בעתירה זו עמדת העותרת הינה כי על פי דין יש לבטל את תוצאות המכרז בשל תכסיסנות פסולה במכרז: להלן פסק דין בנושא תכסיסנות פסולה במכרז: פסק דין 1. בפני עתירה להכריז על העותרת כזוכה במכרז שפורסם ע"י המשיבה 1 (עיריית נתיבות - להלן: "העירייה"), ובו השתתפו העותרת והמשיבות 2 ו- 3 (להלן: "חן ופרנקו"). הליכי המכרז עברו נפתולי דרך, לרבות קיומן של מספר עתירות מנהליות. 2. העירייה פרסמה מכרז שמספרו 16/02 "לביצוע עבודות איסוף ופינוי פסולת". מועד המכרז היה במחצית חודש יוני השנה. מכרז זה פורסם לאחר שבית משפט לעניינים מנהליים בבאר-שבע (בפני כב' ס. הנשיא ר. אבידע) הורה על ביטול מכרז קודם (ראה: עת"מ 206/02). הצעת "פרנקו" הייתה ההצעה הזולה ביותר מבין ההצעות, אחריה הצעת העותרת ולאחריהן הצעת "חן". העותרת הסיגה כנגד התנהגות "פרנקו" ו"חן" בהליכי המכרז. הודגש על ידה, כי "פרנקו" ו"חן" מצויות בשליטתם ובניהולם של קרובי משפחה מדרגה ראשונה. חיים ואורה פרנקו, הבעלים של "פרנקו", הינם הוריו של הבעלים של "חן", מר דוד פרנקו. האב הינו בעל השליטה, המנכ"ל ומנהלה היחיד של "פרנקו", ואילו הבן הוא, בעל השליטה ומנכ"ל חברת "חן". עוד הדגישה העותרת, את הפערים בהצעות שלוש המעורבות. הצעת "פרנקו" עמדה על כ-128,000 ₪, הצעת העותרת עמדה על כ-161,000 ₪, והצעת "חן" עמדה על כ-169,000 ₪. כפי שציינה ב"כ העותרת, פער חודשי של 40,000 ₪ בין הצעת "חן" ובין הצעת "פרנקו" מסתכם בפער שנתי של כחצי מיליון ש"ח. היועץ המשפטי לעירייה חיווה דעתו בפני ועדת המכרזים, כי אין בקרבה המשפחתית בין "חן" ו"פרנקו" לבדה "כדי לבסס חשש לתכסיסנות בהגשת ההצעות". היועץ המשפטי, הוא בא-כח העירייה בהליך דנן, נעל את חוות דעתו בדברים אלה: "מובן כי אם מצוי בידי העירייה מידע נוסף שיש בו כדי להעלות ספקות באשר לכשרות ההצעות, יש לברר ספקות אלה טרם קבלת החלטה במכרז" (ראה: מכתבו מתאריך 16/7/02). בתאריך 23/7/02 החליטה ועדת המכרזים כי "פרנקו" זכתה במכרז. העותרת המשיכה להתכתב עם העירייה, אך לא מצאה לנכון לפנות לערכאות בעניין. ואולם, באמצע חודש ספטמבר, בסמוך למועד שהיה על פרנקו להתחיל בביצוע עבודות המכרז, פנתה העותרת לעירייה על בסיס מידע חדש. נטען, כי לאחר זכייתה במכרז, ניסתה "פרנקו" לבצע עבודות באמצעות העובדים, מנהלי העבודה, כלי הרכב וכלי האצירה ששימשו את "חן" בעבר, כאשר הכלים אינם עומדים בדרישת המכרז. המכולות שהוצבו ע"י "פרנקו" בתחומי העירייה היו מסוג מיושן, ושייכות ל"חן", וזאת בניגוד לתנאי המכרז. העירייה אף היא לא ראתה את התנהגות "פרנקו" בעין יפה ולא השלימה עם מצב בו העבודה תתבצע תוך שימוש במכולות הישנות. 3. בשל הטענות האמורות הוגשה עתירה ע"י העותרת, שנידונה בפני חברתי כב' ס. הנשיא ר. אבידע. בדיון שהתנהל בתאריך 30/9/02 הודיעה ב"כ העותרת כי לנוכח הצהרת ב"כ העירייה, החליטה למחוק את עתירתה. בית משפט נתן פסק דין, לפיו "לבקשת העותרת, העתירה נמחקת וזאת נוכח הצהרת ב'כ המשיבה 1" (העירייה) (עת"מ296/02). בדיון האמור, ב"כ העירייה מנה את הפרות תנאי המכרז ע"י "פרנקו". הוא הפנה לתכתובת בדבר עמידת העירייה על כך ש"פרנקו" תעמוד "באופן מיידי ובאופן מלא בתנאי החוזה... בידי פרנקו היום אין אף לא מחצית מהמכולות והדבר ניתן לבדיקה עובדתית". כן ציין, כי "בדיעבד, לאור השתלשלות העניינים בשבועיים האחרונים, עולה חשש שלא כל המידע העובדתי היה מונח בפני ועדת המכרזים... במצב דברים זה אנו סבורים שועדת המכרזים צריכה להידרש לעניין". מכאן הסיק כי על מרשתו לבחון שני דברים: "האם כטענת העותרת יש לפסול הן את הצעת פרנקו והן את הצעת חן המקום עקב תכסיסנות פסולה, וזאת משום שאין ככל הנראה אך קרבה משפחתית בין החברות, אלא יותר מכך. נקודה נוספת שעל העירייה לבדוק, היא משמעות הפרת תנאי המכרז והחוזה". יצויין כי ב"כ "פרנקו" כפר "בסמכות העירייה להביא הנושא בפני ועדת המכרזים הואיל והנושא מצוי בתחום החוזים" וכן חלק על התיאור העובדתי האמור. 4. ועדת המכרזים התכנסה לדון בשני הנושאים עליהם הצהיר ב"כ העירייה בהתאם לפסק הדין שניתן. הישיבה נערכה בתאריך 16/10/02. בפרוטוקול של הישיבה נרשמו דברי שני חברי הועדה. כפי שכתוב: "יצחק אלפסי: על פי מה ששמענו כאן מיו"ר הועדה, ממנהל אגף התברואה, מר ציון בוסקילה וממר אלי תורג'מן תברואן העירייה, ברור כי יש כאן הפרת חוזה ותכסיסנות. הכל מתועד ומצולם ואכן נראה על פניו כי אותו קבלן שעבד רצה להכנס בדלת האחורית. הוא הסגיר את עצמו בכך ששלח את אותו הצוות והציוד של 'חן המקום'. שלום כהן: שמענו דברים כהוויתם ואין מה להוסיף". בסיכום הדיון נאמר שקיימות תהיות רבות. "ריח רע נודף מהתנהלות העניינים ובקשר שבין שתי החברות המתחילה בקרבה משפחתית מדרגה ראשונה...". ברם, בין המצב שנוצר ובין פסילת ההצעות "יש עדיין מרחב תמרון וחשיבה הנוטים לא לפסול את ההצעות ולהשאיר על כנה..." את "פרנקו" כזוכה. באשר להפרות שנטענו נאמר "עולה תמונה מאד קשה... החברה הזו עשתה רושם שאינה יודעת בין ימינה ולשמאלה". הועדה המליצה "מתוך אמונה ותקווה ולפנים משורת הדין... ליתן הזדמנות נוספת ואחרונה לחברת 'פרנקו' לבצע את העבודה..." ובתנאי שתציב את הציוד כנדרש עפ"י מסמכי המכרז. המלצה נוספת שאם "פרנקו" תפר תנאי מתנאי החוזה הפרה כלשהיא, להעביר לאלתר את הזכייה לחברה הבאה בתור היא, העותרת (פרוטוקול הדיון, עמ' 8, 7, 6, 5). לטענת העירייה, הואיל ו"פרנקו" התייצבה בסוף אוקטובר לביצוע העבודה, נותרה תוצאת המכרז בעינה. 5. בעתירה זו עמדת העותרת הינה כי על פי דין יש לבטל את תוצאות המכרז בשל תכסיסנות פסולה. כן נטען לקיומם של אי-סבירות קיצונית ושיקולים זרים מטעם העירייה. הלה מגינה על התוצאה אליה הגיעה. לטענתה ההחלטה לפיה "פרנקו" זוכה במכרז נופלת במתחם הסבירות. ועדת המכרזים שקלה את העניין בכובד ראש ואין להתערב במסקנותיה. "פרנקו" סבורה כי יש לדחות את העתירה מכל וכל. דין העתירה להדחות על הסף בשל שיהוי בהגשתה. כמו כן ועדת המכרזים היתה מחוסרת סמכות לשקול את העניין מחדש לאחר שכבר החליטה בו. לגופו של עניין, טוענת "פרנקו" כי אינה שותפה לכל תכסיסנות. נוצרה סימטריה, או ליתר דיוק, אי-סימטריה מעניינת באשר לעמדות הצדדים בנושאים השנויים במחלוקת ביניהם. למשל: העירייה והעותרת מותחות ביקורת על התנהגות "פרנקו", במסגרת טענת התכסיסנות, כאשר האחרונה כופרת בכך. "פרנקו" והעירייה תמימות דעים לכך שבכל מקרה אין להורות על ביטול המכרז, שכן לא קיימת עילה בדין להתערב בכך. העירייה והעותרת סבורות כאחת כי לגיטימי היה שועדת המכרזים תשקול את עמדתה מחדש לנוכח הגילויים החדשים, ומנגד סבורה "פרנקו" כי לכשנפלה ההכרעה לטובתה, לא ניתן היה לנהל הליך של "עיון חוזר" ושקילת העניין מחדש. 6. טענת התכסיסנות רבת משקל היא. קיומה של תכסיסנות במכרז ע"י שני מתחרים במכרז, פוגעת במתחרים האחרים בשלושה מובנים השזורים זה בזה: האחד פגיעה בשוויון, השני חוסר תום-לב והשלישי פגיעה בקיומו של הליך הוגן. ניתן לפגוע בשוויון על אף שצד פועל בתום לב. לדוגמא: צד מאחר במספר שעות בהגשת הצעתו במכרז, משום שרכבו היה מעורב בתאונה. מתן הזדמנות לאותו מציע להגיש את הצעתו באיחור עלולה לפגוע בשוויון, אבל אין לומר בהכרח כי מציע זה פעל בחוסר תום לב. ייתכן והתרשל. כמובן, שונים הם פני הדברים כאשר מדובר בתכסיסנות. פעולה זו היא תולדה של חוסר תום-לב, בין היתר מתוך כוונה של צד להשיג ייתרון לא לו. צד הזוכה במכרז בשל תכסיסנות פוגע לא רק בצד שאמור לזכות, אלא בטוהר ההליך כולו. בשל כך, יש לבחון טענה זו ברצינות הראוייה. מהיבט הביקורת המינהלית שתי משמעויות יוצאות ממסקנה זו. ראשית, מוטב כי הרשות המנהלית תבחן את קיומה של תכסיסנות. כתוצאה מכך, תפקידו של בית המשפט המנהלי יהא לבחון את מסקנתה של הרשות המנהלית. לא ניתן לדרוש מרשות מנהלית לנהל משפט ולדרוש הוכחת קיומה של תכסיסנות מעבר לכל ספק סביר. שנית, על בית המשפט המנהלי לבחון את העניין בזהירות במסגרת הביקורת המצומצמת המוטלת עליו. אין להשלים עם בדיקה שטחית, דווקא מפני שטענת התכסיסנות מקפלת בתוכה אלמנט של כוונה, בא-כח העותרת הפנתה אותי לפסק דין בעניין י.ב.מ. ישראל בע"מ. נקבע על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים, כי די "בחשד סביר" לשם פסילתה של ההצעה בגין תכסיסנות (ראה: ה"פ381/94 י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל ואח', וכן ראה בהקשר זה תקנה 20(א) לתקנות העיריות (מכרזים) וכן תקנה 22 לתקנות הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים)). לעניות דעתי, על מנת לשמור על האיזון הדרוש שהובא לעיל, יש לדרוש חשד סביר מבוסס ולא רק חשד סביר כללי. מבחן חשד סביר כללי עלול להציב רף נמוך מדי להוכחת קיומה של תכסיסנות. הייתי מציע כי על עותר המעלה טענת תכסיסנות הנטל להוכיחה ברמה של חשד מבוסס. המבחן האמור נותן ביטוי, לכלים העומדים בפני ועדת המכרזים, ולשיקול של הגינות כלפי הגורם שכנגדו נטענה תכסיסנות. אין לדרוש הליך שיפוטי, אך גם אין להסתפק בחשד ראשוני. ומן הכלל אל הפרט. 7. עיון בפרוטוקול של הועדה מלמד, כי טענת התכסיסנות נשקלה לגופה. מסקנת הועדה מלמדת כי הגיעה למסקנה שקיים בסיס מוצק לטענת התכסיסנות. העניין נשקל במשורה. העירייה דחתה את טענת התכסיסנות כאשר מבוססת היא על קיומה של קרבה משפחתית, בין מפעילי החברות. כמו-כן הטענה לא התקבלה אפילו כאשר הצביעה העותרת על פער ממשי בין הצעות "חן" ו"פרנקו". אמנם ניתן לומר כי נתונים אלה, בכוחם להרים גבה, אולי אף לבסס חשד מסוים, אך לא בהכרח מעבר לכך. במסקנה זו לא הייתי מתערב, במסגרת הביקורת השיפוטית. ייתכן, והלקח הנלמד מהמקרה הינו, שבסוג מסויים של מכרזים, מלכתחילה יש מקום לשלול השתתפותן של שתי חברות המנוהלות ושייכות לשני אנשים בעלי קרבה משפחתית מדרגה ראשונית, אך לא בשלב זה אנו נמצאים. כאמור, במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטת הרשות, ניתן לקבל את החלטת העירייה בשלב הראשון של ההליך. שונה היא התמונה לאחר שהתגלו עובדות חדשות. על מנת ש"פרנקו" תעמוד בהתחייבותה על פי המכרז, הסתמכה היא על עובדי "חן" וציודה, הגם שאינם בהתאם לדרישות המכרז. מדברי חברי הועדה ומסקנותיהם עולה, כי הם התרשמו שישנו חשד מבוסס, לקיומה של תכסיסנות בין "חן" ו"פרנקו", אולי לטעמם אף מעבר לכך. כדברי חבר הועדה, "ברור כי יש כאן הפרת חוזה ותכסיסנות" וכלשון מסקנת הועדה "נראה שריח רע נודף מהתנהלות העניינים". 8. האם מסקנה זו עומדת בביקורת המנהלית של בית המשפט בדבר מסקנה של הרשות? לשאלה זו הייתי משיב בחיוב. העירייה הצביעה על שלושה נתונים התומכים בתכסיסנות. הראשון - הקירבה המשפחתית. השני - הפער בין המחירים, והשלישי - התנהגות "פרנקו" נכון למועד תחילת ביצוע העבודות על פי תנאי המכרז. כאמור העירייה לא הייתה נכונה למצוא תכסיסנות על סמך קירבה משפחתית בלבד. באשר לפער המחירים, אמנם מדובר בפער ממשי, אך לא עד-כדי ביסוס טענת תכסיסנות. אך צירופן של טענות אלו, ביחד עם טיב ההפרה של "פרנקו" מטה את הכף להוכחת קיומה של תכסיסנות. זו קביעה שאינה מצריכה התערבות ע"י ביהמ"ש המינהלי. מהעובדות עולה, כי שתי חברות, בשליטתם וניהולם של קרובי משפחה מדרגה ראשונה, מתמודדות במכרז, כאשר קיים ביניהן פער של ממש בהצעות שהציעו. משזוכה אחת מהן, היא אינה יכולה למלא את תנאי המכרז ללא סיועה של האחרת, שעד לאותו השלב התחרתה עמה והציגה עצמה כגורם עצמאי ומנותק ממנה. "פרנקו" שידרה בכך חוסר מוכנות למילוי תנאי המכרז בשלב הראשון. המצב האמור מקים תשתית נסיבתית. יש לזכור כי בדרך כלל לא ניתן להוכיח תכסיסנות על ידי ראיות ישירות, דוגמת עדים לתכנון או הודאות מעורבים באשמה. תשתית נסיבתית כזו הבנויה על שלוש רגלים, עומדת וניצבת. אף אם כל רגל ורגל, אין בכוחה לעמוד לבדה, הצירוף של השלוש מחזק כל אחת בנפרד. 9. ומהי הנפקא מינה לענייננו מקיומה של תכסיסנות? עמדת העירייה בנושא זה אינה מקובלת עליי. כפי שהובא לעיל, תכסיסנות - פגם חמור היא ורב כוחה השלילי. בענייננו, גישת העירייה הייתה של סלחנות, ויתור, מתן הזדמנות נוספת ל"פרנקו" לפנים משורת הדין. נראה, כי העירייה לא הבחינה בין מצב בו הופרו תנאי ביצוע עבודות המכרז לבין מצב בו ישנו חשד מבוסס לתכסיסנות. לו מדובר היה בהפרת תנאי ביצוע עבודות המכרז, ללא קיומה של תכסיסנות, ניתן היה לבוא לקראת הזוכה ובמיוחד אם פעל בתום לב. משזכה צד במכרז כדין נוצר קשר חוזי בין המציע לזוכה, ועליהם לפעול במשותף, בסבירות, ולפעמים גם בגמישות, לשם הוצאת ביצוע החוזה לפועל. אולם, מערכת השיקולים משתנה במצב בו ישנו חשד מבוסס שצד פעל בתכסיסנות, כפי שקרה כאן. העירייה נתנה משקל יתר לשיקולי נוחיותה ולרצונה לשים קץ לסכסוך אחת ולתמיד. כל עוד עסקינן בהפרות שבתום לב, אין מקום להזיז את השעון לאחור ו"להחליף סוסים שכבר יצאו למירוץ". ברם, לעניין הטענה כי "פרנקו" כבר החלה בעבודתה, הרי שמדובר בתקופה ראשונית. בנסיבות העניין, לא ניתן להתעלם מטענת התכסיסנות, שלמעשה, הוכחה והתקבלה על-ידי העירייה. במצב האחרון, צמצום שדה הראיה רק לאינטרסים של המציע והזוכה, פוגע בטוהר הליך המכרז. כאשר העירייה טוענת לויתור או למתן הזדמנות נוספת, יש לשאול: מחילה זו, על חשבון מי היא? התכסיסן יצר את המצב, ואין הוא רשאי ליהנות מחלוף הזמן על גבי צד שלולא התנהגות מתחרו, היה זוכה במכרז. לא הונחה תשתית של גרימת נזק לעירייה בשיעור שיכול להצדיק את התעלמותה מהצד שנפגע במכרז, הוא העותרת. 10. מן האמור לעיל נגזר מענה לטענות שונות שהועלו על ידי המשיבות. באשר לטענת העירייה כי החלטתה לאשר את זכייתה של "פרנקו" במכרז נופלת במתחם הסבירות, הבהרתי לעיל את הסתייגותי מכך. יש להדגיש, כי קיומה של תכסיסנות בהליך של מכרז הינה שאלה נורמטיבית. בתור שכזו, על בית המשפט המנהלי לומר דברו. היקף שיקול דעתו על החלטת הרשות בנושא כאמור הינו רחב. באשר לטענת "פרנקו" כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל שיהוי, נראה כי יש להגדיר תחילה את נקודת הזמן הרלוונטית לסוגייה זו. החלטת העותרת שלא לפנות לבית משפט לאחר החלטת העירייה הראשונית לדחות את טענת התכסיסנות, איננה כובלת את העותרת מלהגיש עתירה בשלב מאוחר יותר, באם תתגלנה עובדות חדשות. העותרת פנתה לבית המשפט המנהלי. היא קיבלה את התוצאה לפיה העירייה תשקול את העניין מחדש. לא רק שאין פסול בכך, אלא נהגה היא על פי הכללים של המשפט המנהלי. משהחליטה העירייה לאשר מחדש את זכיית "פרנקו" ולאור העובדות החדשות, פנתה העותרת בשנית ובהקדם לבית המשפט המנהלי בהליך דנן. חשיבות הגדרת נקודת הזמן רלוונטית גם לטענת "פרנקו", לפיה העירייה הייתה מנועה מלשקול את העניין פעם נוספת לאחר שקבעה ש"פרנקו" היא הזוכה. נדגיש, כי העירייה לא שקלה עניין אחר שלא נשקל בעבר, אלא את אותו העניין, על בסיס עובדות חדשות. למעשה, העירייה נדרשה לשקול את התנהגות "פרנקו" עת הגישה הצעתה תוך התייחסות לעובדות שאירעו לאחר זכייתה, בטענה שאלו מצביעות על כוונה תחילה. עוד טוענת "פרנקו", שלא קיבלה את זכות הטיעון להופיע בפני הועדה, טרם ניתנה ההחלטה נשוא עתירה זו. נכון הוא, כי העירייה הכריעה לטובתה, אך מציינת "פרנקו", כי לא קיבלה הזדמנות להפריך את הטענה לתכסיסנות. התשובה לטענה זו מצויה בצירופם של מספר נימוקים. "פרנקו" הודיעה בעתירה הקודמת שהתנהלה בפני כב' ס. הנשיא ר. אבידע כי היא כופרת בסמכות העירייה "להביא הנושא בפני ועדת המכרזים". מספר ימים לאחר מכן, שלח בא-כח "פרנקו" מכתב לעירייה בו הודיע כי הוא כופר בסמכות העירייה להביא הנושא לדיון, אך אין זכר במכתב לבקשה להופיע בפני הועדה. צודקת בא-כח העותרת, כי בתצהיר שהוגש מטעם "פרנקו" הסתפק המצהיר בכפירה כללית ולא מפורטת בדבר קיום התכסיסנות (ראה סעיף 23 לתגובה וסעיף 2 לתצהיר). עוד יש לזכור, כי מפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים עולה ההתייחסות למכתבים שונים שנכתבו ע"י ב"כ "פרנקו", לרבות בנושא התכסיסנות. ב"כ העירייה התייחס לעמדות "פרנקו". התנהלו דיונים בבית משפט. עולה אפוא, כי עמדות הצדדים היו ידועות לכל. בהרבה מן הנושאים "פרנקו" אינה כופרת בעובדות, אלא במסקנות הנובעות מהן. בהקשר לזה יודגש, כי די בחשד מבוסס, ואין צורך בהוכחה ניצחת. כפירת "פרנקו" בטענת התכסיסנות אין בה כדי להכריע, שכן על העירייה להפעיל שיקול דעת עצמאי. עולה כאמור, כי "פרנקו" קיבלה הזדמנויות למסור את הסתייגויותיה, לכן, אין זה נכון לומר כי "פרנקו" לא קיבלה את זכות הטיעון במקרה דנן. 11. העולה מן המקובץ כי יש מקום להורות על ביטול זכיית "פרנקו" במכרז. טענת העותרת כי משנפסלה השתתפות "פרנקו", עליה לזכות במכרז, נתמכת במסמכים ולא נסתרה. מכאן יש מקום לקבוע כי העותרת היא הזוכה במכרז. "פרנקו" תישא בהוצאות העותרת בסך 20,000 ₪. העירייה תישא בהוצאות העותרת בסך 10,000 ₪. שני הסכומים נכונים להיום.מכרז