פתח דבר 1. שנה שלמה של דיונים בנושא "התקשורת" מגיעה סוף סוף לסיומה, כך אנו מקווים. קראנו ושמענו בעיון רב את טיעוני הצדדים, הן במהלך הדיון ביום 22/10/2006 והן כאשר הגישו את תמצית הטיעון בכתב, לאחר הדיון. על מנת לקצר, איננו מוצאים צורך לחזור על הטיעונים גם בהחלטה זו - במיוחד משום שאנו דשים בעניין כבר תקופה ארוכה (מדי), והם חזרו ונטענו, שוב ושוב, בהזדמנויות רבות, ואף קיבלו ביטוי בהחלטות רבות שניתנו על ידנו בשנה האחרונה בנושא זה. 2. להזכיר בקצרה, כי בהחלטה זו עלינו לשים קץ למחלוקת -כמעט "עקובה מדם"- בין הצדדים, אשר נסבה סביב השאלה, האם "פלטי האיכונים" שהוגשו/הוצגו על ידי התביעה, מטעמן של ארבע חברות התקשורת הסלולריות (להבדיל מפלטי השיחות, שההגנה הסכימה להגשתן) הנן בגדר "רשומה מוסדית", כהגדרתה בסעיף 36 לפקודת הראיות, אם לאו. הקביעה האם ה"איכונים", כפי שהוגשו לנו, הינם "רשומה מוסדית" משליכה על עצם היכולת להגיש את המסמכים ולהכניסם לתיק הראיות של בית המשפט. דהיינו: אם מדובר ברשומה מוסדית - הרי שהמסמכים קבילים כראיה, וניתן להגישם באמצעות כל עד מטעם אותה חברת תקשורת ספציפית (ואפילו בלי עד, לטענת התביעה), כאשר עצם הגשתם תהווה ראיה לאמיתות תוכנם (שהרי הרשומה המוסדית הנה חריג לדיני הראיות הכלליים ולכלל האוסר עדות מפי השמועה). על דרכי ההוכחה הכלליות של מסמך כלשהו כרשומה מוסדית 3. אנו מסכימים עם עמדת התביעה באשר לראציונאלים שבכוונת סעיף זה לשרת, היינו: התמודדות המחוקק עם הקידמה הטכנולוגית על ידי קביעת הסדר חקיקתי שמאפשר הכשרת ראיה כזו, שהינה לרוב עדות מפי השמועה, בדומה לנוהג שהיה קיים בעניין רשומה של תאגיד בנקאי. לטענת התביעה, בין היתר, הוכרו בפסקי דין רבים פלטי האיכון כרשומות מוסדיות, והוכח שרישומי החברות הסלולריות נערכים במהלך ניהול העניינים הרגיל וסמוך לביצוע השיחות, שהרישומים משמשים את החברה לצרכיה השוטפים וכי החברה נוקטת באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים לנתונים שבמאגרי המידע הממוחשבים. משום כך, צריכים גם אנו ללכת בנתיב שהתוותה הפסיקה, ולקבל את פלטי האיכון כ"רשומה מוסדית". לדברי התביעה, בעוד שהיא הציגה מטעמה פסיקה רבה שהכירה באיכונים, הרי שלעומתה, לא הצביעה ההגנה אפילו על פסק-דין אחד, שבו אחת החברות הסלולריות לא עמדה בתנאים המתבקשים של רשומה מוסדית. כמו כן, טוענים באי-כוח התביעה, כי לאחר הגשת המסמכים מטעמם, עובר הנטל אל ההגנה, להוכיח כי אין המדובר ברשומה מוסדית. 4. סעיף 36 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971 (להלן: "הפקודה"), שכותרתו: 'קבילות רשומה מוסדית', קובע כדלהלן: "(א) רשומה מוסדית תהא ראיה קבילה להוכחת אמיתות תוכנה בכל הליך משפטי, אם נתקיימו כל אלה - (1) המוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו; (2) דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה; (3) היתה הרשומה פלט - הוכח, בנוסף, כי - (א) דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה; (ב) המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב." הסעיף קובע במפורש את התנאים לקבילותה של רשומה מוסדית בתור שכזאת, וכולל שני תנאים בסיסיים המתייחסים לכל רשומה מוסדית; ושני תנאים נוספים לקבילותה של רשומה שהנה פלט מחשב. עוד נציין, כי במקרה דנן נדרשת הוכחה של כל התנאים, משום שהמסמכים שהתביעה מבקשת להגיש הנם בגדר "פלט". סעיף 35 לפקודת הראיות מגדיר "פלט" - "כהגדרתו בחוק המחשבים, התשנ"ה- 1995." חוק המחשבים, התשנ"ה-1995 מגדיר "פלט" - "נתונים, סימנים, מושגים או הוראות, המופקים, בכל דרך שהיא, על ידי מחשב." יש להדגיש (בעקבות הערתו של עוה"ד פלדמן בנוגע לתוצאות הדפסה על ידי מעבד תמלילים), כי הפלט שעליו מדובר בסעיף 36, חייב להיות של אותו מחשב, שבו עוסקת הרישא לסעיף 36, וללא התערבות של מאן דהוא, על ידי הדפסה במחשב אחר. 5. נטל הוכחת תנאי הקבילות הבסיסיים של רשומה מוסדית מוטל על הצד המעוניין להגישה, ובמקרה דנן: על התביעה. התביעה מציינת, שלפני חקיקת חוק המחשבים, נדרשה הוכחת קבילות של רשומה בנקאית באמצעות עדות בעל פה או בתצהיר, אשר יעידו על התנאים הנדרשים, ועל כי ההעתק נבדק ונמצא מתאים לרישום המקורי. לדעתה, כיוון שכיום, בעקבות התיקון (בעניין רשומה בנקאית - הערה שלנו), הושמטו הדרישות הנ"ל, במכוון, הרי שהמחוקק ביכר שלא לחייב לתמוך רשומה מוסדית המוגשת לבית המשפט בתצהיר או תעודה המצביעים על התמלאות תנאי הסעיף. כלומר, שלדעת התביעה - ככלל, ניתן להגיש פלט כרשומה מוסדית, והצורך להוכיח את תנאי קבילותה, מתעורר רק אם מועלית טענה כנגדה, שאז על התביעה הנטל להוכיח את אופן התנהלות המוסד בהתאם לסעיף 36 (ראו "פלטי איכון כרשומה מוסדית - עיקרי טיעון", שהוגשו לנו ביום 22/10/1006 בעמ' 7 פסקה 2ד'). לעומת התביעה, סבורים אנו כי נקודת המוצא שונה היא, דהיינו: על התביעה להוכיח את תנאי הקבילות של רשומה מוסדית הקבועים בחוק על מנת שניתן יהיה להגישה כראיה לאמיתות תוכנה, ורק אם לא מועלית טענה כנגדה ויש הסכמה לכך, ניתן להגישה ככזו, ללא הוכחת תנאי הקבילות. דבר זה עולה בעליל מלשונו של סעיף 36 ("אם נתקיימו כל אלה"). התנאים שדורש החוק טעונים הוכחה; שני התנאים הראשונים (סעיף 36(א)(1), סעיף 36(א)(2)) יכולים להיות מוכחים באמצעות מי שיכול להעיד באזהרה על אמיתות הדברים ולהיחקר על דבריו בבית המשפט. התנאי השלישי (סעיף 36(א) (3), לעניין פלט) צריך להיות מוכח על ידי מומחה לדבר (מומחה למחשב, אשר גם יכול להעיד על היישום בפועל). (ראו י. קדמי, על הראיות, חלק שני, מהדורת תשס"ד- 2003, בעמודים 846-847). יודגש, כי שני התנאים הראשונים מתייחסים ל"מוסד" ולא לפלט ספציפי. בטרם חוקק חוק המחשבים, לא הייתה כלל "רשומה מוסדית" בפקודת הראיות. סעיפים 36 ו- 37 לפקודת הראיות הקודמת עסקו ב"רישום בספר בנקאי", ולפי סעיף 37 הישן: "העתק של רישום בספר בנקאי לא יקובל כראיה לפי סימן זה אלא אם הוכחו תחילה, בעל פה או בתצהיר, שתי אלה: (1) שבשעת הרישום היה הספר אחד מספריו הרגילים של הבנק, שהרישום נעשה במהלך העסקים הנהוג והרגיל ושהספר הוא במשמורתו או בפיקוחו של הבנק; הוכחה זו אפשר שתינתן מאת פקיד הבנק; (2) שההעתק נבדק לפי הרישום המקורי ונמצא נכון; הוכחה זו תינתן מאת אדם שבדק את ההעתק על-פי הרישום המקורי". בעניין זה מסביר המלומד י. קדמי בספרו, כי סעיף 37 לפקודת הראיות בוטל על ידי חוק המחשבים, אך לא נקבעה הוראה אחרת במקומו. "התוצאה היא, כי הוכחת העמידה בתנאי הקבילות של ה"רשומה המוסדית" - ששוב, כאמור, אינה מצומצמת ל"העתק רישום בספר בנקאי" - נעשית באמצעי ההוכחה הרגילים; וגישה רווחת היא כי ניתן לעשות זאת ב"תצהיר" וב"תעודת מומחה", כאשר המצהיר והמומחה נתונים כמובן לחקירה נגדית לפי שיקול דעתו של בית-המשפט או לפי בקשת היריב". (ראו י. קדמי, על הראיות, חלק שני, מהדורת תשס"ד - 2003, עמ' 848. ההדגשות שלנו). זאת ועוד: להשקפתנו הרציו שעומד מאחורי הדרישה להוכחת תנאי העמידה בסעיף 37 הקודם לא נשתנה: ההסדר החוקי להגשת רשומות מוסדיות -כמו רשומות בנקאיות בעבר -שלא על ידי מי שערך אותן, הנו חריג לדיני הראיות, ולכן אך מובן הוא, כי מי שמבקש לעשות שימוש בראיה תוך חריגה מדיני הראיות, חייב לעמוד, ולו בדרישה המינימלית ולהוכיח כי נתמלאו התנאים להיות המסמך - רשומה מוסדית (כפי שגם נדרש בסעיף 37 הקודם). עוד מציין י. קדמי בספרו (שם, בעמ' 849), כי "היעדר התנגדות להגשתה של "רשומה מוסדית" נחשב כ"הסכמה" לכך שנתמלאו התנאים הקבועים בסעיף 36 לקבילותה; ומשמתגלה לבעל דין כי לא נתמלאו כל התנאים לאחר שנתן הסכמתו לקבילותו של פלט, נטען מצדו כי יש ליחס לפלט שנתקבל "משקל ראייתי נמוך"". התביעה הפנתה אותנו לת"פ (מחוזי ב"ש) 527/96 מדינת ישראל נ' צ'יציאשוילי ולע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה. כמו כן מצאה חיזוק לטענתה בסעיף 36(ד) לפקודת הראיות. בע"א 2515/94 עו"ד יוסף לוי נ' עיריית חיפה ואח' הנ"ל (פ"ד נ(1) 723), מדובר היה ב"מסמכים ציבוריים", כאשר הטענה כנגד קבילותם, בבית משפט קמא, הועלתה רק בשלב הסיכומים. בית המשפט קבע כי: "העדר ההתנגדות לקבילות המסמכים, כשלעצמה, יש בה כדי לתת מענה לטענת המערער כנגד קבילותם". במקרה זה נתן בית המשפט העליון דעתו על כך, שהמסמכים היו ראויים להתקבל גם ללא הסכמה, הן בשל היותם מסמכים "ציבוריים" והן בשל היותם "עתיקים". בית המשפט מציין, כי כיום קיימת מגמת התפתחות בכל הנוגע לכלל האוסר קבילותו של מסמך בשל היותו עדות שמיעה, ומתייחס מפורשות לאחר מכן ל"רשומה מוסדית" כדוגמא. הדברים נאמרו אגב אורחא, שכן לדברי בית המשפט: "העניין שבפנינו אינו מחייב הכרעה בשאלת הקבילות נוכח הסכמת המערער בבימ"ש קמא...". עם זאת, יש לשים לב לכך שבית המשפט לא קבע דבר באשר לדרכי ההוכחה של הרשומה המוסדית גופא; כלומר: על מי מוטל נטל הוכחת התנאים וכיוצ"ב. בעת"מ 611/06 (ים) ד"ר מיכאל לוטן נ' לשכת עורכי הדין בישראל ואח' (מתוך האתר המשפטי נבו, ניתן ביום 11/9/2006) נדונה הסוגיה מהי התשובה הנכונה לשאלה מתוך בחינות ההסמכה של לשכת עורכי הדין, אשר עסקה ב"רשומה מוסדית". השופט סובל, ביושבו כערכאה מינהלית, הבחין בין הוכחת התוכן של הרשומה המוסדית לבין הוכחת אמיתות תוכנה. וכך קבע: ""הוכחת התוכן" היא הוכחת האותנטיות של הרשומה, ואילו "הוכחת אמיתות התוכן", כשמה כן היא: הוכחת התאמת תוכן הרשומה למציאות... מקובל על שני הצדדים כי הוכחת אמיתות התוכן של הרשומה, דהיינו: התקיימות התנאים המנויים בסעיף 36 לפקודת הראיות, טעונה עדות או תצהיר.". (ההדגשות שלנו) בת"פ 527/96 (ב"ש) מדינת ישראל נ' מילרי ציציאשוילי, דינים מחוזי, כרך כו (8)438, שגם אליו הפנתה התביעה, ביקש ב"כ המאשימה להגיש פלטי שיחות של טלפונים סלולריים, בעוד שב"כ הנאשם טען, שבהיעדר אישור בתצהיר בדבר קיום תנאי הקבילות על פי סעיף 36 לפקודת הראיות, אין לקבלם כראיה. ב"כ המאשימה טען שתנאי הקבילות הוכחו באמצעות תעודה בדבר רשומה מוסדית שהוגשה על ידי החברה הסלולרית. השופט הנכבד קובע, כי מתיקון פקודת הראיות ומהצעת החוק עולה, שמגמת התיקון הייתה להרחיב את הקבילות ולכן לא נדרש תצהיר כתנאי לקבילות, אף שקודם לכן נדרש תצהיר ביחס לרשומה בנקאית. השופט סובל בעניין לוטן שהוזכר לעיל, מפנה לעניין ציציאשוילי, כאשר הוא דן בהוכחת התוכן של הרשומה (ולא כאשר הוא דן בהוכחת אמיתות התוכן), כשלדבריו אין להוציא מכלל אפשרות שבמצב המשפטי דהיום, לא נדרשים עדות או תצהיר להוכחת האותנטיות של הרשומה, וזאת כל עוד לא מתעורר דיון בשאלת קבילותה לפי סעיף 36 לפקודת הראיות. השופט מוצא סיוע לגישה זו בדבריו של בית המשפט המחוזי בב"ש בעניין ציציאשוילי. בע"א 6076/97 מאירוביץ נ' מנהל מע"מ, פ"ד נה(5)417, נזקק בית המשפט קמא לפלט מחשב כרשומה מוסדית, כראיה לתוכנה מכוח הוראת סעיף 36 לפקודת הראיות ללא התנגדות בערכאה קמא. "היום טוענים המערערים, כי קבלת הרשומה כראיה לתוכנה בטעות יסודה, שכן התנאים הקבועים בסעיף 36 הנ"ל לא מולאו. כיוון שמוסכם עליהם שאינם יכולים עוד להתנגד לראיה זו, מסתפקים הם היום בטענה כי יש לייחס לה משקל ראייתי נמוך". משכך, אין מקרה זה רלבנטי לענייננו. גם בע"א (תא) 595/97 מנולייף נ' משה ברכה (מתוך האתר המשפטי נבו) קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב, כי רשומה מוסדית, שהוגשה ללא התנגדות, התמלאו בה התנאים המקדמיים להיותה רשומה מוסדית, וגם הנתונים שבה הינם נכונים. בהתייחס לפסה"ד שהובאו לעיל, יש לומר, לסיכום, כי לבד מן העובדה שכידוע, אין פסיקת בית המשפט המחוזי מחייבת מותבים המקבילים לה באותה ערכאה - הרי שכאמור, באף אחד מפסקי הדין דלעיל, לא הועלתה מלכתחילה התנגדות להגשת המסמכים, אלא רק בדיעבד, או בשלב מאוחר של הדיונים (סיכומים למשל). ובאשר לפסיקת בית המשפט העליון, אף היא לא קבעה הלכה בעניין דרך הוכחת תנאי הקבילות. ובעניין זה אנו מעדיפים לאמץ את גישתו של המלומד י. קדמי בספרו, כדלעיל, העולה בקנה אחד עם הגיוננו ומסקנותינו. אגב, גם אם היינו מקבלים את עמדת התביעה, דהיינו: שניתן להגיש את פלטי האיכונים כרשומה מוסדית, כשעל התביעה להוכיח את תנאי קבילותה רק אם מועלית טענה כנגד הקבילות - עדיין במקרה שבפנינו, היה עליה להוכיח את תנאי קבילות אלו, שכן הובעה התנגדות להגשתם, ולכך נגיע בהמשך, כאשר נבחן את המקרה הספציפי שלפנינו. 6. הטענה הנוספת שהעלתה התביעה היא, כי לנוכח הפסיקה, שניתנה לאורך השנים, שבה נתקבלו פלטי איכון כראיה קבילה, נוצרה "מסה קריטית" "שמשמעותה חזקה שבעובדה לפיה החברות עומדות בתנאי סעיף 36. משכך הנטל הינו על ההגנה לסתור זאת - נטל שלא עמדה בו" (עמ' 7, פסקה 2ד' סיפא לעיקרי הטיעון הנ"ל). איננו יכולים לקבל גישה זו. לדעתנו, על הצד המעוניין להגיש את המסמך המסוים, מוטל הנטל להוכיח בכל תיק את התקיימות התנאים הקבועים לכך בחוק, אלא אם כן קיימת הסכמה להגשתו. אין הוכחה במשפט אחד, כהוכחה במשפט אחר. אין טיעוני נגד במשפט אחד, כטיעונים במשפט אחר. והרי כבר נפסק ש"אין חקר לתבונת סניגור", ואין לבית המשפט, בדונו בכתב אישום ספציפי, אלא מה שלפניו. גם אנו עשינו, לא פעם, שימוש ראייתי בפלטי איכון, שנתקבלו בהסכמה. בעניין זה, ברצוננו להבהיר, כי קראנו בעיון רב גם את כל קלסר הפסיקה שהגישה התביעה, עוד לקראת אחד הדיונים הקודמים בעניין זה, בחודש מאי 2006. אכן, בכל פסקי הדין, קיימת התבססות מסוימת על פלטי איכון למיניהם; ומכך ביקשה התביעה להיבנות ולהקיש גם לענייננו. יחד עם זאת, פסקי הדין שהובאו בפנינו אינם יכולים לשמש תקדים בענייננו, משום שאינם דומים בעובדותיהם למקרה שכאן. בחלקם - שאלת הקבילות כלל לא עמדה על הפרק, ואין אינדיקציה כלשהי להתנגדות שעוררה ההגנה לעצם הגשת הפלטים, ומכאן נובעת בהכרח קבילותם, שהרי ניתן להתנות על דיני הראיות [ראו לעניין למשל את ע"פ 4478/03 ואדים פורטנוי נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 97, תפ (תא) 40406/01 מדינת ישראל נ' חיים עאמר (מתוך האתר המשפטי נבו), תפ (חיפה) 478/02 מדינת ישראל נ' נביל בן אחמד ניג'ם (מתוך האתר המשפטי נבו)]; בחלקם, נתקבלו הפלטים כאשר לא הייתה מחלוקת על מקום הימצאם של המעורבים, בהתאם לדו"ח האיכון [ראו למשל ע"פ 9372/03 עמוס וייזל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (1)745, תפ"ח (תא) 123/96 מדינת ישראל נ' חנניה רוש, תק-מח 98 (2)7512, תפ"ח (תא) 3118/97 מדינת ישראל נ' הרוש, דינים מחוזי, כרך כו(10)708, ת"פ (תל-אביב-יפו) 5212/99 מדינת ישראל נ' בן-ציון לויאשווילי, תק-מח 2001(2)4703, תפ"ח (בש) 991/02 מדינת ישראל נ' סויסה אהוד (מתוך האתר המשפטי נבו)]; בחלקם עמדה על הפרק שאלת המשקל, להבדיל משאלת הקבילות [ראו למשל ע"פ 132/99 משה קסטל נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(2) 170, תפ (ים) 3170/02 מדינת ישראל נ' אסעד לפרוח (מתוך האתר המשפטי נבו), ע"פ 4656/03 אנטולי מירופולסקי ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(4)1825, ב"ש (חיפה) 2616/05 מדינת ישראל נ' אדם פסח זכרוב (מתוך האתר האתר המשפטי נבו), תפ (חיפה) 418/02 מדינת ישראל נ' אברוטין יורי וקריספי שלמה (מתוך האתר המשפטי נבו)]. מעבר לכל אלה, נשוב ונדגיש, כי העובדה ששופט אחד (ובמיוחד אם הוא בערכאה מקבילה לנו) קיבל את עמדת התביעה והכיר בפלטי איכון כרשומה מוסדית - איננה בהכרח "מקרינה" על החלטתנו. ייתכן ובפני אותו שופט הוצגו ע"י התביעה ראיות אחרות לשם הוכחת קבילותם של הפלטים; ייתכן ולא נטענו כל טענות הנגד כפי שנטענו בפנינו, ועל כן התרשמותו הייתה שונה. אין להסיק מכך שבכל מקרה שתבקש התביעה להגיש פלטי איכון מסוימים, הם יתקבלו באופן אוטומטי כרשומה מוסדית על ידי בית המשפט. על התביעה להוכיח, בכל פעם מחדש, את התקיימות התנאים הרלוונטיים שבסעיף 36 לפקודה, כפי שעליה להוכיח בכל פעם מחדש, את התקיימות רכיבי העבירה המסוימת; וכפי שבאותו אופן, שופט אחד היושב בדין אינו יכול לסמוך -לשם קביעת ממצאי מהימנות עד- על התרשמותו של שופט אחר, בהליך אחר, מאותו עד. מודעים אנו גם להתפתחות שחלה בפסיקה, בדבר המעבר "מקבילות למשקל". אולם אנו סבורים כי אילו ניתן היה לפעול אחרת, לא היה המחוקק מגדיר מפורשות את התנאים הנדרשים להוכחה. יש מקום להקפיד על התקיימותם - דווקא משום שמדובר בחריג לדיני הראיות הכלליים, אשר מקנה למגיש הרשומה המוסדית זכויות יתר, שהרי מעצם הגשתה ככזו, מוכחת גם אמינות תוכנה והנטל עובר אל הצד שכנגד להפריכה ולפגום במשקלה, וזהו כמובן איננו סדר הדברים הרגיל בהתאם לדיני הראיות. 7. איננו מקבלים גם את עמדת באי-כוח התביעה, על פיה, לאחר שהגישו את המסמכים, הנטל עובר להגנה להוכיח כי אין המדובר ברשומה מוסדית. כפי שהסברנו לעיל, אין זהו סדר הדברים הקבוע בחוק. הרשומה המוסדית תתקבל ככזו וכקבילה גם לאמיתות תוכנה, במידה ויש הסכמה להגשת המסמך או במידה ומגיש המסמך יוכיח את התנאים הקבועים בחוק. ייתכן והתביעה מכוונת בטענתה זו לסעיף 36(ד) לפקודת הראיות הקובע כי: "התקבלה ראיה מכוח סעיף זה, יהיה הצד שכנגד זכאי לחקור חקירה נגדית עדים שזומנו על ידו לעדות, לשם הזמת הראיה, אם עדים אלה קשורים עם בעל הדין שמטעמו הוגשה הראיה". (ההדגשה שלנו), אולם לדעתנו, הוראת סעיף זה איננה מעבירה את נטל הזמת התנאים של רשומה מוסדית, אלא עוסקת במשקלה, לאחר שכבר "התקבלה" כראיה, ונטל זה, בכל מקרה, כאמור לעיל, לא יעבור להגנה, שהביעה התנגדות, אלא לאחר שהתביעה הוכיחה את תנאי הקבילות הבסיסיים על פי סעיף 36(א) לפקודת הראיות. יוצא מכאן: רק לאחר שעברנו את מחסום הקבילות הבסיסית, והראיה התקבלה מכוח סעיף זה, נגיע לשאלת הזמתה, בניסיון להפחית ממשקלה. דהיינו, לאחר שהוגש מסמך ונתקבל כ"רשומה מוסדית", ומשום כך מהווה הוא (כאמור בחוק) ראיה לאמיתות תוכנו - עדיין עומדת בפני הצד שכנגד האפשרות להזים את אמיתות הדברים האמורים בו ובכך להפחית ממשקלם. על ההוכחה הספציפית של פלטי האיכונים כרשומה מוסדית - מן הכלל אל הפרט 8. במקרה שלפנינו, הביעה ההגנה התנגדותה להגשת הפלטים כ"רשומה מוסדית". ראו, למשל, כבר בפרוטוקול הדיון הראשון בענייני "התקשורת", מתאריך 10/1/2006. העד הראשון מטעם חברת "סלקום", מר פיני אלבז, עלה על דוכן העדים כעד תביעה ואז שאל עו"ד פורן (התובע) באופן ברור: "יש לי קודם כל שאלה לחבריי, אם יש צורך בכלל להוכיח את תנאי הקבילות של רשומה מוסדית או שלזה יש הסכמה ואז נוכל להמשיך הלאה..." (עמ' 2401). עינינו הרואות, התובע שאל במפורש את ההגנה האם עליו להוכיח את תנאי הקבילות של סעיף 36, או שמא ישנה הסכמה להגשת המסמכים. בתגובה ענה לו עו"ד פלדמן, בשם הסניגורים, כי הם מסכימים, ככלל, להגשת הפלטים (כשהכוונה לפלטים המעידים על רישומי שיחות שיצאו מהטלפונים הסלולריים של המעורבים), אך לא להגשת האיכונים והמפות המצורפות (עמ' 2402). בית המשפט הסביר לתובע באותו מעמד, שעליו לנסות ולהגיש באמצעות העד מסמכים "כמו שמגישים מסמכים, בלי קיצורי דרך", "אם לא תהיה התנגדות הם יוגשו, כן תהיה התנגדות הם לא יוגשו" (עמ' 2404). גם לאחר שהמשיך העד בעדותו, הבהיר עו"ד קואל, כי ההגנה מסכימה להגשת פלטים ומסמכים שמעידים על בעלות, אולם אינה מסכימה להגשת מסמכים אחרים (עמ' 2409). גם מאוחר יותר, טען במפורש עו"ד קואל שאין מדובר ב"רשומה מוסדית" וכי ההגנה מתנגדת להגשת המסמכים (עמ' 2413). ההגנה טענה אז גם, שאם בכוונת התביעה לטעון שמדובר ב"רשומה מוסדית" עליה לספק להגנה איזשהו מסמך שיוכיח זאת ("אם הרעיון הוא להוכיח שזה רשומה מוסדית, יש לזה תנאים על-פי החוק...", דברי עו"ד פלדמן בעמ' 2417). אשר על כן, הגיע כעת הזמן לבחון, האם הוכיחה התביעה את תנאי הקבילות של "רשומה מוסדית" הקבועים בסעיף 36 לפקודת הראיות, אם לאו. כאשר אין ספק כי אכן יש להוכיח את קיום התנאים שבחוק לגבי המוסד, ככלל, ולאו דווקא לגבי כל אחד מהפלטים בנפרד. 9. התביעה הנפיקה "תעודות בדבר רשומה מוסדית" מטעם החברות הסלולריות, כאשר לטענתה, תעודות אלו, כשלעצמן, מוכיחות שהחברות מקיימות ועומדות בדרישות תנאי סעיף 36. לדעת התביעה, די בתעודות אלו כדי לקבל את כל פלטי האיכון כקבילים וכראיה לאמיתות תוכנם, אולם לדעתנו היה הדבר נכון, רק במידה ולא הייתה התנגדות לקבילות מטעם ההגנה. אולם, כיוון שלא הייתה הסכמה בין הצדדים, וההגנה הביעה התנגדותה, אין די בהגשת ה"תעודות", והיה על התביעה להזמין לעדות את החתומים עליהן. ואכן, בעקבות כך, הגיעו הנציגים מטעם החברות הסלולריות כדי להעיד, ונחקרו נגדית על ידי הסניגורים בעניין התקיימות התנאים הבסיסיים שבסעיף 36 הנ"ל. תוך כדי חקירתם הנגדית, הוצגו לנציגים השונים מטעם החברות פלטי איכון ספציפיים, כדוגמאות, לשם הוכחת אי-עמידתם בתנאי הסעיף והמחשת אי-קבילותם כרשומה מוסדית. מיד נבחן ונדגים מתוך עדויות נציגי חברות התקשורת הסלולרית מהלך זה. בחינת התקיימות התנאי הראשון הקבוע בסעיף 36(א): "המוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו"- 10. בכל הנוגע לפלטים "במתכונתם הגולמית" (כדברי ההגנה) - אין ההגנה חולקת על כך שנעשו במהלך "הניהול הרגיל" ו"בסמוך להתרחשות", כפי התנאי הראשון בסעיף 36. יחד עם זאת, לטענת ההגנה, תהליך "המרת" הנתון הגולמי המקורי הממוחשב של כל אחת מהחברות הסלולריות, איננו חלק מה"ניהול הרגיל", והכוונה, למשל, לשינוי הטבלה המקורית, שמופיעים בה קודים של אתרים, לטבלה שהוגשה לבית המשפט, שבה מופיעים שמות של אתרים (השינוי: מקוד המבוטא במספרים ואותיות לשם האתר המופיע במלל). התביעה ביקשה לציין, כי תהליך ההמרה מקוד לשם של אתר, מתבצע באמצעות המחשב, ועל כן אין סיבה שהפלטים לא יעמדו בתנאי ה"רשומה המוסדית", כאשר בפלטים של חברת "פרטנר", מצוינים גם המספרים וגם השמות, בניגוד לטענת ההגנה. [אגב, אכן צודקת התביעה באשר לפלטי חברת "פרטנר", אולם בכך נדון בהמשך, כאשר נייחד דיון ל"פרטנר"]. בעניין זה ביקשה מאיתנו התביעה ללמוד גזירה שווה מפסק הדין תפ (בש) 507/96 מדינת ישראל נ' חסן אל-באז, דינים מחוזי, כרך כו(7)500, שבו קיבל השופט סגל כראיה מקרה קיצוני יותר, בו נערך רישום בכתב יד על ידי שוטר. כמו כן נפסק שם, שגם אם החברה הסלולרית עורכת את הרישום לצורכי המשטרה, הוא עדיין ייחשב כפעולה במסגרת הניהול הרגיל של העסקים, ויענה לתנאי סעיף 36 לפקודת הראיות (עמ' 3354-3355). התביעה הפנתה אותנו לפסק-דין זה וניתחה אותו עוד, בהשלמת טיעון, שהגישה לעיוננו ביום 11/5/2006. בהשלמת הטיעון ביקשה התביעה, כי נשים לב לכך, שההגנה מתבססת על דעתו של כבוד השופט אזולאי, בעל דעת המיעוט בכל הנוגע לשאלת קבילותם של פלטי האיכון, והתעלמה מדעת הרוב, בראשות השופט סגל, שקבע שמסמך האיכון קביל כ"רשומה מוסדית". צר לנו, אך גם בעניין זה אין אנו מסכימים עם עמדת התביעה, ורואים אנו לאבחן את המקרה שלנו מפסק הדין בעניין אל-באז - וזאת מעבר לכך שמדובר, שוב, בפסק דין של בית משפט מחוזי, מקביל לנו בערכאה, ואשר משום כך, פסיקתו איננה מחייבת אותנו. ראשית, הדיון בענייני פלטי האיכון הנו ב"אוביטר" של פסק הדין, ובשום אופן לא מצאנו בעניין זה "דעת רוב" ו"דעת מיעוט", כפי שכינתה אותן התביעה. שנית, וחשוב מכך: כל הדיון שערך השופט סגל בעניין אותם הפלטים, אינו יכול לשמש לעזר בידי התביעה, משום שעוסק הוא כולו במשקל הפלטים ולא בקבילותם. רק למעלה מן הצורך, העיר השופט סגל שהמסמך הוא גם בגדר "רשומה מוסדית"; אולם באותו מקרה לא עלתה כל טענה כנגד קבילות המסמך, ולכן אין הנדון דומה לראיה. השופט אזולאי הוא היחידי שמתייחס ממש לקבילות הפלט, כאשר לדעתו כלל לא הובאו ראיות, מעבר לכל ספק סביר, ביחס לתנאים הנדרשים בפקודת הראיות על מנת שהמסמך ייחשב קביל. השופט אזולאי מגדיל לעשות ואומר, שאמנם קיימת אפשרות להיזקק למסמך וזאת, "לאור אי התנגדות ב"כ הנאשמים להגשתו, אך כאשר מדובר בהליך פלילי, במשפט רצח ובענין מהותי, קיים גם אינטרס ציבורי להבטיח את קבילות המסמך ומהימנותו גם אם המסמך מוגש ללא התנגדות מצד ב"כ הנאשמים". כך או כך, ברור מפסקי הדין של שני השופטים גם יחד, אף שהגיעו לתוצאות שונות, כי לא הייתה כל התנגדות להגשת הפלטים מטעם ההגנה, ולא עלתה טענה כנגד הקבילות. משום כך, אין פסק דין זה יכול לשרת את התביעה בענייננו (שהרי במקרה שלנו הובעה התנגדות מטעם ההגנה, כאמור לעיל). אנו, כשלעצמנו, סבורים, כפי שעלה מהעדויות בבית המשפט, שהרישום המקורי של הנתונים על פי שמות קוד, אכן נעשה "במהלך ניהולו הרגיל של המוסד, בסמוך להתרחשות, ונשמר במחשבי החברה". אולם אין הדבר כך לגבי העריכה וההפקה של פלטי האיכון והמפות וההמרה משם קוד לשם אתר, שאינם עומדים בתנאי סעיף 36(א)(2) ו-(א)(3), הדנים באמיתות התוכן, ומיד נדון בכך, במסגרת הסעיף הבא. 11. עוד, טענה ההגנה, שתהליך ההפקה בדיעבד מתבצע לבקשת רשויות החקירה, לצורכי חקירה ולמטרה זו בלבד. על כן, אין מדובר באירוע שנרשם במהלך "הניהול הרגיל" של עסקי המוסד. בעניין זה, מעבר לצורך ובהערת אגב, ציין השופט סגל בעניין אל-באז את דעתו כי גם במקרה שבו המשטרה פונה לחברה הסלולרית על מנת לקבל ממנה נתונים, יש מקום לקבוע כי השירות שמעניקות חברות אלה למשטרה הוא בגדר "הפעילות הרגילה של המוסד", כפי דרישת סעיף 36 לפקודת הראיות. לעומתו, סבר השופט אזולאי, כי לא ניתן לקבוע שהמסמך נערך במהלך פעילותו הרגילה של המוסד, לאור העובדה שמסמך זה, נערך על פי בקשת המשטרה לצורך החקירה, ולא במסגרת פעילותה הרגילה של החברה. כפי שהסברנו קודם לכן, אין אנו מוצאים לנכון להתבסס על פסק דין זה. ייתכן וטענת ההגנה בעניין זה נכונה היא, ופעילות החברות הסלולריות, כשמדובר ברישומים לצורך או על פי בקשת גופי חקירה, איננה נערכת "במהלך העסקים הרגיל". נוטים אנו להסכים עם טענה זו. כך למשל, כאשר העיד מר חיים קלוש מטעם חברת "מירס", הוא אישר לעוה"ד קואל שהאיכונים אינם חלק אינטגראלי מתכנון הרשת, ומדובר באיכונים בדיעבד שהחברה מבצעת אך ורק לפי בקשת רשויות האכיפה למיניהן (עמ' 2819). אך אין חשיבות להכרעה בנושא זה. נוכל להסכים, כי הפעולה ה"גולמית" או הבסיסית, במחשבי החברות, ממלאת אחר התנאי שבסעיף 36(א)(1), לפחות ברוב החברות. ומאחר, וכאמור, ההגנה לא חלקה על רישום הפעולות הגולמיות בסמוך להתרחשותן, לא נתעכב בשאלה זו יתר על המידה. ומכאן - לפרק הבא ולמקרים הספציפיים של המקרה שלנו. אי עמידה של כל חברה וחברה בתנאים שבס"ק השני והשלישי של סעיף 36: "(2) דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה"; "(3) היתה הרשומה פלט - הוכח, בנוסף, כי דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה". לאור התנגדות ההגנה להתקיימם של התנאים שבסעיפים דלעיל, נבחן ונתייחס לכל חברה בנפרד. "סלקום" - 12. מתוך עדותם של עדי התביעה מטעם "סלקום", אמורים היינו לבחון אם דרך עריכת/דרך הפקת המסמכים, שהוגשו לעיוננו, מעידה על אמיתות תוכנם. פיני אלבז, נציג מחלקת הביטחון, הסביר, בחקירה הנגדית, שאכן האתרים נאגרים במחשב החברה בדרך של רישום קוד, ולא שם האתר. כאשר נשאל, כיצד ייתכן שהטבלאות שהוגשו נושאות שם של אתר ולא קוד, ענה ש"בעיקרון אפשר לתרגם את מספר האתר לשם האתר" (עמ' 2447). הדבר נעשה באמצעות תוכנת מחשב ("וורד" או "אקסל"), כאשר "מדביקים ומצרפים למספר" (עמ' 2447). כלומר, הטבלה שהגשתה מתבקשת, היא לא אותה הטבלה שיצאה ממחשבי החברה, בדיוק באותה תצורה, אלא "הוסיפו את שמות האתרים" (עמ' 2448). וכך בהמשך החקירה הנגדית: "ש. ... ברגע שאתה אומר שזו בעצם לא הטבלה, החומר הגולמי שהמחשב הפיק, אלא ישבה... קלדנית... ולמעשה שינתה את הנתונים שהמחשב הוציא, כתבה פה שמות אתרים, נכון, זה מוסכם? ת. נכון. ש. מנין אנחנו יודעים שהיא לא שינתה גם את מספרי הטלפון? ת. אנחנו לא יודעים." (עמ' 2448). לאחר מכן, הצביע הסניגור הנכבד על "טבלה דו צדדית" שהתוספה למסמך, ושאל את העד האם הוא יודע מה פשרה. העד ענה: "אין לי מושג מה זה", וכשניסה הסניגור לברר האם גם את הטבלה הזו המחשב מוציא, ענה העד: "לא, לדעתי מישהו הדביק את זה" (עמ' 2448). בעקבות עדותו של העד, ביקש מיד התובע, עו"ד פורן, להגיש בהמשך, חלף המסמכים הללו, את הטבלאות הגולמיות (עמ' 2449). אולם אלו לא הוגשו בסופו של יום. מכאן עולה, שככל הנראה גם התביעה עצמה הבינה, במהלך החקירה הנגדית, שלא ניתן לסמוך על אמינותם של המסמכים, שביקשה להגיש באמצעות העד אלבז. 13. זהו, אולי, המקום להעיר, שמלכתחילה התנגדו הסניגורים לעדותו של פיני אלבז, שאיננו מצוי באופן עריכת הרשימות והפלטים, משום שהוא עובד במחלקת ההונאה של "סלקום". ב"כ התביעה השיב שלדעתו, מדובר ב"רשומה מוסדית" ולכן אין צורך להביא את מי שהפיק את המסמכים דווקא (עמ' 2412). יודגש, כי גם בעת עדותו של מר אלבז, התנגדה ההגנה להגשת המסמכים, כשהיא טוענת שאין מדובר ברשומה מוסדית וגם לא ב"פלט", העומדים בדרישות הפקודה (עמ' 2439). כמו כן, גם להגשת מפה באמצעות העד, התנגדה ההגנה, מסיבה זו (עמ' 2443), וכך גם למסמך שחתום בידי עובדת אחרת של החברה (עמ' 2444). אנו החלטנו בזמנו (למעשה סייענו והנחינו את נציגי התביעה), כי כדי להוכיח קיומם של התנאים להיותו של מסמך "רשומה מוסדית" - ראוי שיהיה בפני ההגנה מסמך המעיד על כך (עמ' 2434); ובכל זאת אפשרנו למר אלבז להמשיך בעדותו, שתוצאתה תוארה לעיל. עוד, ראוי להדגיש, כי לאור בקשת הפרקליטות (עמ' 2535) וחרף התנגדות ההגנה - אפשרנו לתביעה להתארגן ולהביא אל בית המשפט כל עד או חוות דעת, כפי שתראה לנכון, ובלבד שאלה יתבססו על נתונים המצויים (עד לאותו יום) בידי ההגנה (החלטה מיום 17/1/2006). אולם גם מחווה זו - לא נוצלה כיאות על ידי התביעה, כפי שיובהר מיד. 14. משנכשלה בהוכחת התנאים בדבר הרישומים (איכון ומפה) באמצעות העד פיני אלבז, ניסתה התביעה (על פי "הכרטיס הפתוח" שנתנו בידה, כאמור, ביום 17/1/2006) להוכיח קיומם של התנאים לקבילותה של "רשומה מוסדית", מטעמה של חברת "סלקום", בעזרתו של העד דב קופליס, מנהל הביטחון של החברה. ההגנה התנגדה ל"מקצה השיפורים" (כהגדרתה) על ידי הבאתו של עד נוסף, לאחר שהנציג הקודם של החברה (פיני אלבז) לא הצליח במשימה, והמסמכים הוחזרו לו. הסניגור, עו"ד קואל, טען כי ציפה לקבל טבלאות חדשות, המבוססות על החומר הגולמי (שבמחשב), אולם חומר כזה לא הועבר לסניגורים ולא הוגשה כל בקשה בעניין זה לבית המשפט (עמ' 3009). ובכל זאת, איפשרנו לעד, דב קופליס, לעלות על דוכן העדים, כשהתביעה מודיעה, במפורש, שבדעתה להוכיח באמצעותו כי פלטי המחשב בנוגע לאיכון, הם בגדר "רשומה מוסדית". כך, הגישה התביעה באמצעות מר דב קופליס, שלושה מסמכים שכותרתם: "תעודות בדבר רשומה מוסדית" (ת/366, ת/367 ו-ת/368), ועל פי האמור בהם, מצורפים אליהם פלטים המאושרים בחתימת ידו. אך הסתבר שלא צורפו כאלה. איפשרנו לתביעה להמשיך ולחקור את מר קופליס, בין היתר כדי שיסביר כיצד חתם על התעודות הנ"ל בנוסחים דלעיל, כאשר בפועל אין כאלה בנמצא. תשובותיו לא היו מספקות. התובע ניסה לטעון, כי אין צורך בחתימת העד על המסמכים שאמורים היו להיות מצורפים, שהרי לשם כך, לטענתו, מוגשת "תעודה בדבר רשומה מוסדית". לפיכך, חזר וביקש להגיש את שלושת הפלטים באמצעות העד כרשומה מוסדית. לאחר התנגדות חוזרת של הסניגור, לא איפשרנו הגשת המסמכים גם כנלווים לתעודות, באמצעות העד, גם משום שאין הם חתומים על ידו וגם משום שמתוך עדותו עלה, כי אין קשר נראה לעין בינם לבין העד (עמ' 3062). בשלב זה, שינתה התביעה - שוב - את טעמה וחזרה וטענה ש"רשומה מוסדית" יכולה להיות מוגשת על ידי כל אחד מעובדי החברה. טענה זו שוב נדחתה על ידנו מאחר והסנגורים ויתרו על חקירה נגדית, הסתיימה בזאת חקירתו של העד קופוליס. 15. בתשובה לבקשה מטעם התביעה, ביום 21/9/2006 נתנו החלטה, לפיה אין לאפשר לקופליס לעלות, שוב, על דוכן העדים. קבענו שהצרופות, שלכאורה אמורות היו להשתייך לתעודה עליהן הוא חתום, לא צורפו הם ולא ניתנו לסניגורים לעיון. העד אינו יכול היה להתחייב בדבריו, כי בדק את הרשומות הספציפיות הללו לעניין תקינותן, אף שחתם על מסמך המצהיר כי כך עשה. באשר לטענת התביעה, כי משום שמדובר ב"רשומה מוסדית", כל עד שהוא יכול להגיש את המסמכים, ולאו דווקא החתום עליהם, קבענו שבטענתה זו מקדימה התביעה את המאוחר, ומניחה את ההנחה הדורשת עדיין הוכחה. כשעדיין ניצב על דוכן העדים, העיד העד קופליס, באופן כללי, אודות אופן הפקת הנתונים של חברת "סלקום", ואמר כי יש ברשותה "מערכת הנדסית", שמנפיקה את הנתונים ומעבירה אותם ל"טבלה מומרת", כפי שהוגשה לבית המשפט (עמ' 3042). לדבריו, ישנה "מערכת שהיא ממירה את הנתונים, שואבת מאותו מקום את הנתונים ומכניסה את זה לטבלה המדוברת שמונחת בפניכם..." (עמ' 3043). העד ענה לשאלת בית המשפט, כי לא מדובר בטבלה שהופקה "ביד אדם, זה מערכת ממוחשבת" (עמ' 3043). למשמע הדברים - התנגדה מיד ההגנה לדברים אלה בטענה כי המדובר בעריכת "מקצה שיפורים" לדבריה, לעדותו של פיני אלבז (עמ' 3043). העד המשיך והסביר, מה חברת "סלקום" עושה כאשר היא נדרשת, בצו של בית משפט, להוציא פלט של שחזור מקום. לדבריו, הם מזינים "שאילתא" למחשב ל"רובריקה" מסוימת, והמחשב מוציא את כל המיקומים של המנוי המדובר (עמ' 3048). העד המשיך ותיאר כיצד נראה הפלט. לדבריו, בתחתית הפלט ישנה "טבלה קטנה" עם הסבר מפורט של ההמרה ממספר הקוד לשם האתר, כאשר ההמרה נעשית באמצעות תוכנת מחשב (עמ' 3049). כאשר נשאל על ידי בית המשפט, כיצד מגיעה אותה טבלה לדף הפלט, ענה העד: "באמצעות המחשב, יש פורמט ואנחנו מכניסים את המספר אתר וזה ממיר אוטומטי, זה מתרגם אוטומטי" (עמ' 3049). כלומר שגם לפי עדותו של העד קופליס, נדרשת, למעשה, הזנת נתונים של מספר האתר על מנת להמירו לשם. ההזנה נעשית, ללא ספק, בידי אדם, כפי שעולה גם מעדותו של אלבז, קודם לכן. 16. המסקנה היא, אם כן, כי לעניין הוכחת התנאי הנדרש בסעיף 36(א)(2) ו-(3)(א), לא הוברר לנו עד תום, האם ההמרה נעשית בידי "תוכנה הנדסית" (המכונה GS) כפי שהעיד קופליס, או באמצעות תוכנת "וורד" או "אקסל" פשוטות, כפי שהעיד אלבז ואישר, בלית ברירה, קופליס. כך או כך, ברור לנו כי ישנה התערבות אנושית, שלדברי העד אלבז, עלולה לגרום לתקלות. לנו לא הוצגה התמונה המלאה בעניין ההמרה דלעיל, אלא רק שמות האתרים ללא הקודים, ולנוכח העדויות דלעיל, איננו יכולים לסמוך על כך שבדרך עריכת המסמך ו/או הפקת הרשומה, יש כדי להעיד על אמינותם. 17. עוד, מטעם סלקום, העיד העד ישר יעקב: איש מקצוע שהגיש חוו"ד (כנראה לאור דרישת הסניגורים, והמלצתנו בעניין). העד, מהנדס רדיו, על פי הכשרתו, הוא מהנדס איזור תל-אביב של חברת "סלקום" (עמ' 2742). התביעה הגישה, טרם שהחל להעיד, ומטעמו, חוו"ד מומחה (ת/286) וכן מפה (ת/286 א'). אולם עד מהרה הסתבר, שחלה אצל החברה (והתביעה) תקלה נוספת, שקל מאוד היה לגלותה מבעוד מועד (במיוחד לאחר הכישלונות בעבר): חוות הדעת אינה חתומה בידי העד, אלא על ידי מישהי בשם יעל ברעם, בעוד שהתשובות בבית המשפט ניתנות על ידו. המומחה היה אמנם מוכן לחתום - גם הוא - על חוות הדעת, בעמדו על דוכן העדים; אולם ברור שמבוקשו לא ניתן לו. ובכל זאת, ולמרות הסתייגות ההגנה, איפשרנו לעד להעיד; על מפות האתרים; על איזורי הכיסוי של האתרים; על בעיות קליטה ועומס של האתרים (באופן כללי), ועל עוד עניינים טכניים הכרוכים בקליטת שיחות ורישומן. וכך, לשם הדגמה, נראה חלק מחקירתו הנגדית של המהנדס בידי הסניגור: "ש. ... אני אסכם את מה שהשבת לנו אדוני. תראה, יש לנו מפה, שאת מועד ההכנה שלה אתה לא יודע. מה שנכלל בה, הוא סכימה תיאורטית של סקטור אחד מבין הסקטורים באתרים הללו ת. נכון. ש. אין בידך ולא הייתה בידך בזמן שחיווית את דעתך, את מפת הכיסוי בפועל, ת. כן, כן. נכון. ש. לא היו בידך הנתונים על הזליגה, או החפיפה... ת. לא, לא הייתה לי. ש. לא היו. אין בידינו, או לא היו בידך נתוני העומס, לא נתוני התקלות וגם לא רישום האתרים הפעילים במועד הנתון. נכון? ת. נכון מאוד. ש. נכון. אתה תסכים איתי שבמצב דברים הזה, אין לך שום יכולת להסיק מסקנה מדעית, מיקומו של מנוי בזמן ביצוע השיחה. נכון? ת. נכון". (עמ' 2805-2806). 18. בעניין זה, נציין שהתביעה הפנתה לשלושה פסקי דין, בהם חרף הקביעה שנפלו טעויות בפלטים, נפסק בכל זאת שהינם קבילים (עמ' 3356). עיינו בשלושת פסקי הדין, כולם מעם בית המשפט המחוזי (ערכאה מקבילה לנו), ואף שעולה מהם האפשרות (לעיתים ברורה ומיידית) שקיימים אי דיוקים בפלטים, יש מקום לאבחן בינם לבין המקרה דנן. כפי שכבר ציינו מעלה, בעניין ניג'ם, לא עולה בבירור באותם מקרים, כי הייתה כלל התנגדות מצד ההגנה באשר לקבילות האיכונים עצמם. גם בת"פ (תא) 1060/01 מדינת ישראל נ' שושנה ארז (מתוך האתר המשפטי נבו), דן בית המשפט במשקל הפלטים, להבדיל מקבילותם. גם כאן לא נראה כי ההגנה הביעה כלל התנגדות להגשתם, אלא בחרה בדרך הקבועה בסעיף 36(ד) הנ"ל, על מנת לנסות ולהזים את משקלם. כפי שעולה מהכרעת הדין, התמקדו טענות ההגנה בסתירות בין התדפיסים השונים; בעובדה שראיית האיכון איננה חד משמעית וקיימת אפשרות של זליגה לאתר סלולרי אחר; ולכן אין לקבוע כי הראיות לעניין האיכון הן ללא מתום. גם הסניגור טען שם, לגופו של עניין, טענות שונות לעניין משקלם של הפלטים. הדבר ברור גם מעצם העובדה שטענות אלו נטענו בסיכומים, לקראת כתיבת הכרעת הדין, ואנו מניחים שאילו הייתה עולה טענה כנגד הקבילות של הפלטים, היא הייתה נטענת במהלך הדיון (כפי שקורה אצלנו), והייתה מוזכרת, לפחות, במסגרת הכרעת הדין. כמו כן, נציין עוד, כי השופטת סירוטה כתבה כי "לאור שינוי גירסתה של הנאשמת אין צריך להתעמק בהוכחת אמיתותם של מסמכי חב' סלקום...". אמנם השופטת הנכבדה מעניקה משקל לראיות האיכון חרף הטעויות האפשריות, אך הדבר נובע גם מגרסת הנאשמת דשם, כשלדברי כב' השופטת, "העובדה שהנאשמת הודתה בשלב מאוחר של המשפט שאכן עברה במסלול שסומן עפ"י שיחות הטלפון רק מעצימה ראיות אלה". (ההדגשות שלנו). ואחרון, תפח (תא) 3028/97 מדינת ישראל נ' אהרון חסין, דינים מחוזי, כרך כז (1)713, שבו התבססה כבוד השופטת ברלינר, ביושבה בבית משפט זה, על איכוני מכשיר סלולרי של הנאשם. יחד עם זאת, שוב, אין שום אינדיקציה מהכרעת הדין, כי עלתה, כלל, טענה מפי ההגנה כנגד קבילות הפלט. ההפך הוא הנכון. הן התביעה והן ההגנה הביאו עדים בנושא איכון שיחות הטלפון וייחסו חשיבות רבה לנושא. על פי התרשמותנו, בחרה -גם שם- ההגנה להשתמש בזכות המוקנית לה בסעיף 36(ד) הנ"ל, תוך ניסיון לערער את גרסת עדי התביעה, באמצעות חקירה נגדית צולבת והבאת עדים מומחים מטעם ההגנה שיקבעו אחרת. מדובר אם כן, בטענות באשר למשקל הפלטים, להבדיל מקבילותם. השופטת ברלינר נתנה אימון באיכוני התביעה, בהסתמכה גם על שקרי הנאשם המכוונים והברורים במשטרה, אשר שינה את גרסתו בהמשך, בהתאם לאיכונים ולידע המשטרה, אך תוך הנחה כי אמצעי האיכון איננו אבסולוטי ויש לו גבולות ומגבלות. יש לשים לב לכך שגם השופטת הנכבדה קובעת כי "אפילו לא היה בפנינו ממצאי איכון הפלאפונים המספרים כאמור את סיפורם, גירסת הנאשם אינה מעוררת אמון בלשון המעטה". הנה כי כן, אין אפשרות ואין מקום להתבסס על הפסיקה הנוגעת לטעויות באיכונים מהסיבות שמנינו מעלה - והדבר יהא נכון גם בהתייחס ליתר החברות הסלולריות, שעניינן ידון מיד. 19. היה זה בסיומה של עדות דב קופליס, כשנוכחנו שהצדדים מתבצרים ומחזיקים כל אחד בעמדתו, בשאלה האם הוכיחה התביעה קיומה של "רשומה מוסדית", ומהי הדרך להגישה. לפיכך, ביקשנו מהם לסכם טענותיהם בעניין, והחלטתנו זו היא -כאמור- תוצאתו של הדיון. לאור כל מה שנאמר לעיל באשר להתקיימותם של התנאים הנדרשים לפי סעיף 36 לפקודת הראיות, בהתייחס לחברת "סלקום", דומה שמסקנתנו ברורה, ובכל זאת נסכם ונפרט: א. התביעה הוכיחה, להנחת דעתנו, את התנאי שבסעיף 36(א)(1); ב. התביעה לא הצליחה להוכיח, באמצעות עדיה "הטכניים" שדרך איסוף הנתונים ובעיקר דרך עריכת הרשומה, שביקשה להגיש, יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה, כפי התנאי הקבוע בסעיף 36(א)(2) לפקודת הראיות. ג. מאחר ומדובר ברשומות שהן פלטים, מסקנתנו הנוספת היא, כי התביעה לא הצליחה להוכיח שדרך הפקת הרשומות -פלטי איכון ומפה- יש בה כדי להעיד על אמינותן, כפי התנאי המצטבר שבסעיף 36(א)(3)(א). לא שוכנענו כי הרשומות שבהן מדובר, הינן תדפיס אוטנטי של חומר המצוי במחשב שיד אדם לא נגעה בו. להיפך, הוכח כי לפחות חלק מהטבלאות שהוכנו לצורך המשפט, והוצגו בפנינו כדוגמא, בהחלט נגועות בהתערבות של עובדים שהקלידו ידנית נתונים, שלא נפלטו אוטומטית מהמחשב (סע' 36(א)(3)(ב)); ד. לא שמענו אף לא מאחד מעדי התביעה מחברת סלקום, עדות בדבר התקיימות התנאי הנדרש בסעיף 36(א)(3)(ב), דהיינו באשר לאמצעי ההגנה מפני חדירה לחומר מחשב. ניתן להניח כי כל חברה רצינית עושה מאמצים להבטחת מידע המצוי במחשביה ומניעת שיבוש בעבודת המחשב, אולם, כאמור, פוזיטיבית, לא הוכח דבר בפנינו. בין כך ובין כך, גם אם נניח כי תנאי זה מתקיים (מה שכאמור לא הוכח בפנינו), עדיין אין בכך כדי להכשיר קבילות המסמכים מחברת סלקום כרשומה מוסדית, בשל אי הוכחת קיום התנאים הנוספים, כאמור לעיל. "מירס" - 20. גם מתוך עדותם של עדי התביעה מטעם "מירס", לא יכולנו ללמוד על כך שדרך עריכת/דרך הפקת המסמכים, שהוגשו לעיוננו, מעידה על אמיתות תוכנם. חיים קלוש, מהנדס רדיו ראשי ומנהל מחלקת פיתוח כלי רדיו בחברה, הגיש חוות דעת מומחה (ת/287), מפה צבעונית (ת/287 א'), וטבלאות איכון, שנתקבלו רק בכפוף להופעתו של עד נוסף, שיוכיח קיומם של התנאים להיותם "רשומה מוסדית", וסומנו, זמנית, ת/287 ב', ת/287 ג' (עמ' 2813). העד נחקר: גם על המפה; גם על טווחי הכיסוי; על סקטורים ספציפיים, זוויות ההטיה של האנטנות, המשתנות מעת לעת, על פי עומסים משתנים ושינויים טכנולוגיים; על נסיעות מבחן לבדיקת אופן קליטתן של האנטנות; ועל שאר נתונים טכניים. אין זה הזמן והמקום למסור התרשמותנו מהעד, במישור המומחיות והמהימנות, משום שעוסקים אנו בשאלה ספציפית אחרת. אך לעניין ספציפי זה, נוכל לומר, כי על פי דברי העד עצמו, בהנחה שכולם נכונים ומהימנים במישור המקצועי, "דבר דבור על אופניו" - אין מנוס ממסקנה, כי טבלאות האיכון והמפה, אינם יכולים - מטבעם של דברים- לשקף את המצב הטכני הנכון והמעודכן של כיווני האנטנות, הסקטורים שבהם נקלט הטלפון המשדר, הזליגה בין הסקטורים וכדומה - משום שאלה אינם מוזנים למחשב המרכזי בזמן אמת, ואין להם אינדיקציות, הבאות לידי ביטוי בפלט היוצא מהמחשב, והניתנות לבדיקה ולאימות. ואם כך בנוגע להזנת הנתונים למחשב, בזמן אמת, ויכולת האיתור שלהם - ודאי שכך בנוגע למפה שהציג העד וטבלאות האיכון. העד הסביר, בחקירתו הנגדית, שלצורך הכנת חוות דעתו, הוא נעזר במאגר הנתונים של החברה כאשר "הנתונים האלה כוללים עקרונית מה שיש בטבלה... את פרקי הזמן שציינת, מספר מחוייג ומספר מחייג ושם קוד של האנטנה, כלומר מספר הקוד, לא שם. המספר איננו מופיע כאן אבל התרגום הוא חד משמעי" (עמ' 2835, ההדגשות שלנו). כאשר נשאל אודות "התרגום" של הקוד לשם האתר, הסביר ש"מכונה עושה את זה... טבלה ממוכנת" (עמ' 2835). אולם, יחד עם זאת, הוסיף ואמר: "אנחנו לא תמיד שומרים על קונסיסטנטיות בשמות... השמות לעיתים מופיעים בשמות שונים לגבי אותו אתר" (עמ' 2836). למעשה, כפי שעולה מחקירתו של עוה"ד קואל, תיתכנה, בהחלט, טעויות. כך, למשל ולדוגמא, חקר הסניגור הנכבד את העד אודות האתר בשם "נווה נאמן", אשר נכתב במפה כאילו הוא מופיע ב"כביש 40", אבל בפועל איננו נמצא שם. ("נכון. אני תיקנתי את זה בחוות הדעת שלי. אני קראתי לו נווה נאמן. אבל הוא מצוין במקום אחר ככביש 40, זה נכון", עמ' 2836). כאשר התבקש העד להסביר לסניגור, כיצד ייתכן שהמערכת הממוחשבת של החברה מפיקה תשובה שאיננה נכונה, הסביר לפתע העד כך: "אני אבקש להבהיר את הנקודה הזאת. הציון של שם האתר מוזן לטבלה בצורה ידנית. מי שציין ששם האתר נמצא על כביש מס' 40, עשה טעות" ; "התרגום למלל שנעשה לראשונה באותו זמן, אינו נכון" ; "על כן המסקנה שלי שמישהו שהזין בטבלה את הנתונים שרשומים כמו "אזור תעשייה מגדיאל", "נמצא על כביש 40" וכך הלאה, בשורה הזו, בפריט הזה הוא טעה" (עמ' 2837). לאחר מכן שאל בית המשפט את העד "איך אנחנו יודעים שהוא לא טועה תמיד?" והעד ענה: "המלל הזה אין לו משמעות. המלל, אין לו משמעות בכלל..." (עמ' 2837) (ההדגשות שלנו). ובהמשך: "כ.ה. שפירא: מה שאתה אומר בעצם זה שאי אפשר להסיק מסקנות מהשם של האתר לגבי איפה הוא נמצא, כי השם שלו הוא, אפשר היה לקרוא לו "אתר יוסי" או "אתר יוכבד"... ת. נכון. כ.ה. שפירא: וזה לא אומר, שהשם שלו לא מצביע על המיקום. ת. נכון. כ.ה. שפירא: זה מה שאתה אומר? ת. נכון." (עמ' 2838). ואחר כך, המשיך העד והסביר, כי למעשה "המכונות שלנו ברובן עובדות, המכונות ההנדסיות, באנגלית. אומנם יש פה גם ציונים בעברית, כי זה רקע אחר שבאתר ישראלי, אבל שמות האתרים אנחנו מציינים אותם תמיד באנגלית במכונות, כפי שמופיע על המפה. לעומת זאת, באיכון, אני מניח שיתבקש על ידי מי שמבקש את האיכון, שם בעברית. וכאן יש את אי הבהירות..." (עמ' 2839). ולאחר מכן, שוב הסביר לגבי אותו "כביש 40" בפירוש ש"אני שוב חוזר ומבקש להבהיר שלהערכתי, ואני מדבר מהצד המקצועי ולא מהצד המשפטי, שזאת טעות. מי שכתב את זה, טעה. אני אומר את זה חד משמעית" (עמ' 2841) (ההדגשות שלנו). נדמה לנו שדי בכל אלה (וראה טעות נוספת אליה מתייחס העד קלוש, בעמ' 2843) כדי לקבוע, ככלל, וככל הנוגע למוסד ולא רק למסמך מסויים, שדרך עריכת הנתונים בחברה - ובעיקר, דרך עריכת הרשומה - אין בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה. אין צורך לומר שבשום אופן לא שוכנענו, כי דרך הפקת הרשומה, שהיא פלט, יש בה כדי להעיד על אמינותה (סע' 36(א)(3)(א)). 21. ביום 6/6/06 עלה על דוכן העדים המהנדס ירון גיל, עובד חברת "מירס" (ע' 2990). ההגנה התנגדה לשמיעת עדותו, בנימוק שהוא איננו מנוי ברשימת עדי התביעה, וכי אין היא יודעת על מה הוא עומד להעיד (עמ' 2993). כדרכנו, בתיק זה, לא עמדנו על הצד הפורמלי והתרנו לתביעה להעלות את העד לעדות מבלי לבקש תיקונו של כתב האישום ע"י הוספתו של עד זה כמו כל עד מ"עדי התקשורת". אולם הסתבר לנו, כי התביעה מבקשת להציג - באמצעות העד הזה - מסמך שהוא אינו חתום עליו, אלא עובדת אחרת של החברה (שרון בלומנפלד), ולמעשה הסניגוריה איננה יודעת על מה עומד העד להעיד. בשלב זה החלטנו, כי לנוכח הודעת התביעה עוד בישיבה קודמת, כי מר ירון גיל, המשמש מנהל אבטחת מידע של "מירס", עתיד להעיד מטעם החברה, חייבת היתה התביעה להנפיק תעודה, כזו או אחרת, שתצביע על תוכן עדותו הצפויה של העד, ולהעבירה לידי ההגנה, מראש. כן קבענו, כי לא יעלה על הדעת להעלות אל דוכן העדים עובד כלשהו ממאות העובדים של חברת "מירס", כדי להציג או להסביר מסמך שנערך ע"י עובד אחר של "מירס", כל עוד לא נקבע כי מדובר במסמך שהוא "רשומה מוסדית", וכאשר הסניגורים אינם יודעים על מה יעיד, ואם יש קשר בינו לבין אותה "תעודה בדבר רשומה מוסדית". לפיכך, חרף החלטתנו הקודמת מיום 17/1/06, לא התרנו לירון גיל להעיד בהקשר למסמך שלא הוא ערך, שהוא איננו חתום עליו וכאשר תוכן עדותו לא הובא מראש לידיעת הסניגוריה. גם בקשת התביעה לעיון חוזר, שייאפשר הנפקתן של "תעודות רשומה מוסדית" חדשות בחתימתו של ירון גיל, והגשתן לאחר מכן - נדחתה על ידינו, בין היתר, משום שהתביעה לא עמדה בדרישות סעיף 77 לחוק סדר הדין הפלילי, ולא סיפקה להגנה פירוט תוכן עדותו הצפויה של העד הנ"ל. אשר לעד משה הירש מטעם חברת "מירס", הרי שהתביעה ויתרה על עדותו, לאור החלטתנו שלא לאפשר לירון גיל להעיד, בנסיבות שתוארו לעיל. 22. משום כך, נותרנו עם עדותו של חיים קלוש ועדותו של זה, כמבואר לעיל, איננה מאפשרת קביעה משפטית או עובדתית כי הוכחו -לגבי חברת "מירס"- התנאים הנדרשים בסעיף 36 לפקודת הראיות לצורך קבילותם של פלטי האיכונים, המפות ויתר המסמכים שאין עליהם הסכמה - כ"רשומה מוסדית". "פרטנר" - 23. גם מתוך עדותם של עדי התביעה מטעם "פרטנר", לא יכולנו ללמוד על כך שדרך עריכת/דרך הפקת המסמכים, שהוגשו לעיוננו, מעידה בבירור על אמיתות תוכנם. מטעם חברת הסלולר "פרטנר" הובא ע"י התביעה, מנהל איזור מרכז ואגף הרדיו, מר יגאל אמויאל (עמ' 2687), באמצעותו הגישה התביעה חוות דעת (סומנה ת/285), שעל פי כותרתה, נכתבה על ידי העד, אולם למרבה התדהמה (ואף שניתן לתביעה כל הזמן שיכול היה להידרש לכך, ורשות בלתי מוגבלת להביא כל מומחה בו תחפוץ) חתומה היא על ידי עמוס ורנאי, ממחלקת הביטחון(!). מר אמויאל הודה בעדותו שחוות הדעת לא נכתבה על ידו, אלא על ידי מר ורנאי (אף שהוגשה, כביכול, בשמו ומטעמו שלו), ו"החלק" שהוא אחראי עליו, לדבריו, הוא רק התייחסות בחוות הדעת ל-14 אתרים ספציפיים (עמ' 2693). לאחר מכן הסביר העד שהוא מוכן לעמוד מאחורי אותם 14 האתרים בלבד ולא מוכן ליטול אחריות לכל חוות הדעת (עמ' 2694). באותו יום (16/3/2006) נתנו החלטה וקבענו כי "בלשון המעטה אין מדובר בחוות דעת מומחה כפי שהוגשה לבית המשפט...המומחה הניצב לפנינו אמור היה להגיש חוות דעת, ומסתבר שלא הגיש כזו במישור הפורמאלי והוא עומד רק מאחורי חלק...". הותרנו את המסמכים בתיק בית המשפט, לצורך התיעוד בלבד, אולם לא נערכה חקירה אודותם. (עמ' 2717). חוות הדעת הנ"ל הפנתה גם למפות, אולם מפות כאלה לא צורפו בסופו של דבר, כיוון שהעד אינו חתום עליהן והסתבר כי אינן תואמות את המפות שנמסרו להגנה, כחלק מחומר החקירה. 24. העד הבא, שהובא על ידי התביעה מטעם חברת "פרטנר", הוא מר עמוס ורנאי, מנהל הביטחון של החברה (עמ' 3070). העד הכין "תעודה בדבר רשומה מוסדית", שהוגשה וסומנה ת/369, שהתייחסה לפלטים מסויימים. ההגנה התנגדה, כדרכה, להגשת הפלטים, שלא צורפו - גם במקור- ל"תעודה בדבר רשומה מוסדית". בשל אותה התנגדות, החלטנו (עמ' 3091, מיום 6/6/06), שבכפוף לחקירתו הנגדית של העד ולהוכחת הנתונים והתנאים הנדרשים בפקודה - מותרת הגשת הפלטים, שהעד טוען שזיהה אותם, ואליהם מתייחסת "התעודה" (ת/369). לפיכך, הוגשו הפלטים, וסומנו: ת/370 א'; ת/370 ב'; ת/370 ג', ת/370 ד' (עמ' 3092). אלא שהתביעה לא הסתפקה בכך, וביקשה להגיש קבוצה נוספת של 4 פלטים, שאין לגביהם "תעודה בדבר רשומה מוסדית", כשהיא חוזרת וטוענת (ראו לעיל) כי אין לה צורך בתעודה כזו, והפלטים עצמם הם רשומה מוסדית (עמ' 3112). מהניתוח המשפטי שהבאנו בראשיתה של החלטתנו זו, עולה שהתביעה שוב טענתה והקדימה את המאוחר, שכן אין אפשרות להגיש פלטים כרשומה מוסדית, כשהם לבדם, ובטרם הוכחו התנאים לקבילותם ככאלה. כך סברנו גם במהלך הדיון; אך מאחר ולא החלטנו עדיין על אופיה, היקפה ואופן הגשתה של "רשומה מוסדית" - איפשרנו לתביעה (החלטה בעמ' 3123) לשאול את העד שאלות, בנוגע לזיהוי 4 פלטים שלא צורפו לשום תעודה, וסומנו - לצורך זה: ת/383; ת/384; ת/385; ת/386. אולם גם מחווה זו, מחוץ לשורת הדין, לא הועילה לתביעה. חקירתו הנגדית בידי ההגנה הודה מר ורנאי, כי למרות שחוות הדעת נושאת את שמו בראשה, לא הוא חתם עליה, וכי "יש דברים שלי ויש דברים לא שלי". את המחדל בעניין העדר חתימתו, הטיל מר ורנאי על מזכירתו ששינתה את הדף הראשון, לאחר חתימתו על ידו (?!). במקור -כך לדברי מר ורנאי- הוא חתם על חוות הדעת, כששמו מופיע בכותרתה ובסופה, אולם המזכירה החליפה את הדף (עמ' 3137). יוער, כי איש משלושת באי כוח התביעה, לא הבחין בכך, או שלא היה מוטרד מהגשת חוות הדעת, שסופה אינו תואם את ראשיתה, וזאת למרות שהפרקליטות נלחמה על האפשרות להגשתה; ומצופה היה כי תוגש בצורה מוקפדת וברורה. ואם לא די בכך, הרי שהפלטים אליהם מתייחסת התעודה ואשר הציגה התביעה למר ורנאי, במהלך עדותו, אינם פלטים מקוריים, אלא צילומים של פלטים, שצולמו במשרד המשפטים (עמ' 3187)! העד אמנם הסביר, שהוא מזהה את הפלטים לפי סימנים חיצוניים (סימן של "אורנג'"; לוגו של החברה; צורת הטבלה), ובאופן עקרוני - "לפי התוכן" (קוד, סקטור, כתובת). אולם, משנשאל העד אם יוכל לזהות בוודאות שמדובר בפלט טבלה/תדפיס אוטנטי - השיב שאיננו יודע (!) והציע להוציא מחדש את החומר, ואז יוכל לאשר בוודאות כי זהו המקור. ועוד אמר: "פה נראה לי שמישהו נגע פה במשהו, אבל אני לא בטוח... יש פה איזה אות למטה שלא כל כך נראה לי, אבל זה לא אומר שבאמת..." (עמ' 3190). ובהמשך הסתבר שישנם תדפיסים שהמזכירה שלו זיהתה, וכיוון שהוא לא זיהה אותם בעצמו - גם לא חתם עליהם (עמ' 3193). בשלב זה, ביקשה ההגנה להחזיר לתביעה את הפלטים, שהעד איננו חתום עליהם, ובוודאי שלא הוא ערך אותם, לא הפיק אותם ולא זיהה אותם; כמו גם את אלה המצולמים שזיהה -כביכול- משום שאינם אותנטיים. ברור, על כן, כי בנקודה זו עדיין לא הוכח התקיימותו של כל תנאי כנדרש עפ"י 36 לפקודה ואין לקבל את הפלטים הנ"ל כראיה. אולם אין די בכך. לא נוכל להתעלם מיתר הסבריו של מר ורנאי, בנוגע לאופן הפקתם של הפלטים: העד הסביר שפלט האיכון יוצא מהמחשב, ממאגר מידע ("דטה בייס") "ללא נגיעה" (עמ' 3093). העד הסביר את הפעולות שעשה בעניין: "יש לי את כל הטבלאות של האיכונים. הוצאנו את כל הרשימה של האתרים ובדקתי אותם". בתגובה לשאלתנו, כיצד בדק אותם, ענה: "במערכת אחד אחד לראות מה קרה" (עמ' 3146). אולם לאחר מכן, בכל הנוגע להשוואת מיקום האתרים למפות שצורפו על ידו, אמר העד "לא בדקתי אחד אחד" (עמ' 3153). מאוחר יותר הובהר שגם בחברת "פרטנר", אף שהטבלאות דווקא כוללות גם קוד וגם שם אחר, עובדת החברה במקור עם קודים, כפי שעובדות יתר החברות. "אני התייחסתי למספר אתר. לא התייחסתי לכתובת..." (עמ' 3166). "ש. אתה מסתכל על מספר אתר ואתה מתעלם מהעובדה איפה הוא נמצא? ת. לא. אבל אתה צריך להבין, אני לא נתתי לך שהוא ברחוב ויצמן. זה הפרקליטות כתבה רחוב ויצמן..." (עמ' 3166) (ההדגשה שלנו). "כ.ה. שפירא: אז זה שאתה אומר שהאתר זה מספר 14 ברשימת האתרים שהתביעה הגישה לך, אתה מתייחס לאתר שלא כתוב, עד: לא. אני מתייחס למספר אתר. אני בודק על מספר. כ.ה. שפירא: ואם התביעה לקחה את הכתובת הזו מאיזה שהוא מקום, קרוב לוודאי לא המציאו את זה? עד: לא. כ.ה. שפירא: אז איך אנחנו נסתדר? עד: קודם כל יכול להיות שיש טעות. כ.ה. שפירא: איפה? עד: בהזנה של הנתון..." (עמ' 3168, ההדגשות שלנו). "כ.ה. טימן: איך הוא מופק אוטומטית? עד: כן. כ.ה.טימן: על ידי המחשב? עד: כן. כ.ה.טימן: בתוך טבלה קבועה? עד: כן. כ.ה. טימן: לא. יד אדם איננה נוגעת, עד: לא. יד אדם מקלידה את הנתונים של הטלפון ואת התאריכים.... ....שאני מכניס את הנתונים של האתר שאני בונה את האתר, אני נותן לו שם אז אני מכניס את הכתובת שלו. ... יש לי מספר אני מכניס את הכתובת שלו..." (עמ' 3168-3169). "...המחשב לא מתייחס לכתובת. המחשב לא מסתכל על כתובת. המחשב מדבר על מספר אנחנו מדברים מספרית. לא מדברים כתובות" (עמ' 3169). ועלולות גם להיווצר טעויות ותקלות: "כ.ה.טימן: אבל בפלט הזה תמיד... יהיה כתוב ש- 3488 נמצא ברחוב ויצמן כי ככה הראשון שהקליד את זה ככה הוא כתב. עד: אם עשינו טעות בהתחלה, ולא ראינו אותה, כן. אם ראינו אותה- תיקנו". (עמ' 3169). ובחקירה החוזרת של התביעה: "ש. ...יש פה שתי כתובות אחרות, מה נכון הכתובת כפי שרואים במפה או הכתובת כפי שמצוינת בפלט? ת. עוד הפעם. זה פשוט מאד. בדיוק כמו שאמרתי זה טעות, כ.ה. טימן: טעות איפה? עד: בהקלדת הנתונים מה שאמרתי בהתחלה... כ.ה. שפירא: איך אתה יודע שזו טעות? עד: איך אני עולה, שאני מגלה שאני מוציא מפה ואני רואה שזה מקום אחר המספר אתר. ..... כ.ה.שפירא: ...אתה יש לך מסמך שזה הפלט עכשיו ויש לך מפה שהראו לך קודם. קודם אמרת לפי המפה שהאתר הזה הוא בדרך רמתיים ועכשיו אתה רואה בפלט הזה שהאתר הזה נמצא ברחוב ויצמן 70. עד: נכון. כ.ה.שפירא: מה אתה אומר לנו על זה? עד: אני אומר שפה יש פה כנראה טעות. ... כ.ה.שפירא: למה אתה חושב שיש פה טעות ולא שם? עד: כי את המפה אני מוציא על פי מספר. על פי מספר ולא על פי כתובת.... .... כ.ה.שפירא: כלומר אם אנחנו מקבלים רק את הפלט הזה, אנחנו עלולים לטעות אם אנחנו סומכים עליו? עד: על הכתובת הזאת כן." (עמ' 3217-3218). 25. ועם כל אלה - חובה לציין, כי מר ורנאי נשאל ע"י התביעה (עמ' 3095) על אבטחת המידע שבמחשבי החברה, והשיב כי אי אפשר לשנות נתונים הקיימים במחשב. 26. הנה כי כן, נוכל לקבוע, שחברת "פרטנר" נוהגת לרשום במחשב את הנתונים, בסמוך להתרחשותה של שיחה (סעיף 36(א)(1) לפקודה); והוכח -כיוון שאמירתו של מר ורנאי לא נסתרה- כי החברה אכן נוקטת אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר המחשב שלה (סעיף 36(א)(3)(ב) לפקודה). אך בשום פנים ואופן לא הוכח, כי דרך עריכת הרשומות שביקשו להגיש כמוצגים בתיק, מטעמה של החברה, ודרך איסוף הנתונים נושא הרשומה - יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה (סעיף 36(א)(2)). ההפוך הוא הנכון. הוכח כי הפלטים אינם אמינים, יש בהם טעויות ועלולות להיות בהן טעויות בשל דרך הפקתם. לפיכך, יש לקבוע כי לא הוכח שהתקיימו כל התנאים המצטברים הנדרשים עפ"י סעיף 36 לפקודה לצורך קבילותם של המסמכים שבהם מדובר, בחברת מירס, כ"רשומה מוסדית". "פלאפון" - 27. מטעם חברת סלולר זו, הובא, כעד מומחה, מהנדס חשמל ואלקטרוניקה, מר יוסי אברהם (עמ' 2613, ביום 15/3/06). הוגשה מטעמו חוות דעת (ת/284) וכן 8 מפות (ת/284 א' עד ת/284 ח'). מר יוסי אברהם העיד על מיקומן של אנטנות; על המבנה שלהן; על הטופוגרפיה ותחומי הקליטה - עניינים חשובים, כשלעצמם (להמשך הדרך), אולם אינם נוגעים לשאלה העומדת לדיון בהחלטה זו: סוגיית הרשומה המוסדית. בהקשר זה נשאל מר אברהם על ידי הסניגור, וענה שאיננו יכול לענות בנושא רישום השיחות, כי זהו תחום שאיננו מתעסק בו אלא מקבל את הרישום כמוגמר (עמ' 2635). כדאי להביא, כאן, כדוגמא, חלק מהשאלות והתשובות של העד, בנושא. כך, למשל, נשאל העד האם ברישום במחשבי החברה נרשם האתר כקוד ספרתי, אולם טען שאיננו יודע לענות על השאלה (עמ' 2637). הוא הסביר שהוא מקבל את הנתונים עצמם כפלט, כדו"ח מוגמר (עמ' 2637-2638). לאחר מספר שאלות בנושא, ענה כי בפלט "מצוין שם האתר" (עמ' 2638). הסניגור עימת אותו עם הטענה שהאתרים רשומים במחשב עצמו במספרי קוד ולא בשמות, והוא ענה: "לכל אתר יש מספר. כן." לשאלה נוספת מה מופיע בפלט אותו מקבל העד, ענה: "מה שאני מקבל, זה שם האתר. אני לא מקבל דבר אחר." (עמ' 2638-2639). אלא שהסניגור ממשיך ומקשה ומקבל תשובה נוספת: "עו"ד קואל: מי עושה את ההיפוך בין שם האתר לבין הקוד? ת: כעיקרון, נראה לי שזה בא ביחד, אני לא יודע לתת... זה לא התחום שלי, אז אני לא יודע לענות לך" (עמ' 2639). ובהמשך מצהיר: "אם אנחנו מדברים על תקלות ברישום אתרים, אז זה לא תחום ההתמחות שלי". בהמשך, ותוך כדי חקירה ארוכה בעניינים טכניים המצויים בתחום מומחיותו, אישר שבתקופה הרלוונטית, החל משנת 2000, היו מכשירי טלפון של החברה שפעלו בשיטה אנאלוגית, ומכשירים חדישים יותר, שפעלו בשיטה דיגיטלית; בהתאם היו, כך אמר, אנטנות נפרדות לכל אחד מהסוגים (כאלה שקלטו שידורים של טלפונים אנאלוגיים וכאלה שקלטו שידורים של טלפונים דיגיטליים), כשאין קשר ביניהם. כשנשאל האם המכשירים עליהם מדובר בחוות דעתו היו מכשירים אנלוגיים או דיגיטליים, התלבט העד עד שלבסוף הודה כי למרות שלא בדק את הדבר, בטוח הוא כי המדובר במכשירים דיגיטליים. לשאלות נוספות הסביר העד כי מסקנתו זו נובעת מכך, כי "... בפלט עצמו מצוין מספר אתר ושם האתר... מספר האתר הוא מספר דיגיטלי ולכן זה אתר דיגיטלי ולא אנלוגי" (עמ' 2674). את הסתירה בדבריו, באשר לזיהוי האתר בפלט, לא הצליח להבהיר לנו. אחר כך עוד הסביר ואמר שוב כי האינפורמציה בפלטים באשר לאתרים, הופיעה במספרים שלפיהם, כך אמר לנו, הסיק כי המדובר במערכת דיגיטלית ("הפלט שיצא הוא פלט לפי מספר. מספר הוא משייך אותך למערכת מסוימת", עמ' 2677). אלא שכאשר הסניגור הציג בפניו את העובדה כי בתחילת חקירתו טען כי בפלטים שקיבל הופיעו רק שמות אתרים ולא מספרי קוד אתר, הסתבך העד בתשובותיו, הודה כי יצא מתוך הנחה שמדובר במערכת דיגיטלית שעמה הוא עובד ולא אנלוגית, שכן הניח כי אם הנושא שבו מדובר הועבר אליו - הרי מדובר במערכת דיגיטלית. כן הודה, כי אם לא כך הדבר, הרי חוות דעתו אינה תקפה. יצויין, כי בחוות דעתו (ת/284) מתייחס העד למיקום האתרים הרלבנטיים אך ורק בשמותיהם ולא במספרי קוד שלהם. 28. גב' מירב פדה משמשת כרכזת ביטחון בחברת "פלאפון", והיא זו שמפיקה מידע על פי צווי בית המשפט (ישיבת יום 15/3/06, עמ' 2593). עדה זו עלתה אל דוכן העדים פעמיים. נוכח מחלוקת, שהתעוררה סמוך לעלייתה של העדה אל הדוכן (היה זה בראשיתו של הדיון בנושא התקשורת), הסביר ב"כ התביעה, עו"ד פורן, כי לטעמה של התביעה, מבוסס האיכון על שני שלבים, או נתונים: "נתון א' הוא השיחה שיוצאת ממכשיר מסויים ונקלטת או משודרת באנטנה מסוימת, וזה נרשם במחשב החברה. על זה יש פלט. נתון ב' הוא המשמעות של הקליטה של המנוי דרך האנטנה, כלומר היכן היה המנוי וכיוצ"ב, וזה עניין למומחה. שני שלבים. מירב פדה מגיעה להעיד על העניין של הקליטה במחשב החברה. היא לא עד מומחה... היא האחראית על הוצאת הפלטים, ואם הפלט לא מדויק, היא העדה הנכונה להשיב על כך" - טען התובע. בעקבות זאת החלטנו (עמ' 2609), כי "המומחים מטעם חברות הסלולר יישמעו תחילה, ובזמן חקירתם לא תישמע מטעם ההגנה כל טענה הנוגעת לאופן הפקת הפלטים אליהם מתייחסות חוות הדעת. אם תועלינה טענות מסוג זה לאחר מכן, ניתן יהיה להביא לעדות את מפיקי הפלטים. יצויין, כי בעבר, כמו היום, לא הכרענו בשאלות היות הפלטים רשומה מוסדית. זה ידון, במידת הצורך, בשלב אחר". 29. לפיכך, ביקשה התביעה להביא את מירב פדה לעדות פעם נוספת (ביום 26/9/06), לאחר שתישמע עדותו של המומחה מטעם החברה. ההגנה התנגדה וטענה שעל התביעה היה לבקש את תיקון כתב האישום, ואין למחול לה עוד. למרות זאת, החלטנו (עמ' 3241): "למרות שהתביעה לא סבורה שהיא צריכה לתקן את כתב האישום, היא ביקשה זאת מכיוון שבית המשפט אמר לה לעשות כך. מירב פדה כבר עלתה על דוכן העדים ועדותה הופסקה עפ"י החלטה של ביהמ"ש לשמוע קודם את העדים המומחים. תוכן עדותה של העדה ידוע היה לסניגורים והוגשה מטעמה תעודה בדבר רשומה מוסדית, ולכן יש להתיר את עדותה ולתקן את כתב האישום ע"י הוספת שמה כעדת תביעה". בהתאם להחלטה הנ"ל, עלתה מירב פדה אל דוכן העדים, פעם נוספת, והעידה על כמה נושאים, שבתחום טיפולה. כך, למשל, אמרה: "כל שיחה בעצם שמקיים מנוי פלאפון או ניסיון חיוג שמקיים מנוי פלאפון, נרשם ונשמר אצלנו במאגרי המידע גם לצורך חיוב הלקוחות וגם לצורך עניינים שוטפים של פלאפון..." (עמ' 3248). 30. באשר לאמצעי ההגנה הסבירים הנוהגים בחברת פלאפון, ענתה העדה, שכל אופן שמירת הנתונים עובד באופן ממוחשב. יד אדם לא נוגעת שם, לא ניתן להכניס נתונים, אלא רק לקרוא אותם לאחר שנרשמו ונשמרו. שליפת הנתונים מתבצעת רק ע"י מי שמורשה לכך (עמ' 3248). ניתן לסכם, כבר עתה, ולומר, בהעדר ראיה לסתור, כי חברת "פלאפון" מקיימת אחר התנאים הקבועים בסעיף 36(א)(1) לפקודת הראיות (דהיינו: רישום מיידי במהלך ניהול העסקים הרגיל); ובסעיף 36(א)(3)(ב) לפקודה (דהיינו: הגנה על הרישומים מפני חדירה). אולם, בכל הנוגע לתנאים המצטברים, האחרים - נראית התוצאה אחרת. באמצעות העדה מירב פדה הוגשו: "תעודה בדבר רשומה מוסדית" + פלט מתאים (ת/427(ת/427 א'); "תעודה" נוספת + פלט (ת/428 + ת/428 א'); "תעודה" נוספת + 2 פלטים (ת/429 + ת/429 א' + ת/429 ב'); "תעודה" נוספת + פלט (ת/430 + ת/430 א'); "תעודה" נוספת + פלט (ת/431 + ת/431 א'); "תעודה" נוספת + פלט (ת/432 + ת/432 א'); "תעודה" נוספת + פלט (ת/433 + ת/433 א') [עמ' 3259- 3258]. הפעם הזאת, היתה כל "התעודה" חתומה ע"י מירב פדה, אולם אף אחד מהפלטים הנוגעים לאותה תעודה לא נשא חתימה שלה, או אפילו חותמת החברה. וכך נשמעו הדברים, כשהעידה בחקירה הנגדית. לדברי העדה, על הפלטים שמוציאה חברת "פלאפון" אין חותמות "אף פעם. זה פלט מחשב". יש חותמת רק "אם יש צורך בתוספת בכתב יד... אם יש צורך בתוספת שלי על הפלט אז אני אחתום בו ביד" (עמ' 3285). לאחר שהוצג בפניה, לדוגמא, ת/432 א', ועליו חותמת, הסבירה העדה: "פה נתבקשנו להוציא דו"ח איכון ובצו עצמו של בית המשפט לא נרשם שיחות יוצאות ונכנסות או איזה שהוא נתון שהיינו צריכים להסתיר אותו. הלכנו עם הפלט צילמנו אותו הסתרנו את הנתונים שבית המשפט לא ביקש מאיתנו להוציא..." (עמ' 3286). לשאלת הסניגור, אילו פרטים הוצאו והוסתרו, ענתה העדה: "נתוני השיחות. צו בית המשפט שהוצג בפנינו שהוציאה המשטרה והציגה בפנינו לא ביקש שיחות יוצאות או נכנסות..." (עמ' 3286). "ש. למעשה מה שאת אומרת לנו שאתם עשיתם שינוי במסמך על ידי הסתרת חלק מהנתונים? ת. נכון. נכון." (עמ' 3287). מיד כשנאמרו הדברים, טען עוה"ד קואל ש"אני חושב שבזה הרגע קיבלנו תשובה מדוע איננו יכולים להתייחס למסמכים הללו כרשומה מוסדית מכיוון שאם נעשה במסמכים הללו שינוי על ידי כיסוי חלק מהנתונים, הרי שבית המשפט לא קיבל את התמונה המלאה. אין לומר שזה המסמך כפי שהופק מהמחשב ומכאן שזה לא רשומה..." (עמ' 3287). אכן, דברים כדורבנות. 31. אמנם לא החזרנו לעדה את הפלטים, כבקשתו של הסניגור, והותרנו את ההוראה, בעניין זה, "עד שלא יתקיים דיון מסודר בשאלת הרשומה המוסדית", אולם ברור לחלוטין, שלא נתקיים לגבי חברת "פלאפון" התנאי המצטבר והחשוב, שבסעיף 36(א)(א)(3)(א), לפיו "דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה", שהרי "הפלט" שהוצג בפנינו איננו הפלט המקורי, אלא מסמך "מעובד" על פי מה שהעדה הבינה (מתוך זהירות, אולי) מצו בית המשפט שהורה על המצאת הנתונים לגופי החקירה. וזאת - עוד קודם שנתברר אם אכן מדובר בפלטים שהפיקה העדה, זאת בהעדר כל זיהוי. סיכום 32. הנה כי כן, התייחסנו בראשית החלטתנו זו לאופן הגשתו של מסמך כ"רשומה מוסדית", וקבענו כי אין "רשומה מוסדית" קבילה ככזו כשלעצמה, אלא אם הוכיחה התביעה, באמצעות תצהיר או תעודה המעידים על כך, שנותניהם עמדו בחקירה נגדית, קיומם של התנאים המקדמיים הנדרשים עפ"י סעיף 36 לפקודה. התביעה מילאה (או, לפחות, השתדלה למלא) אחר החלטתנו זו, והגישה לנו "תעודות בדבר רשומה מוסדית" ופלטים המצורפים אליהן. ורק אז נפנינו לבדוק - אחד לאחד - אם נתמלאו בכל אחת מחברות הסלולר, התנאים הנדרשים כדי לעשותן קבילות כ "רשומה מוסדית". מבדיקת הראיות שהובאו ע"י התביעה, כפי שפורטו על ידינו לעיל, עולה, כי אף אחת מחברות הסלולר איננה עומדת בכל התנאים המצטברים, הנדרשים בפקודה כדי לקבוע קבילותם של פלטי המחשב הנוגעים לאיכון מיקומם של מכשירי הטלפון שבמחלוקת - כ"רשומה מוסדית". גם אם נתמלאו תנאי או שניים מתנאים אלה, בהתייחס לאיזו מהחברות, הרי די בקביעה כי הוכח ש"דרך הפקת הרשומה" ע"י החברה הסלולרית, אין בה "כדי להעיד על אמינותה", או כי "דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה" אין בהן "כדי להעיד על אמינות תוכנה של הרשומה" - כדי לקבוע שלא נתמלאו לגבי פלטי האיכון, כל התנאים הנדרשים לפי סעיף 36 לפקודת הראית, העושים אותם קבילים כרשומה מוסדית. 33. התביעה חזרה וטענה כי בכל הנוגע לאמינות העדים, הרי שמדובר בשאלה של מהימנות ומשקל ולא של קבילות. לדעתה, אין בית המשפט נדרש כעת להחליט אם יש בעדותם של העדים אמת או לא, או אם עדויותיהם סתרו זו את זו. מדובר בטענה לסיכומים, במסגרת הכרעת הדין, ואין היא מתאימה או ראויה לשלב זה (עמ' 3355). ייתכן וטענה זו של התביעה הייתה מתקבלת בעניין ראייתי רגיל, אולם לא כך כאשר אחד התנאים המוקדמים שהיה עליה להוכיח, על מנת שהמסמכים יוכרו כ"רשומה מוסדית" הוא האמינות שבדרך עריכת המסמך. לשם כך, עלינו לבחון את עדות העדים שהביאה התביעה לשם ביסוס טענותיה ולשם הוכחת תנאי הקבילות הבסיסית הנ"ל, ולהגיע למסקנות כבר עתה, באשר להרמת נטל ההוכחה הנדרשת מעם התביעה. לא ניתן לדחות קביעות אלה לשלב מאוחר עוד יותר. המסקנות העובדתיות שהסקנו מעדויות עדי התקשורת, כפי שצוין לעיל, מתחייבות על פני הדברים, ומבלי שהיה צורך בשלב זה להיכנס לשאלות של מהימנות. 34. כאמור לעיל, עוד טענה התביעה, בעיקרי הטיעון שהגישה, כי טענות ההגנה אינן נוגעות כלל לתנאי הקבילות של סעיף 36, אלא שמדובר בטענות טכניות גרידא שזכרן לא בא בחוק. התביעה חזרה וטענה שוב ושוב, כי די בהגשת "תעודה בדבר רשומה מוסדית" שהנפיקה החברה, בכדי לקבל את פלטי החברה כפי שהם כרשומה מוסדית. כפי שכבר קבענו לעיל, לדעתנו, אין מדובר בטענות טכניות גרידא. אכן, די היה בתעודה מסוג זה כדי להכשיר את קבילות הפלטים כרשומה מוסדית, במידה והייתה הסכמה של ההגנה לקבילות הפלטים, ככאלה. אולם מעת שההגנה התנגדה לקבילות, הוטל על התביעה הנטל להוכיח את התקיימות התנאים הקבועים בחוק. לגישה זו הסכימה בעבר גם התביעה בענייננו, ואף נקטה בדרך זו כאשר הזמינה נציגים שונים מטעם החברות הסלולריות, שהגישו תעודות בדבר קיומה של רשומה מוסדית, ואף חקרה אותם לעניין התקיימות תנאי סעיף 36 לפקודה. אולם, כפי שהובהר לעיל, בחקירה נגדית קצרה של ההגנה, שאכן התייחסה לעניינים טכניים העומדים ביסוד הפקת הפלטים, שהוצגו בפני העדים כדוגמאות ספציפיות כדי לנסות ולערער על אמינותם, התברר שהתנאים הנדרשים בחוק אינם מתקיימים (לפחות חלקית), וכי קיימות טעויות ויתכנו טעויות נוספות במסמכים דומים. 35. הטענה האחרונה שהעלתה התביעה כונתה בפיה "חובת בית המשפט לגילוי האמת ועשיית צדק". לדבריה, אם אכן בית המשפט סבור שיש ספק בעניין קבילות הפלטים ואמינותם, "הוא רשאי ואף חייב" להורות עתה על הפקת פלטים חדשים מהמקור השמור במחשבי החברות הסלולריות, ובדיקת התאמתם לפלטים המקוריים שהוצאו להגנה. האמת ניתנת להיאמר - התלבטנו רבות בשאלה זו. מכירים אנו, הכר היטב, את פסיקת בית המשפט העליון (למשל בע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3)505) בדבר הצורך לחתור לגילוי האמת וההימנעות מהיצמדות לכללי פרוצדורה, כאשר אינטרס הציבור בכללו עלול להיפגע משחרורם של אשמים - רק בשל אוזלת ידה של התביעה. יודעים אנו גם, כי מדובר בתיק שהאישומים שבו הם מן החמורים שבספר החוקים. יחד עם זאת, אנו סבורים כי לאור הדיונים בעניין התקשורת, נתנו לתביעה, שוב ושוב, את מירב ההזדמנויות, פעם ועוד פעם, לחזור, לשנות ולתקן את הנדרש תיקון, ולזמן את העדים שלדעתה יוכלו לענות על דרישת החוק ותנאי הקבילות והאמינות; תוך ויתור על נקיבה בשמות העדים, שלא לדבר על התעלמות מהצורך לתקן את כתב האישום. מדובר בשנה תמימה של התדיינויות רק בנושאי "התקשורת", כאשר במהלכה ניתנו לתביעה עוד ועוד אפשרויות לתקן ולשפר את עמדותיה. אולם גם לכך יש לשים גבול. אחרי הכל, אין לשכוח כי מצויים אנו בשיטת משפט אדברסרית, שבה, כפי דבריו של כב' השופט חיים כהן בספרו "המשפט" (בעמוד 471) "השופט יושב על כסאו הרם ואינו יורד לזירת ההתנצחות בין היריבים: הם כאילו מציגים בפניו את התנצחותם - זה עדויות עדיו וזה עדויות עדיו...". בשיטת משפט כגון זו נוהגים בתי המשפט בבחינת "ישחקו הנערים לפנינו". אין זה מתפקידו של בית המשפט לעשות את עבודתה של התביעה במקומה ולתקן את אשר נמנעה או לא השכילה לעשות לאורך זמן, ולו בשם עשיית הצדק. ודוק: בשלב שבו מצויים אנו עתה, לאחר החקירות והעדויות שכבר נשמעו, ברור כי מתן "הוראה" להפיק מחדש פלטים, מסובכת היא ביותר, ותדרוש קביעת פרמטרים מדויקים ורבים לשחזור של כל הפלטים הרבים בהם מדובר. כאמור, הגענו למסקנה כי אין מקום ואין זה ראוי להיכנס עתה לתסבוכת זו. אכן, זכות הנאשמים להליך הוגן איננה מוחלטת, ועלולה להיסוג בפני זכויות אחרות. אולם אנו סבורים כי במקרה דנן, לנוכח כל ההתנהלות בתיק, לאחר שההגנה התריעה בבית המשפט, שוב ושוב, בפני התביעה, על הבעייתיות בעניין הפלטים - עוד בטרם הוגש כתב האישום וגם לאחריו; ולאחר שגם אנו איפשרנו לתביעה לתקן את טעויותיה - לא ניתן להתעלם מזכותם של הנאשמים להליך הוגן ללא עינוי דין נוסף שייגרם עתה, ללא כל ספק, אם נורה כעת על הפקת פלטים חדשים, על כל הכרוך בכך. בפעולה כזו יכולה הייתה התביעה לנקוט כבר לפני כשנתיים (עת הוגש כתב האישום בתיק). אלא שהתביעה הייתה "נעולה" על הקונספציה שמדובר ב"רשומה מוסדית" ועל כן חזרה וטענה, שוב ושוב, כי הפלטים ניתנים להגשה ללא שום הוכחה נוספת, למרות לשונו הברורה של סעיף 36 לפקודה, כשהיא איננה לוקחת בחשבון את האפשרות, שמא טענתה זו לא תתקבל על ידנו. למרות זאת, התרנו לתביעה להביא כל עד שמצאה לנכון (גם כאלה שלא היו רשומים בשמותיהם בכתב האישום), עד שלב מסוים, לשם הוכחת הנדרש ממנה לצורך הגשת הפלטים השונים, כאשר המגבלה היחידה היתה היצמדות לבסיס הנתונים שהיה קיים בידי ההגנה, עובר להחלטתנו מיום 17/1/2006 (ולא עד הגשת כתב האישום - כפי שאולי ראוי היה לעשות). זכותם של הנאשמים בהליך הפלילי לתכנן את הגנתם ולכלכל את צעדיהם, בהתאם לחומר החקירה הפרוש בפניהם מלכתחילה (ראו בעניין זה למשל הוראת סעיף 77 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982), ובהתאם לאופן שבו העידו עדי התביעה שזהותם ועיקרי תוכן עדותם ידועים להם מראש. על התביעה לנהוג כלפי ההגנה והנאשמים בבחינת "נאה דורש ונאה מקיים", ולפעול בדרך שהתווה לה המחוקק בפקודת הראיות ובחוק סדר הדין הפלילי. זאת - במיוחד כאשר היה ברור לאורך כל הדרך, שבתיק הזה מקפידים שני הצדדים על קצה קוצו של יוד, בכל העניינים - קטנה כגדולה. 36. ונרשה לעצמנו לומר אף זאת: לא יכולנו שלא לשים לב להערה שהופיעה בטיעוני התביעה, ובה ניסיון מרומז להלך אימים על בית המשפט. כאשר נתבקשנו על ידי התביעה להוציא לאור משפט "ולא להיאחז בעניינים טכניים גרידא, דבר אשר יש בו כדי לערער את אמון הציבור בתבונת המערכת הפלילית", הוסיפה התביעה ואמרה כי: "הדברים נכונים אף שבעתיים באם יקבע על-ידי בית המשפט של ערעור כי המאשימה נהגה כנדרש, ועמדה בנטל המוטל עליה ובית המשפט נמנע בטעות מלבסס הכרעתו על ראיות קבילות". ראשית, יש לומר, כפי שהסברנו לעיל, אין מדובר כלל בעניינים טכניים אלא במהות ואמינות ראיות. שנית, והוא העיקר: הליך שמיעת הראיות מתנהל בפנינו כ"ערכאה דיונית", אשר לה עצמאות שיפוטית ושיקול דעת שיפוטי להחליט כמיטב הבנתה המקצועית, בלא שתשא עיניה בחשש, שמא תיהפך החלטתה על פיה בערכאה שלמעלה (כאשר אפשרות זו ממילא מובנית היא וברורה מאליה). פועלים אנו ללא מורא, על פי משנתנו ואמונתנו, וכמובן, בהתאם להוראות החוק ולתקדימי בית המשפט העליון. אין זה ראוי כי רמזים מסוג זה ישולבו בטיעוני הצדדים, ובוודאי שלא מצד התביעה, המהווה חלק מזרוע האכיפה של הרשות המבצעת במדינת ישראל. סוף דבר 37. לנוכח כל האמור לעיל, אנו קובעים כדלקמן: א. התביעה לא הצליחה להרים את הנטל שהוטל עליה על פי כל התנאים המצטברים של סעיף 36 לפקודת הראיות. לפיכך, פלטי איכון שיחות ומפות שלגביהם הובעה התנגדות ההגנה, אינם קבילים כרשומות מוסדיות ולא ניתן להגישם ככאלה כראיה לאמיתות תוכנם, שלא באמצעות מי שהפיקם בפועל. ב. אין אנו מוצאים לראוי ולנכון להורות עתה על הפקה מחודשת של כל הפלטים שבהם מדובר. ג. הפלטים והמפות שהוגשו על תנאי במהלך דיוני התקשורת, אינם קבילים כראיה. הם יישארו בתיק מוצגי ביהמ"ש לצרכי תיעוד בלבד, והתביעה לא תוכל לעשות בהם שימוש. רשומה מוסדיתשאלות משפטיותאיכון