מהי הלכת הניכוי ? ככלל, הלכת הניכוי אין משמעותה כי מן הפיצויים הנפסקים לעיזבון יש לנכות את הפיצויים המשולמים לתלויים. ההלכה היא, כי בעוד שמתביעת התלויים יש להוריד את תביעת היורשים, אין להוריד מתביעת היורשים את תביעת התלויים. התפיסה היא כי ברגיל, נזקו של המנוח - שהעיזבון בא בנעליו - אינו קטן בשל הפיצוי המשולם לתלויים בגין הפסדי התמיכה. על כן, למשל, אם תביעת העיזבון גבוהה יותר, אך בתביעת התלויים נפסק פיצוי עבור אבדן שירותים - עמדתי היא כי אין לנכות פיצוי זה מתביעת העיזבון... הפיצוי הכולל - בסופו של החשבון - צריך לבטא את התמיכה ואת החיסכון. זהו הנזק האמיתי שנגרם - נזקם המצטבר של המנוח של תלוייו. הלכת הניכוי אינה משמיעה לנו כי תמיד, ובכל הנסיבות, על בית המשפט לפסוק את "הגבוה מבין השניים", קרי: את הגבוהה מבין תביעת העיזבון ותביעת התלויים. הפרקטיקה של פסיקת "הגבוה מבין השניים" היא מענה מעשי לעובדה שפסיקת פיצוי בתביעה אחת וניכויו מן האחרת הם, כאמור, בבחינת "משחק סכום-אפס". אולם יש לבחון, בכל מקרה ומקרה, האם פסיקת "הגבוה מבין השניים" - להבדיל מפסיקה מצטברת של ראשי נזק משתי התביעות - אכן משקפת את התוצאות המתחייבת מיישום הלכת הניכוי לפי ההיגיון שביסודה. יש להישמר מפני ישום "עיוור" של כלל "הגבוה מבין השניים", ישום שעלול לפרוץ את גבולותיה הראויים של הלכת הניכוי. מקרה אחר שבו פסיקת "הגבוה מבין השניים" אינה בהכרח הולמת הינו המקרה שבו הסכום שנפסק לעיזבון הוא "הגבוה מבין השניים". מקרה זה שוב אינו נדיר במיוחד עתה, לאור שינוי ההלכה בסוגיית "השנים האבודות". להלן פסק דין בנושא הלכת הניכוי: פסק דין מבוא 1. ביום 14.3.95 אירעה תאונת עבודה, שבה מצא את מותו עובד, אזרח רומני, (להלן: "המנוח"). המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל" או "התובע"), אשר שילם ומשלם לתלויים גמלאות, הגיש תביעה זו, תביעת שיבוב, כנגד מבצעת הפרויקט (להלן: "ארנסון" או "הנתבעת 1"), המבטחת שלה (להלן: "כלל" או "הנתבעת 3") (שתיהן יחד להלן: גם "הנתבעות") וכנגד מעבידתו של המנוח (להלן: "קינטון" או "הנתבעת 2"). קינטון נמחקה מחוסר עילה, בהיותה המעביד. 2. ארנסון וכלל שלחו הודעת צד ג' כנגד המגן חברה לביטוח בע"מ (להלן: "המגן" או "צד ג") בטענה ל"כפל ביטוח". פסק דין זה הוא בתובענה בלבד, וככל שלא יושג בעקבותיו הסדר בין צדדים אלה, ייקבע דיון לבירור ההודעה. 3. לאחר שמיעת עדויות, ובפתח הישיבה מיום 8.2.07 הודיעו הצדדים: "בעזרת בית המשפט הועלתה אפשרות להסכים בשאלת האחריות באופן שזו תחולק כדלקמן: על המנוח תושת אחריות בשיעור של שליש, על חברת קינטון (המעבידה) תושת אחריות של שליש ועל חברת ארונסון תושת אחריות בשיעור שליש. כמו כן יסכמו הצדדים טענותיהם בשאלת גובה הנזק על סמך חומר הראיות בתיק..." (עמ' 18 לפרוטוקול מאותו יום). אגב, התבססות על כל חומר הראיות עולה בקנה אחד גם אם החלטתי במהלך הדיון מיום 28.11.06 (עמ' 10 - 11 לפרוטוקול המוקלט). ביום 28.3.07 הגיש ב"כ המל"ל הודעה מוסכמת בזו הלשון: "הצדדים מודיעים כי הגיעו להסכמה באשר לחלוקת האחריות לתאונה, כדלקמן: שליש על המנוח, שליש על המעבידה (קינטון) ושליש על הנתבעת 1. לפיכך מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע מועד להגשת סיכומים בעניין הנזק שנגרם לתלויי המנוח ו/או ליורשיו ובעניין הסכום שעל הנתבעות לשלם לתובע" (ההדגשה שלי - א.ז.). מוזר בעיניי, לאור זאת, כי הנתבעות מעלות טענה שלפיה מנוע המל"ל לטעון או להוכיח את נזקי העיזבון, ויש לדחות טענה זו. 4. משמעותה של חלוקת האחריות האמורה היא, כי יש לנכות מכל נזק מוכח את שיעור אשמו התורם של המנוח - שליש; האחריות ליתרה מוטלת בחלקים שווים על הנתבעות ועל קינטון. כלל הוא, כי בתביעת שיבוב על המל"ל להוכיח את שיעור נזקיו של הנפגע כפי שהיה נוהג הנפגע בתביעתו. לאחר שיוּכח שיעור נזקיו של הנפגע, יש לנכות מסכום הנזקים אשם תורם, כפי שהסכימו הצדדים. אם סכום הפיצויים המגיע לנפגע עולה על סכום הגמלאות, הרי שאין לפסוק לביטוח הלאומי יותר ממה שהביטוח הלאומי שילם וישלם לנפגע, ובמקרה כזה סכום הגמלאות הוא סכום הפיצוי המגיע למוסד לביטוח לאומי. ואילו אם סכום הפיצויים המגיע לנפגע נמוך מסה"כ הגמלאות שהמוסד לביטוח לאומי שילם וישלם לנפגע, ייאלץ המוסד לביטוח לאומי להסתפק בסכום פיצויים זה, גם אם הוא נמוך מן הגמלאות המשולמות ואשר תשולמנה לנפגע (ראו: ת"א (מחוזי חיפה) 984/04 המוסד לביטוח לאומי נ' כפר ויתקין; 16.5.08). התלויים והעזבון 5. צו הירושה צורף כבר לתיק התצהירים והמוצגים מטעם התובע, שהוגש ביום 25.6.06 (לא ירדתי לפשר הטענה בעניין זה בסעיף 2.3 לסיכומי הנתבעות). המנוח, יליד 21.3.60, הותיר אחריו אשה, מירלה דומיניקה, ילידת 14.10.69, ובת, הלנה דומיניקה, ילידת 27.3.90. תלויים אלה מהווים גם את העזבון. 6. במקרה של זהות בין העזבון לתלויים, החישוב לעניין הפסדי תמיכה ייעשה לפי הוספת ידה נוספת - ידת החסכון, על בסיס הקופה המשותפת, פיצוי בגובה הכנסת המנוח בניכוי ידת הקיום של המנוח - ראו ע"א 4431/05 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' צרור, תק-על 2006 (3) 2260 (2006): "5. ... הנה כי כן, מקום בו מדובר בתביעת עיזבון של ניזוק שיש לו תלויים - וכך הוא בענייננו - יש לשום את הפיצוי - בהיעדר נסיבות מיוחדות המצביעות אחרת - לפי שיטת הידות, כאשר מספר הידות נקבע בהתאם למצבו הידוע של הניזוק (להבדיל ממצבו ההיפותטי על-פי משפחה "רעיונית"). ואולם, ביישום שיטת הידות יש להביא בחשבון גם ידת חסכון, המתווספת לידות בני המשפחה ולידת משק הבית. לענייננו, מספר הידות הוא, אפוא, חמש, והפיצוי הוא בגובה הכנסת המנוח בניכוי ידת הקיום של המנוח. 6. עם זאת, יש להדגיש ולהבהיר שלושה עניינים בהקשר זה: האחד, כי אף שאין להביא בחשבון משפחה "רעיונית", עדיין יש להביא בחשבון משפחה "דינאמית", לאמור: כזו שבה מספר הידות יורד בהגיע הילדים לגיל שבו הם יוצאים ממעגל התמיכה. כך נעשה, ברגיל, בתביעת התלויים, ואין סיבה שלא לפעול בדרך זו גם בתביעה לפיצוי בגין "השנים האבודות". השני, כי כמו בתביעת התלויים, כך גם בתביעה לפיצוי עבור הפסד השתכרות "בשנים האבודות", יישום שיטת הידות נעשה תוך הכללת הכנסת בן-הזוג או בת-הזוג בגדר הקופה המשותפת לצורך גזירת ידת הקיום". אגב, פסק הדין "מהרהר מחדש" ב"הלכת הניכוי" ובעקרון "הגבוה מבין השניים". נפסק, כי: "13. ... נבהיר שהלכת הניכוי אינה משמיעה לנו כי תמיד, ובכל הנסיבות, על בית המשפט לפסוק את "הגבוה מבין השניים", קרי: את הגבוהה מבין תביעת העיזבון ותביעת התלויים. הפרקטיקה של פסיקת "הגבוה מבין השניים" היא מענה מעשי לעובדה שפסיקת פיצוי בתביעה אחת וניכויו מן האחרת הם, כאמור, בבחינת "משחק סכום-אפס". אולם יש לבחון, בכל מקרה ומקרה, האם פסיקת "הגבוה מבין השניים" - להבדיל מפסיקה מצטברת של ראשי נזק משתי התביעות - אכן משקפת את התוצאות המתחייבת מיישום הלכת הניכוי לפי ההיגיון שביסודה. יש להישמר מפני ישום "עיוור" של כלל "הגבוה מבין השניים", ישום שעלול לפרוץ את גבולותיה הראויים של הלכת הניכוי... 15. מקרה אחר שבו פסיקת "הגבוה מבין השניים" אינה בהכרח הולמת - והוא רלבנטי לענייננו - הינו המקרה שבו הסכום שנפסק לעיזבון הוא "הגבוה מבין השניים". מקרה זה שוב אינו נדיר במיוחד עתה, לאור שינוי ההלכה בסוגיית "השנים האבודות" (ראו לעניין זה ישראל גלעד, "בעקבות פסק-דין עיזבון אטינגר - לשאלת הפיצוי הראוי על נזקי 'השנים האבודות'" עלי משפט ד (תשס"ה) 90-86). ככלל, הלכת הניכוי אין משמעותה כי מן הפיצויים הנפסקים לעיזבון יש לנכות את הפיצויים המשולמים לתלויים. ההלכה היא, "כי בעוד שמתביעת התלויים יש להוריד את תביעת היורשים, אין להוריד מתביעת היורשים את תביעת התלויים" (ע"א 295/81 גבריאל נ' גבריאל, פ"ד לו(4) 533, 566). התפיסה היא כי ברגיל, נזקו של המנוח - שהעיזבון בא בנעליו - אינו קטן בשל הפיצוי המשולם לתלויים בגין הפסדי התמיכה... על כן, למשל, אם תביעת העיזבון גבוהה יותר, אך בתביעת התלויים נפסק פיצוי עבור אבדן שירותים - עמדתי היא כי אין לנכות פיצוי זה מתביעת העיזבון... הפיצוי הכולל - בסופו של החשבון - צריך לבטא את התמיכה ואת החיסכון. זהו הנזק האמיתי שנגרם - נזקם המצטבר של המנוח של תלוייו... 18. מן הכלל אל הפרט: בענייננו, תביעת העיזבון כוללת שלושה פרטי-נזק: הפסד השתכרות "בשנים האבודות"; כאב וסבל; הוצאות לוויה, מצבה ואבל. תביעת התלויים כוללת ארבעה פרטי נזק: הפסדי תמיכה באלמנה; הפסדי תמיכה בבת; הפסד שירותי בן-זוג ואב; הוצאות לוויה, מצבה ואבל. בית המשפט, לאחר חישוב, מצא כי תביעת העיזבון גבוהה יותר. משכך, הורה בית המשפט קמא לשלם את הפיצוי בתביעת העיזבון. נראה כי היה מקום במקרה זה, לפי אמות המידה שהותוו לעיל, לפסוק גם את הפיצוי לתלויים בגין אובדן שירותי בן-זוג ואב". 7. הבהרה נוספת ניתנה בע"א 464/06 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח חנא כרכבי ז"ל (19.12.07). נפסק, כי: "סיכום אופן חישוב הפיצוי א. תביעת התלויים 18. בשלב ראשון, יש לזהות את הקופה המשותפת של המשפחה (בין אם היא מורכבת מהכנסת המנוח לבדה ובין אם היא כוללת את הכנסת בן הזוג או בת הזוג). בשלב שני, יש לברר את מספר הידות בהתאם למספר בני המשפחה התלויים בכל אחת מתקופות החיים (משפחה "דינאמית") בתוספת יד המנוח ויד משק הבית. בשלב שלישי, מחלצים את שוויה של כל יד באמצעות חלוקת הקופה המשותפת במספר הידות שהתקבל. בשלב רביעי, מפחיתים מהכנסתו של המנוח את יד הקיום. היתרה המתקבלת מבטאת את הפיצוי לתלויים בגין הפסדי התלות מההכנסה של המנוח, ולכך עשויים להתווסף, במקרים המתאימים, פיצויים בגין הפסדי ממון נוספים, דוגמת אובדן שירותי בן-זוג והורה. זו - תביעת התלויים. זוהי דרך החישוב "המסורתית" ונכונותה נבחנה היום גם בהשוואה לשימוש בנתיב הרעיוני המלא. ב. תביעת העיזבון 19. בשלב ראשון, יש לזהות את הקופה המשותפת של המשפחה. בשלב שני, יש לברר את מספר הידות בהתאם למספר בני המשפחה הנתמכים בתוספת יד המנוח, יד משק הבית ו"יד החיסכון" - כאשר גם הפעם המשפחה היא "דינאמית". בשלב שלישי, מחלצים את שוויה של כל יד באמצעות חלוקת הקופה המשותפת במספר הידות שהתקבל. בשלב רביעי, מפחיתים מהכנסתו של המנוח יד אחת - היא יד הקיום (נגיסתו של המנוח בקופה המשותפת - לצורכי קיומו). היתרה המתקבלת מבטאת את הפיצוי בגין אובדן ההשתכרות של המנוח "בשנים האבודות" (מכלול הכנסתו בניכוי הוצאות הקיום). לפיצוי זה עשויים להתווסף, במקרים המתאימים, פיצויים בגין ראשי נזק נוספים, דוגמת נזקי ממון, כאב וסבל והוצאות שירותי קבורה ולוויה. זו - תביעת העיזבון... 21. לאחר קיזוז תחום החפיפה בין שתי התביעות, עשויים להיוותר עדיין ראשי נזק המתייחדים לכל אחת מהן, מי לתביעת העיזבון ומי לתביעת התלויים. כך, למשל, בתביעת התלויים עשויים להיפסק פיצויים בגין ראש הנזק של אובדן שירותים, ובתביעת העיזבון עשויים להיפסק פיצויים בגין כאב וסבל וראשי-נזק נוספים. מה דינם? בהקשר זה יש חשיבות, לפי המצב הנורמטיבי הקיים, לשאלה איזו מן התביעות גבוהה יותר. טעם הדבר הוא שביחס לראשי הנזק האלה, "בעוד שמתביעת התלויים יש להוריד את תביעת היורשים, אין להוריד מתביעת היורשים את תביעת התלויים" (עניין גבריאל, בעמ' 566). לכן, למשל, אם תביעת העיזבון גבוהה יותר, אך בתביעת התלויים נפסק פיצוי עבור אובדן שירותים, אין לנכות פיצוי אחרון זה מתביעת העיזבון (עניין צרור, בפסקה 15). כאשר תביעת התלויים היא הגבוהה יותר, לעומת זאת, קמה תחולה להלכת הניכוי אשר פורשה בפסיקה באופן שיש להפחית מתביעת התלויים את תביעת העיזבון, לרבות למשל, את הפיצוי המגיע לעיזבון בגין כאב וסבל... נושא זה של פסיקת "הגבוה מבין השניים" כאשר הסכום בתביעת התלויים גבוה יותר, ובכלל זה שאלת הניכוי של יד-המשנה המשתלמת בתביעת העיזבון אך לא בתביעת התלויים (חלקו של המנוח בחסכון), טעון עיון ומחשבה. כל אלה יוותרו לעת מצוא". 8. עניינים אלה טעונים הוכחה. זה לא מכבר הוסיף בית המשפט העליון וציין (ע"א 4975/05 לוי נ' מור; 20.3.08) כי הלכת הניכוי שרירה וקיימת, חרף "אמרות האגב" ב- צרור וב- כרכבי: "12 . בית משפט קמא חישב את תביעת העיזבון ואת תביעת התלויים וגזר את הפיצוי מתביעת התלויים בקובעו כי היא הגבוהה מבין השתיים. בכך יישם בית המשפט את הלכת הניכוי הנוהגת בעניין זה (ראו: עניין יחזקאל; עניין קידר). המערערים מבקשים לסטות מהלכה זו בכל הנוגע לנזק הלא-ממוני אותו לשיטתם אין לנכות בתביעת העיזבון. טענה זו הועלתה על ידי המערערים ברמה כללית ובלא תשתית משפטית ראויה ומבוססת שניתן לצפות לה מקום שמבקש בעל דין להפוך על פיה הלכה מושרשת הנטועה בפסיקה מימים ימימה. משכך, לא ראיתי מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי במקרה שלפנינו, המבוססות כאמור על הלכת הניכוי (אך ראו אמרות אגב הנוטות לגישה שונה:... צרור ( 10.8.2006);... כרכבי, פיסקה 21 ( 19.12.2007))". 9. בענייננו, כוללת תביעת העזבון שלושה פרטי נזק: הוצאות קבורה; פיצוי בגין נזק לא ממוני (כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים); ופיצוי בגין אובדן השתכרות ב"שנים האבודות". תביעת התלויים כוללת גם היא שלושה פרטי נזק: הוצאות קבורה; אובדן תמיכה עקב מות המנוח; ואובדן שירותי אב ובעל. בנסיבות העניין, ברור הוא על פני הדברים, כי סכום הפיצויים לו זכאי העזבון בגין אובדן השתכרות ב"שנים האבודות" גבוה מסכום הפיצויים לו זכאים התלויים בגין אובדן תמיכה. כמו כן, על-פי פסק דין צרור, זכאים התובעים, בכובעם כתלויים, עקרונית, גם לפיצוי בגין אובדן שרותי אב ובעל. אובדן השתכרות 10. הנתונים בדבר רמת השתכרותה של האלמנה, כמו גם זו של המנוח לאורך תקופות מסוימות, נמסרו על ידי האלמנה, בתצהיר ובעדותה, שהותירה רושם אמין. לדבריה, היא משתכרת במקצועה כמורה למחול שכר השווה לכ- 178$, נכון לשנת 2006 (כ- 712 ₪ אז). בשנים שלפני כן, 2003 - 2005 הרוויחה בסדרי גודל של 415 ₪, ובשנים שקדמו לכך, 1995 - 2002 ניתן להסיק מעדותה שמדובר בשכר של כ- 241 ₪ (כמוצע בסעיף 10 לסיכומי התובע). 11. גובה שכרו הצפוי של המנוח עומד במרכז המחלוקת. המנוח היה מנופאי בהכשרתו ועבד בתחום זה. בין פרויקט אחד למשנהו עבד זמנית כטבח. בין השנים 1986 - 1993 השתכר 100 - 150 $. בעבודתו בישראל, משנת 1994, השתכר, בערכי היום, 4,618 ₪. ניתן לקבוע כי היה נשאר בישראל, בשכר זה, 5 שנים, קרי עד 1999. משנת 2000 יש להעריך כמה היה משתכר בארץ מוצאו, רומניה. התובע מבקש להסתמך על חוות דעתה של פרופ' אליס ברזיס (להלן: "המומחית"), שגם נחקרה על חוות דעתה. ההשגות של הנתבעות בדבר היות חוות הדעת תיאורטית, ספקולטיבית ולא מבוססת אינן נראות לי. אני מקבל את חוות דעתה, שלפיה קיים קשר לינארי בין השכר לבין התוצר הלאומי הגולמי (תל"ג), וניתן לאמוד את שיעור עליית השכר לעתיד (ראו גם: ת"א (שלום י-ם) 5784/05 המוסד לביטוח לאומי נ' מנרב הנדסה ובניין בע"מ; 11.10.07). נתוני חוות הדעת, שלפיהם ראוי להעריך את שכרו של התובע בשנת 2000 בשיעור של 158$, שכר הצפוי לגדול ל- 259$ בשנת 2005, נראים סבירים גם אל מול הגידול בשכרה של האלמנה למשל (שתמיד השתכרה פחות מהמנוח, וב- 2006 הגיע שכרה כמורה למחול ל- 178$). 12. לאור זאת, החישוב, בשיטת הידות, המפורט בסעיף 22 לסיכומי התובע, מקובל עליי בעיקרו, בכפוף לתיקון אחד, בסעיף ה', שם ראוי להפחית את סכום הפיצוי, הואיל ויש לקחת בחשבון שגם שכרה של האלמנה היה מן הסתם עולה בשים לב לתל"ג, באותה שיטה. הייתי מפחית את הסכום שהתקבל (עד גיל 65), לסך של 600,000 ₪. קיצור תוחלת חיים וכאב וסבל 13. הפסיקה בראש נזק זה מגוונת. עד לפני מספר שנים, נפסקו סכומים "צנועים" למדי. ניתן להפנות, למשל, למקרה שבו נכווה עובד, בן 37, כוויות קשות בתאונת עבודה, ונפטר. נפסק סכום של 80,000 ₪ בגין קיצור תוחלת חיים, וביחד עם כאב וסבל - 200,000 ₪ (ע"א 8216/99 עזבון המנוח סמיון פרידמן ז"ל נ' רפפורט (2001)). בשנים האחרונות ניכרת "מחשבה מחודשת" באשר לגובה הפיצוי בראשי נזק אלה. ניתן להפנות, בין היתר, לת"א (מחוזי ת"א) 2387/04 אגבבה נ' ד.י.ש. (10.4.08), שם נפסק סכום כולל של 800,000 ₪, אך זאת בגין פטירה בגיל 11. בת"א (מחוזי ירושלים) 7020/05 סושרד נ' מדינת ישראל (31.8.08) נפסק סכום כולל של 550,000 ₪, בגין פטירה בגיל 40. בנסיבות המקרה שבפניי הייתי מעמיד את הפיצוי בגין קיצור תוחלת חיים על סכום של 400,000 ₪ ובגין כאב וסבל (ברגעים שלפני המוות) על 100,000 ₪, סה"כ - 500,000 ₪. הוצאות קבורה 14. על דרך האומדן, ותוך לקיחה בחשבון של עדות האלמנה בעניין זה, הייתי מעמיד את הפיצוי על סך של 10,000 ₪. אבדן שירותי בעל ואב 15. כאמור, הנחת המוצא היא, שמשנת 1999 - 2000 היה המנוח חוזר לרומניה, משתכר בה, ולפיכך גם מעניק שירותי בעל ואב למנוחה ולבתם. לא הובא כל נתון עובדתי בהקשר זה, המאפשר לערוך חישוב מדויק, במיוחד על רקע רמת החיים והעלויות השונות ברומניה. על דרך האומדן אני מעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על 90,000 ₪. לסיכום 16. סך הנזקים עולה כדי 1,200,000 ₪. לאחר ניכוי שליש אשם תורם - 800,000 ₪ (סך זה נמוך משיעור תגמולי המל"ל ולפיכך הוא המהווה בסיס לחישוב). חלקן של הנתבעות - 400,000 ₪. אני מחייב את הנתבעות (ארנסון וכלל), ביחד ולחוד, לשלם לתובע את הסך של 400,000 ₪, בצירוף שכ"ט עו"ד של 20% + מע"מ, וכן החזר הוצאות משפט משוערכות (אגרות, שכר והוצאות מומחים ועדים). 17. ב"כ הנתבעות וצד ג' יודיעו תוך 45 יום אם הגיעו להסדר.הלכות משפטיות