כדאי, קבע לעבירת הסירוב אותה רמת ענישה של מי שהוכח שנהג בשכרות, בהגדירו את מי שסירב להיבדק כמי שנוהג בשכרות (בש (ת"א) 92315/07 ברק לירן נ' מדינת ישראל - ענף תנועה ת"א). 8. העוררת אינה חולקת על כך כי סירבה לבצע את בדיקת הינשוף בפעם השנייה ובכך קמה החזקה הקבועה בסעיף, ואין כל משמעות לעובדה כי עד לדרישה זו היא שיתפה פעולה עם השוטר. כן, אין נפקות לשאלה האם קם חשד לשכרות או לא והאם קיימות ראיות לכאורה. ספק אם הסיבה בגינה סירבה העוררת לבצע את הבדיקה רלוונטית, אולם בכל מקרה לא הוכח, כל קשר בין הבעיה הרפואית לה טענה העוררת לבין האפשרות לבצע בדיקת נשיפה. מה גם, שספק אם קשר כזה יכול להצדיק סירוב מראש לבצע את הבדיקה, להבדיל מהסבר בדיעבד מדוע הנשיפה לא צלחה (נראה כי זה היה המקרה שנדון על ידי השופט ריבלין אליו הפנה ב"כ העוררת (תד (י-ם) 2308/06 מדינת ישראל נ' דסה אבבה, פיסקה 4). ובכל מקרה, אין דומה מחלת האסטמה לדלקת גרון ושקדים). כמובן, שהנתונים הסביבתיים אינם יכולים לשמש נימוק לסירוב. לאור האמור קמה החזקה הקבועה בסעיף 64ד(א). 9. האם החזקה הינה חזקה חלוטה? התשובה לשאלה אם חזקה שקובע החוק הינה חלוטה, או שמא רק חזקה שבחוק (הניתנת לסתירה) מצויה ככלל בלשון ההוראה הקובעת את החזקה. הכלל הוא, כי אם לא נאמר בחוק הקובע את החזקה דבר לעניין סתירתה, וננקטה לשון של קביעה סופית כגון: "ייראה" או ביטוי דומה הרי זו חזקה חלוטה (י. קדמי "על הראיות" (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד - 2003), בעמ' 1488). לכן, לכאורה מדובר בחזקה חלוטה, אולם, אינני נדרש להכרעה בשאלה זו, היות ובענייננו העוררת לא סתרה חזקה זו. כפי שציין בית משפט קמא, ב"כ העוררת הסכים כי היא שתתה מעט מאד אלכוהול. התרשמותם של השוטרים בשטח היתה כי העוררת נתונת תחת השפעה של אלכוהול והריחו ריח מפיה. אחיזתה העיקרית של העוררת לשם סתירת החזקה היא בתקינות דו"ח המאפיינים, אולם, כפי שציין בית משפט קמא, אין בכך כדי ללמד על אי שכרות, כאשר מדובר בשכרות קלה. 10. שאר טענות הסנגור בנוגע להליך השימוע דינן להידחות. השימוע נערך לעוררת למעלה מ- 24 שעות ממועד הזימון, פרק זמן מספיק כדי להיוועץ בעורך דין, הגם שמדובר ביום ו'. מטופס בדיקת המאפיינים ומדו"ח הפעולה עולה לכאורה כי הוסבר לעוררת משמעות הסירוב. טענות הסנגור בנוגע לתנאי חוק החיפוש אין מקומן כאן, היות וההסדר הנדון מעוגן בפקודת התעבורה ולא בתקנות, כפי שנטען, ובהיותה בגדר חוק ספציפי. 11. באשר לסמכות בית המשפט על פי סעיף 57ב לפקודה לבטל הודעת איסור שימוש- סעיף 57ב(ב) מקנה סמכות לבית המשפט לבטל את הודעת איסור השימוש אם נוכח כי התקיים אחד מאלה: (1) הרכב נלקח מבעליו בלי ידיעתו ובלי הסכמתו; (2) מי שנהג ברכב פעל בניגוד להוראותיו של בעל הרכב, ובעל הרכב עשה כל שביכולתו כדי למנוע את העבירה כאמור בסעיף 57א(א). אף אם נקבל את טענת הסנגור כי העוררת פעלה בניגוד להוראות בעלת הרכב, לא נטען כי נתקיים הסיפא של סעיף 57ב(ב)(2) לפיו יש להוכיח כי בעל הרכב עשה כל שביכולתו כדי למנוע את העבירה. באשר לסמכות בית המשפט על פי סעיף 57ב(ג) לבטל את הודעת איסור השימוש, או לקבוע תקופה קצרה יותר לאיסור השימוש, אם התקיימו נסיבות אחרות מאלה האמורות בסעיף קטן (ב), המצדיקות זאת, הרי שלא הוכחה בענייננו נסיבה המצדיקה חריגה מהכלל. 12. מתיאור העובדות עולה, כי הרכב הינו רכב משפחתי המשמש הן את העוררת והן את אמה, ואין מדובר ברכב המהווה מקור פרנסה למשפחה. העובדה כי מדובר ברכב של אם העוררת מהווה דווקא שיקול לדחיית הערר. בדרך כלל רכבים משפחתיים משמשים גם את ילדי המשפחה. מן הראוי הוא כי הורים ידעו כי מוטלת עליהם אחריות במתן רכב לילד, וכי הם כבעלי הרכב עלולים לשאת בתוצאות בגין עבירות תעבורה שיבוצעו על ידי ילדם. אולי בכך, יהיה כדי להטיל "פיקוח" נוסף על הנהגים. התוצאה 13. לאור כל האמור לעיל, הערר נדחה.משטרהמשפט תעבורהשלילת רישיון נהיגהשוטר