להלן פסק דין בנושא עמלת רישום פעולה - תביעה ייצוגית: פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: רקע 1. לפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת צ' ברון) שבה נדחתה בקשה לאישור תובענה ייצוגית לפי חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות). עניינה של הבקשה בגביית עמלת רישום פעולה על-ידי המשיב 1, בנק הפועלים (להלן: הבנק), עבור בקשות לחיוב לפי הוראות קבע שבוטלו על-ידי בעלי החשבון. המערערים ניהלו חשבונות בסניף הבנק בחדרה. ההליך שלפנינו נסב על שלוש מתוך 27 הוראות הקבע שהיו בחשבונותיהם של המערערים ושאותן הורו לבנק לבטל. לאחר הביטול הוסיפו המוטבים של הוראות הקבע להציג חיובים לחשבון המערערים. הבנק לא כיבד את דרישות החיוב אך ציין הן את החיוב הן את דחייתו בדף החשבון, וגבה בגין כך שתי עמלות שורה. המערערים פנו לבית המשפט המחוזי בבקשה לאישור תובענה ייצוגית בגין גביית העמלות בהתבסס על חוק הבנקאות. יצוין כבר עתה כי התביעה במקורה התבססה על פרק ג1 ל חוק הבנקאות שעניינו תובענות ייצוגיות ועל בסיס תשתית נורמטיבית זאת ניתן פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. פרק זה בוטל בינתיים במסגרת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות) ולנפקויות של שינוי זה בדין נשוב בהמשך. המערערים מכל מקום טענו כי הבנק עבר על הוראותיו של חוק הבנקאות ובפרט ההוראות המתייחסות להטעיה ולחובות הגילוי. החלטתו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. טעמו הראשון של בית המשפט המחוזי היה כי אין לנהל הליך ייצוגי כאשר בינתיים נקבעה נורמה ברורה בעניין הנדון על-ידי המפקח על הבנקים. בית המשפט המחוזי ציין בהקשר זה כי מטרתו העיקרית של מכשיר התובענה הייצוגית אינה מתן פיצוי אלא הבטחת ציות לנורמות במקום שבו קיים חשש לאכיפת חסר. משהוסדר הנוהל בעניין נשוא התביעה על-ידי המפקח על הבנקים, והבנק החל לפעול בהתאם, קבע בית המשפט המחוזי כי התייתר הצורך בהליך הייצוגי בהתחשב בכך שהנזק הצפוי ממנו עולה על התועלת. כבר מטעם זה סבר בית המשפט המחוזי כי יש לדחות את בקשתם של המערערים לאישור התובענה כייצוגית. 3. טעמו השני של בית המשפט המחוזי לדחיית בקשתם של המערערים היה כי לא עומדת להם עילת תביעה אישית לפי חוק הבנקאות, כנדרש לשם הגשת תובענה ייצוגית לפי סעיף 16א. בית המשפט המחוזי פתח ובדק האם עומדת למערערים עילה אישית לפי הוראת סעיף 3 שעניינה איסור הטעייה. בית המשפט קבע כי לא הייתה הטעייה מצד הבנק משום שלא הציג מצגי שווא או הסתיר מידע רלבנטי שכן העמלה דווחה בחשבונות השוטפים של המערערים ולא נגבתה בסתר. בית המשפט המחוזי הדגיש כי הטענה האמיתית שבפי המערערים מהותה גביית עמלה שלא כדין להבדיל מהטעייה. בית המשפט הטעים כי מדובר בעמלה הנגבית בנסיבות מיוחדות ואינה בגדר פרט מהותי, שחובה לגלותו והמשליך על קבלת החלטתו של לקוח לבטל הוראת קבע. "לקוח אשר לא טורח להסדיר אמצעי תשלום חלופי למול המוטב מסתכן בכך שהמוטב ימשיך ויציג חיובים ובשל כך יגבה הבנק עמלת שורה" - כך נפסק. זאת ועוד, באופן ספציפי נפסק כי המערער לא היה נוהג אחרת משנהג אלמלא החיוב בעמלה ולפיכך לא מתקיים בעניינו קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק. מטעמים דומים נקבע גם כי לא קמה למערערים עילה אישית לפי הוראת סעיף 5 ל חוק הבנקאות שעניינה גילוי פרטים מהותיים אודות השירות הניתן ללקוח. 4. משם נפנה בית המשפט המחוזי לבחון, מעבר לצריך, לשיטתו, תנאים נוספים הנדרשים לאישור תובענה ייצוגית. בית המשפט המחוזי קבע כי הבקשה הוגשה שלא בתום לב הן בשל העדר פניה "רצינית" מקדמית אל הבנק הן משום שלא פורטו בבקשה עובדות רלבנטיות בעלות חשיבות. בית המשפט המחוזי לא שוכנע שהמקרה של המערערים משותף לקבוצה גדולה של תובעים בכוח באופן המצדיק שימוש בהליך של תובענה ייצוגית. נימוק זה התבסס על העובדה כי מתוך 27 הוראות קבע שביטלו המערערים, רק בשלושה מקרים חויבו המערערים בעמלת שורה בגין בקשות מאוחרות של המוטבים. לבסוף נקבע כי קיימות שאלות פרטניות לגבי כל לקוח הנכלל בקבוצת המיוצגים בכוח וכי גם מטעם זה אין להיעתר לבקשתם של המערערים. 5. המערערים משיגים על החלטתו של בית המשפט המחוזי. לעמדתם זו הצטרפו בבית המשפט המחוזי, ומצטרפים גם היום, היועץ המשפטי לממשלה והמפקח על הבנקים. יצוין כי לאחר הגשת הערעור נתקבל חוק תובענות ייצוגיות. המערערים מצדם לא העלו טענות לגבי השלכותיו של חוק זה על המקרה אף לא בסיכומיהם שהוגשו לאחר חקיקתו. היועץ המשפטי לממשלה מצדו העלה טענה חלופית בנוגע לתחולתו של החוק בענייננו ובעקבות החלטתו של רשם בית משפט זה, הגישו גם הצדדים האחרים את התייחסותם לנושא. אלא, שכפי שעוד יתואר, גם במענה לפניית הרשם לא השלימו המערערים את מלאכתם. אומר מיד כי לפי פסיקתו של בית משפט זה חוק תובענות ייצוגיות חל גם על תביעות תלויות ועומדות בשלב הערעור, ובענייננו עשוי הדבר להטות את הכף בכל הנוגע לקיומה של עילת תביעה ייצוגית במקרה זה. אלא שהכרעה סופית בעניין אינה אפשרית בערכאה זו בשל היעדר התייחסות מספקת מטעמם של הצדדים. לפיכך, כפי שיובהר, הצעתי היא להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך בירור משלים. המסגרת הנורמטיבית והשלכותיה 6. בית המשפט המחוזי לא שלל מכל וכל בפסק דינו את ההנחה כי התנהלותו של הבנק במקרה זה הייתה בלתי תקינה. כך, תוך שהוא פוסל את עילת ההטעיה שלה טענו המערערים, ציין בית המשפט המחוזי כי "יכולים התובעים לטעון כי חיוב בעמלת שורה בנסיבות האמורות יש בו משום הפרת התחייבות כלשהי שנטל על עצמו הבנק במסגרת יחסיו עמם, או כי החיוב מנוגד לדין". ואכן, לכאורה, גביית העמלה במקרה זה הייתה בלתי-חוקית. תמיכה לכך ניתן למצוא בעמדתם של היועץ המשפטי לממשלה והמפקח על הבנקים שמפנים בין השאר להוראת סעיף 2(ב) להוראת ניהול בנקאי תקין 415 שהוציא האחרון ולפיה: "אין לגבות עמלה מן המשלם בין החזרת חיוב של הרשאה שהוצג לאחר שההרשאה בוטלה, אולם מותר לגבות עמלה מן המוטב". כמו כן, נראה כי לאחר ביטול הוראת הקבע אין כל עיגון - בדין או בשכל הישר - לגביית עמלות בגין חיוב שנסמך על הרשאה שבוטלה ובגין זיכוי חיוב שכזה. על רקע זה, נכונה עמדתו של בית המשפט המחוזי כי הטענה האמיתית המופנית כלפי הבנק אין עניינה הטעייה אלא גביית עמלה שלא כדין, והדברים כהווייתם ניכרים גם מעיון בטענות הצדדים שלפנינו. תכלית האיסור על הטעייה היא להבטיח את יכולתו של ציבור הלקוחות להתקשר ולצרוך באופן מיודע. אין מטרת האיסור ליידע את הלקוחות בדבר הפרות דין של נותן השירות. ודוק: התרופה לגביית העמלה שלא כדין אינה חשיפתה בפני הלקוחות אלא איונה מניה וביה. עמדתי על כך לאחרונה בע"א 2505/06 בקר נ' סלקום ישראל בע"מ (טרם פורסם, ניתן ביום 9.12.2008): "גם בטענה כי עצם גביית המע"מ מהווה הטעייה מצידה של המשיבה, המקימה עילה לפי חוק הגנת הצרכן, אין ממש. על הגיונה המפותל של טענה זו ניתן ללמוד אם נניח כי המשיבה היא אכן "מבטחת" כהגדרתו של חוק הפיקוח וכי גביית המע"מ נעשית שלא כדין. לכאורה, כדי להימנע מהטעיה, היה על המשיבה לגלות כי היא גובה מע"מ שלא כדין, אם כי לא היה עליה לחדול מכך. אלא שלא לתכלית זו נקבעו חובות הגילוי בחוק הגנת הצרכן. מקום שבו לא היה בגילוי כדי להכשיר פעולה מסוימת, לא ניתן לומר כי קמה עילה של הטעיה. כאשר ידוע כי פעולה מסוימת אינה כדין חובת הגילוי מתייתרת ואת מקומה תופסת החובה לנהוג כדין. משכך, יש לתקוף את הפעולה בדרך המלך - לפי הדין האוסר את הפעולה - ולא על-פי עילה עקיפה של הטעיה." עולה מן האמור כי אילו עמדה לפנינו אך ורק התשתית הנורמטיבית שלפיה הכריע בית המשפט המחוזי בדחותו את בקשתם של המערערים, היינו מאשרים את מסקנתו של בית המשפט המחוזי, חרף הסתייגותנו ממקצת הנמקותיו. אלא שכאמור, חוק תובענות ייצוגיות שנחקק בינתיים שינה את הסביבה הנורמטיבית והוחל על ערעורים שהיו תלויים ועומדים במועד כניסתו לתוקף (ראו רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ (לא פורסם, 14.12.2006) (להלן: עניין אי.בי.אי)). יודגש עם זאת כי אילו סברנו שבחירתו של הבנק לגבות את העמלות נשוא הדיון הייתה מותרת בשעתו - כפי שטוען הבנק עצמו - הרי שבנסיבות המקרה אנו נוטים לסבור כי הבנק היה מחויב לגלות עליהן מראש ללקוחות, שאם לא כן, היה בכך משום הפרת חובת הגילוי ואיסור ההטעיה; ממילא, ספק אם במקרה כזה לא הייתה קמה עילה לפי חוק הבנקאות לקיים הליך ייצוגי. מכל מקום, כאמור, ענייננו כאן - ובכך אין ספק - בטענת גבייה שלא כדין. כפי שצוין, המערערים מצדם לא ביקשו מלכתחילה להחיל את חוק תובענות ייצוגיות על עניינם ואף לא עשו זאת בסיכומיהם בערכאה זו שהוגשו לאחר חקיקת החוק (אם כי הם הזכירו את החוק בחטף בסעיף 15 לסיכומים). נושא החלתו של חוק תובענות ייצוגיות התעורר בטיעוניו של היועץ המשפטי לממשלה ולאחר מכן, בהוראת הרשם, התייחסו לכך גם הצדדים האחרים. המערערים ביקשו בשלב זה להחיל את הוראות חוק תובענות ייצוגיות על עניינם; אף על פי שהמערערים חדלו מלטעון בשאלה הנוספת הצריכה לעניין, לאמור, קיומה של עילה וקיומם של התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות ואף בשאלה מהי, אם בכלל, הנפקות של החלת החוק בעניינם, אנו סבורים כי יש לכלול את חוק תובענות ייצוגיות בתשתית הנורמטיבית הצריכה להכרעה במקרה זה. 7. חוק תובענות ייצוגיות בא תחת הסדרים פרטניים שהיו מפוזרים בדברי חקיקה שונים ועסקו בתובענות ייצוגיות. חוק תובענות ייצוגיות לא הקים עילות תביעה חדשות שלא היו קיימות עובר לכניסתו לתוקף, אלא הרחיב את ההסדרים הדיוניים המאפשרים להגיש תובענות ייצוגיות על סמך העילות האישיות הקיימות. טעם זה עמד בבסיס ההלכה שנקבעה בעניין אי.בי.אי אשר קבעה כי חוק תובענות ייצוגיות חל על עניינים התלויים ועומדים. כך בתחום הבנקאות שבו עסקינן, שילוב הוראותיהם של סעיף 3(א) והתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות מצביעים על אפשרות להגיש תובענה ייצוגית בתביעה נגד תאגיד בנקאי "בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". הנה כי כן, חוק תובענות ייצוגיות הרחיב את ההסדר של תובענות ייצוגית ביחס לבנקים ששוב אינו מוגבל לעילות המצויות ב חוק הבנקאות, וזאת בכפוף להוראות ולסייגים הקבועים בחוק (ראו ע"א 6541/04 חיפמן נ' עידוד בע"מ חברה למתן הלוואות (לא פורסם, 11.6.2007)). מכאן שלתחולתו של חוק תובענות ייצוגיות עשויה להיות חשיבות מכרעת בענייננו, בהרחיבו את תחום תחולתו של הסדר התובענה הייצוגית לעילות נוספות ביחסי בנק-לקוח. אלא שבמקרה זה, חרף ההשלמות שהתבקשו לעניין נפקותו של חוק תובענות ייצוגיות לענייננו, הוגבלו טענותיהם של המערערים ושל המשיב, בעיקרם של דברים, לשאלת התחולה ולא לשאלת הנפקות. בשל כך אין לפנינו התשתית הדרושה לגיבוש הכרעה בשאלת קיומה או העדרה של עילת תביעה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות במקרה זה. לא ראינו מנוס לפיכך מהחזרת התיק לבית המשפט המחוזי לצורך בירור משלים בעניין. לאחר שמיעת הטענות יחליט בית המשפט המחוזי בשאלת אישורה של התובענה הייצוגית על-פי התשתית הנורמטיבית העדכנית. תובנות על תובענות ייצוגית 8. שלוש הערות דרושות בטרם חתימה, שתיים צריכות להכרעה ואחת מעבר לצריך. ראשית, איננו סבורים כי העובדה שהמפקח על הבנקים הסדיר את העניין נשוא המחלוקת בעקבות ההליך המשפטי הנוכחי יש בה בנסיבות המקרה כדי לשמוט את הקרקע מתחת לבקשה לאישור התובענה כייצוגית. בית המשפט המחוזי ציין כי תכליתו של מוסד התובענה הייצוגית אינה פיצוי כי אם אכיפה אך נדמה כי אמירה זאת, לא זו בלבד שהיא מצמצמת יתר על המידה את תכליות התובענה הייצוגית, אלא שיישומה בנסיבות המקרה חותר תחת תכלית האכיפה עצמה. הסיבה לכך היא שדחיית תובענה ייצוגית מן הטעם שלאחר הגשתה שינה הנתבע את דרכיו המפרות עלולה לתמרץ דווקא את ההפרה במקום את הציות (ראו גם ת"א (ת"א) 1372/95 יורשי המנוח תופיק ראבי ז"ל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (פסקה 129 לפסק-דינו של כבוד השופט ד"ר ע' בנימיני) (טרם פורסם, 7.10.2008) (להלן: עניין תנובה); לעניין תכליותיה של התובענה הייצוגית ראו את פסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש בע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל (טרם פורסם, 7.6.2007)). 9. שנית, הנימוקים שנקב בהם בית המשפט המחוזי המתייחסים לתום-ליבם של המערערים, לגודלה של הקבוצה ולקיומן של שאלות משותפות המצדיקות בירור בהליך של תובענה ייצוגית מוקשים בעינינו. אשר לתום-הלב, לא מצאנו כי העובדה שהמערערים לא הקדימו פנייה רצינית לבנק עובר להגשת בקשתם מצדיקה את הקביעה שלא נהגו בתום-לב. לנוכח תכליותיה של התובענה הייצוגית קשה גם לקבל כי פנייה של התובע הייצוגי להשבת כספו-שלו תהווה תנאי בלעדיו אין לאישור התובענה. אשר לגילוי העובדות בעניינים המתוארים בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, הרי שמבלי להמעיט בחשיבות העניין לא מצאנו כי מדובר בעובדות הנוגעות לשורש קיומה או היעדרה של עילת תביעה אישית או ייצוגית במקרה זה. לגבי גודל הקבוצה, בית המשפט המחוזי הסתמך בעניין זה על נתון אחד והוא שמתוך 27 הוראות הקבע שביטלו המערערים עוסקת התובענה רק בשלוש מהן. מכך למד בית המשפט המחוזי כי מדובר במקרה נדיר שאינו מאפיין קבוצה גדולה של תובעים בכוח. חוששני שאין בראָיה זו כדי להצביע על היקף הפגיעה הנטענת מהתנהלות הבנק, ולא ניתן לשלול, על-פי נתונים אלה בלבד, את האפשרות כי קבוצת הלקוחות שהושפעו ממדיניות הבנק אכן מצדיקה לקיים הליך ייצוגי. אשר לשאלת המכנה המשותף בין התובעים בכוח, הרי נראה כי יש לבחון שאלה זו בראי התשתית הנורמטיבית שעל הפרק עתה. אומר בשולי הדברים, כי על פניו ספק אם עניין זה כשלעצמו יש בו כדי לשלול את הזכאות לקיים הליך ייצוגי במקרה זה. 10. שלישית, ומעבר לצריך, רואה אני צורך להתייחס לנימוקו של בית המשפט המחוזי בנוגע לקשר הסיבתי בעילת ההטעיה, הגם שעילה זו כאמור אינה מתקיימת בעניינינו. בית המשפט המחוזי שלל את קיומו של יסוד הקשר הסיבתי במקרה זה כיוון שהמערער, כך קבע, היה מבטל את הוראות הקבע שביטל אפילו אם הבנק היה מביא לידיעתו את דבר העמלה. משכך, לשיטתו של בית המשפט המחוזי לא התקיים קשר סיבתי בין ההטעיה או אי-הגילוי לבין הנזק שהוסב למערערים. ראשית, ספק אם במקרה זה המועד הנכון לבחינת יסוד הקשר הסיבתי הוא מועד ביטול הוראת הקבע, להבדיל ממועד ההתקשרות הראשונית שבה נתן הלקוח את הרשאתו לחיובים על דרך של הוראת קבע. שנית, אין לשלול את האפשרות כי האופי הקבוצתי-ייצוגי של ההליך ישרה במקרים מסוימים על דרך בחינתו של יסוד הקשר הסיבתי, כפי שהוא משליך על יסודות נוספים. סוגית הקשר הסיבתי בתובענות ייצוגיות נדונה באריכות בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ (טרם פורסם, 11.8.2003). דעת הרוב מפי השופט חשין עמדה על הצורך הבסיסי בקיום יסודות העילה האישית כתנאי לאישור ההליך הייצוגי, ובפרט על יסוד הקשר הסיבתי הנדרש בעילות מסוימות. בית המשפט ציין כי ההקשר הייצוגי עשוי להשפיע על פרשנות יסודות העילה האישית, אולם ציין כי אפשרות זו מוגבלת ומסויגת. אפשר, ולא באתי לקבוע מסמרות בעניין זה היום, כי חוק תובענות ייצוגיות הגביר את האפשרות הזו לאור הדגשתו את הפן הקבוצתי והגמשתו את התנאים שבהם נדרשים לעמוד תובעים ייצוגיים, והכל לצורך הגשמת תכליות התובענה הייצוגית. כך ניתן לסבור כי במקרים מתאימים יושפעו יסודות העוולה האישית מההקשר הייצוגי. כבר ידענו כי עקרון זוטי הדברים אינו חל כפשוטו על יסוד הנזק בתובענה ייצוגית טיפוסית - אדרבא, מאפיין מרכזי שלה הוא הצטברות של נזקים קטנים אשר בנפרד לא היו מניעים הליך משפטי (וראו עניין תנובה, פסקה 53 לפסק-הדין). הגיון זה אפשר שיחול גם לגבי יסוד הקשר הסיבתי. אכן, נזק פרטני קטן שאין בו, כשהוא לבדו, כדי להניע הליך משפטי, לא יניע גם, במקרים רבים, שינוי בדרך ההתנהגות של התובע הייצוגי עצמו. פרשנות פרטנית דווקנית ליסוד הקשר הסיבתי עלולה לפיכך לסתום את הגולל על תובענות ייצוגיות רבות בניגוד לתכלית חוק תובענות ייצוגיות. גישה אחרת תאמר כי במקרים מתאימים יש לבחון את יסוד הקשר הסיבתי לפי נקודת מבטו של "תובע-על" המבטא את האינטרס המשותף של התובעים בכוח כולם, ורואה לנגד עיניו את הנזק המצטבר. בחינה כזו של קשר סיבתי קבוצתי אפשר שתקיים את יסוד הקשר הסיבתי גם במקום שבו לא מתקיים יסוד הקשר הסיבתי במובנו הפרטני. סוגיה זו אפוא תיוותר לעת מצוא. התוצאה היא שיש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך בירור משלים כמפורט לעיל. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. המשנה-לנשיאה השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין.תביעה ייצוגית