ועדת מינהל השירות במשרד הפנים 1. בפנינו תובענה בה ביקש התובע מבית הדין להצהיר כי בחירתו למשרת גזבר במכרז פומבי שפרסמה המועצה המקומית עין מאהל (להלן: "המועצה" או "מועצת עין מאהל") הינה כדין וכי החלטת ועדת מינהל השירות למועצות המקומיות והאזוריות במשרד הפנים (להלן: "ועדת מינהל השירות") שלא לאשר את מינויו למשרה מפאת קרבה משפחתית למהנדס המועצה - דינה להתבטל. בד בבד עם התובענה העיקרית הגיש התובע בקשה לצו מניעה זמני כנגד פרסום מכרז חדש או נקיטת הליכים לשם איוש משרת גזבר למועצת עין מאהל, כאשר לטענת התובע, הדבר עלול לסכל את מטרת התובענה העיקרית ולהעמיד את התובע בפני שוקת ריקה. לבקשה לצו הזמני הוגשו תגובות הצדדים, כאשר מועצת עין מאהל לא הביעה התנגדות למתן הצו ולמתן הסעד ההצהרתי המבוקש בתביעה העיקרית ואילו המדינה התנגדה מן הטעמים שיפורטו בהמשך. 2. לאור הודעת המדינה כי לא יפורסם מכרז חדש למשרת גזבר למועצה עד לסוף חודש נובמבר 2011 ובהסכמת יתר הצדדים ניתנה החלטה ביום 6.10.11, לפיה הדיון בצו המניעה הזמני יאוחד עם הדיון בתובענה העיקרית. 3. טענות התובע: התובע טען בכתב התביעה כי בחירתו למשרת גזבר הינה כדין וכי החלטה של ועדת מינהל השירות לפסול את בחירתו לאיוש משרת גזבר במועצה מטעמי קרבה משפחתית למהנדס המועצה וחשש לניגוד עניינים, כמו גם ההחלטה של משרד הפנים כי אין מקום לעיון חוזר בהחלטה, אינן סבירות ואינן מידתיות, יש בהן חריגה מסמכות והסתמכות מוטעית על הוראות נוהל ודין ועל כן, יש לפסול את ההחלטות ולקבוע כי החלטת ועדת הבחינה בדבר בחירתו לתפקיד גזבר בדין יסודה. לטענת התובע, חוזר מנכ"ל 3.2011 וחוזר מנכ"ל 4.2011, שמטרתם ביאור וסיוע בהבנת סעיפים 106-108 לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), תשל"ז - 1977 (להלן: "צו המועצות המקומיות"), יצרו הסדר חקיקתי חדש בהתייחסו לביטויים "תפקיד סטטוטורי" ו- "קשרי עבודה", תוך הרחבה פסולה לביטוי "יחסי כפיפות". בכך חוזרי המנכ"ל ניתנו בחריגה מסמכות ובניגוד לדבר חקיקה ויש לפסלם. לחילופין, טען התובע, כי אין להחיל את חוזר מנכ"ל 3.2011 על עניינו שכן מדובר בהחלה רטרואקטיבית. לחילופי חילופין, טען התובע כי החלטת ועדת מינהל השירות בטלה, עת היא מתעלמת ולא לוקחת בחשבון את מלוא העובדות הרלוונטיות, לא העניקה לו זכות שימוע ולא בדקה כראוי חלופות אפשריות בהתאם להוראות הדין ולמנגנון הפעולה הארגוני של המועצה. 4. טענות המועצה: מועצת עין מאהל לא הביעה כל התנגדות למתן הסעד ההצהרתי המבוקש על ידי התובע בתביעתו. המועצה טענה, כי החלטת משרד הפנים בטעות יסודה ומן הדין לאשר את מינויו של התובע. לטענת המועצה, אין כל מניעה חוקית שהתובע יכהן בתפקיד אליו נבחר הואיל וקרובי משפחתו המכהנים במועצה אינם ממונים על תפקיד זה ואינם בכפיפות עם תפקיד זה. מלבד הגזבר מכהנים במועצה עוד שני מורשי חתימה, ראש המועצה וחשב מלווה, דבר שמנטרל כל חשש לניגוד עניינים. עוד טענה המועצה, כי רובם המוחלט של תושבי עין מאהל הם קרובי משפחה ועל כן, הקרבה המשפחתית היא אינהרנטית. 5. טענות המדינה: א. בקשת התובע ותביעתו הוגשו בשיהוי ניכר, שכן על התובע היה לפנות לבית הדין מיד עם היוודע לו על החלטת ועדת מינהל השירות בחודש מאי 2011 ועל כן, יש לדחותן על הסף. ב. מינויו של התובע כפוף לאישורה של ועדת מינהל השירות. לא הוכח כל פגם בהליך ועדת מינהל השירות או בהחלטתה וממילא לא נפל פגם המצדיק התערבות בהחלטה. ג. חוזרי מנכ"ל 3.2011 ו- 4.2011 פורסמו לשם הבהרת צו המועצות המקומיות, כאשר חוזר מנכ"ל 4.2011 מבהיר כי חוזר מנכ"ל 3.2011 יחול באופן רטרואקטיבי גם על עובדים שהחלו לכהן ברשות המקומית עובר לפרסומו. ד. במקרה של התובע, מדובר ביחסי עבודה הדוקים ובקרבה משפחתית שאינה ניתנת להסדרה ואין מקום לאשר את העסקת התובע. ה. אין כל חובת שימוע בטרם מתן החלטה על ידי ועדת מינהל השירות. 6. ההליכים שהתנהלו בתיק: בדיון העידו התובע, מר אחמד חביב אללה - יושב ראש מועצת עין מאהל (להלן: "מר חביב אללה") ומר מוני מעתוק - סגן מנהל האגף לכח אדם ושכר ברשויות המקומיות במשרד הפנים (להלן: "מר מעתוק"). לאחר שנשמעו עדויות בתיק, הוגשו סיכומים בכתב מטעם הצדדים. לאחר שהוגשו סיכומי ב"כ הצדדים, הודיע ב"כ התובע שיצא חוזר מנכ"ל 1/2012 מיום 31.1.2012 ,לפיו בוטלה התחולה הרטרואקטיבית אשר בחוזר מנכ"ל 4/2011 לגבי הוראות חוזר 3/2011. נוסח החוזר הוא כדלקמן: "הריני להבהיר, כי הוראות חוזרי המנכ"ל 3/2011 ו- 4/2011 בעניין "העסקת קרובי משפחה ברשויות המקומיות", ביחס לעובדים שיש להם קשרי עבודה עם קרובי משפחתם (כמוגדר בסעיפים 1.1 עד 1.5 לחוזר 3/2011 האמור), חלות על קבלת עובדים או קידומם של עובדים החל ממועד פרסום חוזר 3/2011 בלבד. לגבי עובדים שיש להם קשרי עבודה (בהתאם להגדרה כאמור) ומונו לפני פרסום החוזר, אין צורך באישור מטעם ועדות השירות למינוי. עם זאת, על היועץ המשפט של הרשות לערוך הסדרים למניעת ניגודי עניינים פנימיים בין העובדים הללו, לצורך הבטחת פעילותה התקינה של הרשות המקומית". החוזר הועבר לתגובת ב"כ הנתבעים. ב"כ המדינה הגישה תשובה שבה טענה כי ההבהרה שבחוזר 1.2012 לא רלוונטית לענייננו, ממספר סיבות: א. ההבהרה מתייחסת לעובדים הקיימים ברשות לפי החוזר, כאשר התובע לא התקבל לעבודה אצל הרשות ואינו עובד שלה. ב. ההבהרה מתייחסת ל"קשרי עבודה" ולא ל"יחסי כפיפות", ובעניינו של התובע קיימים יחסי כפיפות עם מהנדס הרשות. ג. מדובר בנסיון של התובע לעשות "מקצה שיפורים" ולהרחיב את החזית ללא זכות בדין. לאחר מכן, התיק הועבר להכרעתינו. 7. תמצית העובדות הרלוונטיות: עובדות המקרה, כפי שעלו מהראיות שנשמעו בתיק, הינן כדלקמן: א. התובע הגיש מועמדותו לאיוש משרת גזבר מועצת עין מאהל במכרז שפרסמה מועצת עין מאהל בחודש יוני 2009. משרד הפנים ביטל את המכרז לאור פערים בנוסח ההודעה על המכרז והורה על פרסום מכרז חדש. כנגד החלטה זו הוגשה תביעה שהתבררה בפני בית דין זה (אב בית הדין - השופטת עידית איצקוביץ) בתיק צו (נצרת), 3255/09. תביעה זו נדחתה בפסק דין מיום 20.6.10. ב. התובע הגיש מועמדותו למכרז החדש שפורסם בחודש ספטמבר 2010. למשרה זו הגישו שלושה מועמדים את מועמדותם, ביניהם התובע. ג. התובע הינו גיסו של מהנדס המועצה ודודו הינו חבר מועצה. ד. בחודש ינואר 2011 התקבל במשרד הפנים מכתבו של מר אמין אבו ליל (חבר מועצה) מיום 2.1.11, ובו נטען כי מדובר במינוי פוליטי וכי קיים ניגוד עניינים לאור יחסי משפחה בן התובע לבין עובדים אחרים במועצה. בעקבות מכתב זה פנה מר מעתוק למועצה ביום 24.1.11 וביקש התייחסותה. ה. בתגובה נשלח מכתבו של יועץ המשפטי של המועצה, עו"ד עואודה, מיום 1.2.11, בו הובהר כי ועדת הבחינה הודיע לתובע כי במידה ויבחר לתפקיד מינויו כפוף לאישורה של ועדת מינהל השירות בבחינת קיומו של ניגוד עניינים. ו. ביום 20.2.11 שלח מר מעתוק מכתב לראש המועצה, בו הבהיר כי אין מניעה להמשיך בהליכי המכרז אולם, במידה והתובע יבחר, מינויו כפוף לאישור ועדת השירות כאמור. ז. ועדת הבוחנים שהתכנסה ביום 17.1.11 ופעם נוספת ביום 1.3.11 החליטה ברב קולות (שלושה מול אחד) כי התובע הוא המועמד הראוי לאיוש משרת הגזבר. ח. בפרוטוקול ועדת הבוחנים צוין מפי גב' שלומית יפתח - יו"ר הועדה, כי מינויו של התובע לתפקיד מותנה באישורה של ועדת מינהל השירות (עמ' 11 לפרוטוקול) לאור קיומה של קרבה משפחתית בין התובע למהנדס המועצה. ט. ביום 3.5.11 התכנסה ועדת מינהל השירות והחליטה שלא לאשר את מינויו של התובע לתפקיד גזבר המועצה, לאור קרבתו המשפחתית למי שמכהן כמהנדס המועצה (גיסו). י. ביום 5.6.11 נתקבלה במועצה תגובת משרד הפנים בדבר החלטת ועדת מינהל השירות מיום 3.5.11, לפיה אין היא מאשרת את מינויו של התובע לתפקיד גזבר המועצה. יא. ביום 1.7.11 פנתה המועצה למשרד הפנים בבקשה לעיון חוזר ו/או ערר על החלטת ועדת מינהל השירות ומענה ניתן במכתב משרד הפנים מיום 8.8.11, בו נאמר כי אין מקום לעיון חוזר מאחר ולא הועלו נימוקים חדשים. 8. השאלה העומדת להכרעה, הינה אם כן, האם החלטת ועדת מינהל השירות לפסול את מועמדותו של התובע מלכהן כגזבר מועצת עין מאהל, בשל קרבתו המשפחתית למהנדס המועצה ניתנה בסמכות והאם הינה החלטה כדין, או שמא נפל בה פגם המצדיק את ביטולה. 9. בטרם נדון בתביעה לגופה, יש להידרש לטענת השיהוי שהעלתה המדינה. המדינה טוענת כי תביעתו של התובע ובקשתו לצו מניעה זמני הוגשו בשיהוי ניכר וכי יש לדחותן על הסף. החלטת ועדת מינהל השירות בעניינו של התובע הינה מיום 3.5.11, כאשר הודעה בדבר ההחלטה הועברה למועצה ביום 5.6.11. ביום 1.7.11 הגישה המועצה בקשה לעיון חוזר, בקשה עליה השיבה ועדת מינהל השירות בשלילה ביום 8.8.11. תביעתו של התובע הוגשה לבית הדין ביום 18.9.11. לדברי התובע, דבר החלטת ועדת השירות הובא לידיעתו רק לקראת סוף חודש אוגוסט 2011 והוא אף לא ידע אודות פניית ראש המועצה לעיון מחדש בחודש יולי. לדבריו, הוא לא קיבל כל הודעה בכתב על מינויו או אי מינויו, כפי שהיה צריך בהתאם לסעיף 36(א) לצו המועצות המקומיות. כך עולה מעדותו של התובע: "ש. האם נכון שלא ידעת על פניית המועצה בבקשה לעיון חוזר בחודש יולי? ת. לא ידעתי בכלל, אחרי שהמועצה קיבלה אישור, פניתי למועצה, קיבלתי חומר והגשתי דחייה ועד היום לא קיבלתי שום מכתב. ש. מתי המועצה אמרה לך שהמינוי שלך פסול? ת. לקראת סוף אוגוסט, עד 20 לאוגוסט. ש. כשקיבלת החלטה של ועדת הבחינה בחודש מרץ 2011, לא נכנסת לתפקיד עד אוגוסט 2011, לאורך כל התקופה אתה לא פנית ולא בדקת מה קרה בוועדת מינהל השירות למה אין החלטה? ת. לא קיבלתי מכתב, קיבלתי שיחה טלפונית. אני כל הזמן הייתי מגיע למועצה ושואל על המנוי שלי ואומרים שזה בטיפול, יש תלונות, יש בעיות, יש דיון במשרד הפנים, לא ידעתי בכלל שזה בטיפול של וועדת מינהל". (עמ' 2 ש' 4-13 לפרוטוקול). בעניין זה העיד מר מעתוק כי הודעה בדבר החלטת ועדת מינהל השירות שלא לאשר את מינוי התובע לא נשלחה לתובע, אלא למועצה בלבד: "הוועדה עובדת מול הרשות המקומית ולא מול עובד כזה או אחר, כמו שכתוב בחוק, מי שפונה לוועדת השירות זה רשות מקומית. לא שלחנו מכתב לתובע, אלא לרשות" (עמ' 14 ש' 27-29). הננו סבורים, כי המדינה לא הפריכה את טענת התובע ולא הוכיחה כי התובע ידע אודות החלטת ועדת מינהל השירות בעניינו בסמוך לאחר קבלתה, כטענתה. בנקודה זו אנו מאמינים לגרסת התובע כי הדבר הובא לידיעתו רק במהלך חודש אוגוסט 2011, אותו חודש בו נתקבלה תשובת משרד הפנים בדבר דחיית בקשת המועצה לעיון חוזר בעניינו של התובע - מועד בו הפכה ההחלטה לגבי התובע לסופית. עדותו של התובע כי פנה למועצה לבירור מצבו ממועד בחירתו במכרז (מרץ 2011) ועד שנודע לו על החלטת ועדת מינהל השירות (אוגוסט 2011), מהימנה עלינו ולא נסתרה ואף עדותו של מר מעתוק, לפיה לא נשלחה לתובע כל הודעה בעניינו, מחזקת את גרסתו של התובע. לאור האמור, רק עת ידע התובע את כל העובדות המשמשות עילה לבקשתו - בחודש אוגוסט 2011, היה באפשרותו להגיש תובענה לבית הדין והוא עשה זאת תוך פרק זמן סביר. לכן, אין לומר כי התובע השתהה בפנייתו לבית הדין ועל כן, אין הצדקה לדחות את התביעה על הסף מטעמי שיהוי. 10. טענת השתק סמכות ועדת מינהל השירות התובע העלה טענת חוסר סמכות, לפיה אין לועדת מינהל השירות סמכות לדון או לפסול את מועמדותו של התובע בשל קרבה משפחתית למהנדס המועצה. מנגד, המדינה טענה להשתק באשר לטענת הסמכות מאחר שהתובע לא העלה כל טענה כי לוועדה או למשרד הפנים אין סמכות לדון או לפסול את מועמדותו בשל הקרבה. התובע הופיע בפני ועדת הבחינה שהתכנסה ודנה במכרז אליו הוא ניגש כמועמד. בהתאם להלכה הפסוקה, לא יכול לעלות מועמד טענה כנגד הרכב של הוועדה, לאחר שהסכים להתראיין בפנייה, וחל על כך השתק. המקרה שבפנינו הוא שונה, כי לא מדובר בטענת פסלות פרסונאלית כנגד חברי הוועדה, אלא על התובע נכפה הדיון לאחר בחירתו במכרז על ידי ועדת מינהל השירות וטענותיו הן באשר לסמכות של אותה ועדה לפסול את הבחירה שנעשתה על ידי ועדת הבחינה. התובע לא הוזמן להופיע בפני ועדת מינהל השירות ואכן לא הופיע בפניה. על כן, לא ניתן להעלות טענה, כי בהתנהגותו הסכים לסמכות הוועדה. לכן, דין הטענה להידחות. 11. המסגרת הנורמטיבית: נושא הסייגים להעסקה מטעמי קרבה משפחתית ברשויות המקומיות נכלל בפרק נפרד והוא הפרק תשיעי לצו המועצות המקומיות, שכותרתו "סייגים להעסקה מטעמי קרבה משפחתית". סעיף 107 לצו המועצות המקומיות קובע סייגים להעסקת עובד: "(א) לא יתקבל אדם לעבודה ברשות מקומית ולא יועבר עובד למשרה שעליה ממונה קרוב משפחה שלו. לא יועסק ולא יתמנה ממונה ביחידה של הרשות המקומית שבה עובד קרוב משפחה שלו ובתנאי שלא תהיה ביניהם כפיפות." "קרוב משפחה" מוגדר בסעיף 106, סעיף ההגדרות, כך: "בן-זוג, הורה, בן, בת, אח, אחות, גיס, גיסה, דוד, דודה, בן-אח, בת-אח, בן-אחות, בת-אחות, חותן, חותנת, חם, חמות, חתן, כלה, נכד, נכדה, לרבות חורג או מאומץ". סעיף 108 לצו המועצות המקומיות קובע כי ועדת מינהל השירות רשאית להתיר העסקת עובד אף אם לא מתקיימות הוראות סעיף 107: "על אף האמור בסעיף 107 רשאית ועדת מינהל השירות, לפי בקשת ראש הרשות המקומית להתיר העסקת עובד אף אם לא מתקיימות הוראות הסעיף האמור." חוזרי מנכ"ל 3/2011 ו- 4/2011: החלטת ועדת הבחינה בעניינו של התובע התקבלה ביום 1.3.2011. ועדת מינהל השירות דנה בעניינו ביום 3.5.2011. המדינה טוענת לחלות של חוזר מנכ"ל 3.2011 מיום 11.5.2011 וחוזר מנכ"ל 4.2011 מיום 21.8.2011. לגבי חוזרי המנכ"ל 3/2011 ו- 4/2011, טוען התובע כי החלתם באופן רטרואקטיבי על עניינו הינה שלא כדין וכי דינם להתבטל מאחר והם יוצרים הסדר חקיקתי חדש שלא באמצעות חוק. מאידך גיסא, טוענת המדינה כי חוזרי המנכ"ל נועדו להבהיר את הוראות סעיפים 106-108 לצו המועצות המקומיות ולפרט מצבים של ניגוד עניינים בהם נדרש אישור של ועדת מינהל השירות וכי אין מדובר ביצירת דין חדש, אלא במתן הסבר ופרשנות להוראות צו קבלת עובדים. חוזר מנכ"ל 4/2011 מבהיר כי חוזר מנכ"ל 3/2011 יחול באופן רטרואקטיבי גם על עובדים שהחלו כהונתם ברשות המקומית עובר לפרסומו. יש לבחון - האם חוזרי המנכ"ל מהווים פרשנות והבהרה בלבד של סעיפי צו המועצות המקומיות, או שמא, הם מרחיבים את האיסור לגבי העסקת עובדים מטעמי קרבה משפחתית ברשויות המקומיות. כן, עלינו להידרש לסוגיית התחולה הרטרואקטיבית של הוראות חוזרי מנכ"ל על עניינו של התובע. נוסחו של חוזר מנכ"ל 3/2011 קובע: "חוזר זה נועד לסייע בהבהרת הוראות החוק והגדרה ברורה של המצבים בהתאם לחוק בהם נדרש אישור הוועדות האמורות לעיל". חוזר המנכ"ל 3/2011 מפרט מצבים בהם נדרש אישור ועדת מינהל השירות להעסקה: "... העסקת קרובי משפחה ברשויות המקומיות יובהר כי אין להעסיק עובד קרוב משפחה ברשות המקומית ללא אישור הוועדות האמורות לעיל אם: 1. ההעסקה עלולה להביא ליחסי כפיפות או לקשרי עבודה בינו לבין קרוב משפחה שלו ברשות המקומית. לעניין זה קשרי עבודה יכולים להיות כל אחד מאלה: 1.1 קרוב המשפחה ממלא תפקיד סטאטוטורי ברשות המקומית. 1.2 עבודה משותפת לצורך קבלת החלטות מתן המלצות וקביעת נהלים. 1.3 קרוב המשפחה ממלא תפקיד בלשכה המשפטית יחידת כ"א ומשאבי אנוש יחידת הכספים יחידת הביקורת הפנימית או כל יחידה אחרת אשר יש לה קשר והשפעה על מרבית מהיחידות ברשות המקומית. 1.4 קרוב משפחה המכהן כחבר בוועד העובדים של הרשות המקומית. כל קשר אחר אשר לדעת יועמ"ש הרשות המקומית ולאחר קבלת חוות הדעת של מנכ"ל/מזכיר הרשות המקומית עלול מפאת מהותו ונסיבותיו להשפיע על יחסי העבודה. ההעסקה עלולה להביא לניגוד עניינים בשל קרבת משפחה לעובד אחר ברשות המקומית. מדובר בקרוב משפחה של אחד מנבחרי הציבור ברשות המקומית". חוזר מנכ"ל 4/2011 (מיום 21.8.11) קובע: "9. קרובי משפחה ברשויות המקומיות - הבהרות לחוזר המנכ"ל 3/2011 בעקבות שאלות רבות שנשאלו מאז פרסום חוזר זה, אבקש להבהיר כי: 1. חוזר המנכ"ל 3/2011 העוסק במינוי קרובי משפחה ברשויות המקומיות, חל אף על עובדים שהחלו לכהן ברשות המקומית עוד לפני פרסומו של חוזר זה. יש להסדיר העסקת עובדים כאלה בהתאם לאמור בחוזר. 2. סעיף 1.3 לחוזר אינו מתייחס בהכרח לכל תפקיד ביחידה זו, אלא רק לתפקידים שיש להם השפעה על כלל עובדי הרשות המקומית. בכל מקרה אחר, נדרש רק אישור היועץ המשפטי של הרשות, בהתאם לאמור בחוזר. בחוות דעתו יתייחס היועץ המשפטי של הרשות, בין היתר, הן להליך בחירתו של המועמד ו/או קידומו ברשות המקומית והן ליכולתו לבצע את עבודתו ברשות המקומית באופן תקין וראוי, למרות קרבת המשפחה. היועץ המשפטי של הרשות יתייחס בחוות דעתו אף להחלטות השונות של ועדת השירות, כפי שהן מתפרסמות על ידי המשרד ולהשפעתן על המקרה המוצג בפניו. במקרים שבהם יימצא, כי רשות מקומית ממנה קרובי משפחה בניגוד לאמור בחוזרי המנכ"ל והחלטותיה בעניין זה אינן סבירות, יוכל האגף לכוח אדם במשרד לדרוש כי כל מינוי של קרוב משפחה ברשות המקומית יובא לאישור ועדת השירות ולא ניתן יהיה להסתפק באישור היועץ המשפטי של הרשות". במהלך המשפט, לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים, פורסם חוזר מנכ"ל משרד הפנים 1/2012, אשר ביטל את ההחלה הרטרואקטיבית של חוזר מנכ"ל 3/2011 לגבי עובדים שיש להם "קשרי עבודה" עם קרובי משפחתם וקבע כי לגבי אותם עובדים, אין צורך באישור מטעם ועדות השירות למינוי. 12. חלות של הוראות חוזרי מנכ"ל על בחירתו של התובע: ראשית, נדון בשאלת ההחלה הרטרואקטיבית של חוזרי מנכ"ל 3/2011 ו- 4/2011 על התובע ולאחר מכן נבחן האם חוזרי מנכ"ל מהווים פרשנות לסעיפים 106-108 לצו המועצות המקומיות או שיש בהם משום הרחבה פסולה. באשר להחלה רטרוספקטיבית של הוראות חוזר מנכ"ל 3/2011 על עניינו של התובע, טען ב"כ התובע, כי החלה כזו פוגעת בזכות התובע ומרעה את מצבו. ההחלטה לגבי בחירתו של התובע במכרז למשרת גזבר המועצה ניתנה בחודש מרץ 2011 ואילו חוזר מנכ"ל 3/2011 נכנס לתוקף רק ביום 11.5.11. אף ההחלטה של ועדת מינהל שירות שדנה בעניינו של התובע התקבלה לפני שיצא חוזר מנכ"ל 3.2011, ביום 3.5.2011 ,ואף נאמר בפתח ההחלטה: כללי "הועדה מחליטה כי לועדת מינהל השירות יובאו לאישור אך ורק מינויים הנכללים בהגדרות החוק (סעיפים 107,106 ו- 108 לצו המועצות המקומיות נוהל קבלת עובדים לעבודה), וכן בכללי שירות המדינה (מינויים) (סייגים בקרבה משפחתית), תשס"ח- 2007. בכל מקרה אחר הרי שאין צורך לקבל את אישור ועדת השירות אלא מספיק אישור יועמ"ש הרשות לפיו המקרה אינו נכלל בהגדרות החוק ובהגדרות המופיעות בכללי שירות המדינה כאמור לעיל. ראש מינהל השירות יוכל לבטל כל אישור שניתן על ידי יועמ"ש הרשות בהתאם לשיקול דעתו המקצועית" (בינתיים ועד לפרסום פרוטוקול זה פורום חוזר מנכ"ל 3/2011 העוסק בעניין זה). חוזר מנכ"ל 4/2011 קובע כי: "חוזר המנכ"ל 3/2011, העוסק במינוי קרובי משפחה ברשויות המקומיות, חל אף על עובדים שהחלו לכהן ברשות המקומית עוד לפני פרסומו של חוזר זה". (ההדגשות לא במקור) התובע הינו מועמד שנבחר למשרה ושתחילת כהונתו הותנתה באישור ועדת מינהל השירות, והחלטה זו ניתנה ב- 3.5.11. ענייננו בהוראות חוזר מנכ"ל שהינן בגדר הוראות מינהל. לגבי הוראת מינהל, שסעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש], התשי"ד - 1954 אינו חל עליה, אין חזקה שתחולתה, ככלל, הינה פרוספקטיבית. עמד על כך פרופ' זמיר, בהשוותו, לעניין זה, בין תקנה לבין הוראת מינהל: "מבחינת ההלכה נראה שקיים הבדל ביניהם. לגבי תקנות קיימת חזקה שמותר לתת להן תוקף למפרע, כפוף למבחן הסבירות. חזקה כזאת אינה קיימת לגבי הוראות מינהל. דומה שאף לא קיימת חזקה הפוכה, כלומר, שאסור לתת להן תוקף למפרע. אלא מאי? השאלה אם ניתן להקנות תוקף למפרע להוראת מינהל תלויה בכל מקרה בתכלית החוק ובנסיבות המקרה. עם זאת, מבחינה מעשית נראה כי בעניין זה ההבדל בין תקנות לבין הוראות מינהל מטושטש. המשותף להן גובר על המבדיל ביניהן. המכנה המשותף הוא שאין מניעה להקנות להן תחולה למפרע. כיוון שכך, מרכז הכובד עובר, גם כאן וגם כאן, לבחינת הנסיבות המיוחדות של המקרה". (י' זמיר, הסמכות המנהלית, כרך ב', בעמ' 975). כלשונו של השופט ברנזון - "הכל תלוי בנוסח החוק הנדון, בתנאים המיוחדים של המקרה, ובמה שנראה לבית המשפט כצודק וישר לעשות לאור תנאים אלה" (ע"א 201/62 כהן נ' זרזבסקי, פ"ד טז 2763 ,2753). כפי שעולה מהלכה זו, גם לגבי הוראות מינהל אין חזקה פרשנית נגד תחולה למפרע. ואכן, מן הפסיקה הקיימת בנושא זה (סקירת הפסיקה בספרו של פרופ' זמיר, שם, בעמ' 969 ואילך) עולה, שבדבר תחולתה למפרע של הוראת מינהל נוטה בית המשפט להכריע על-פי נסיבותיו המיוחדות של המקרה הנתון. ההלכה אינה אוסרת תחולה למפרע של תקנות או הוראות מינהל. יתרה מזאת, ההלכה אף אינה קובעת חזקה פרשנית נגד תחולה כזאת. להיפך, לגבי תקנות נקבעה בהלכה חזקה הפוכה. כלומר, ההנחה היא שהחוק המעניק סמכות להתקין תקנות מרשה, במשתמע, לתת לתקנות תחולה למפרע. לגבי הוראות מינהל, שאינן תקנות, ההלכה שונה. אין היא קובעת חזקה שמותר להקנות תחולה למפרע, אלא היא מתנה את התוצאה בכל מקרה בנסיבות המקרה. אין פירוש הדבר שמותר לרשות מנהלית להקנות לתקנות או להוראות מינהל תחולה למפרע ככל שתראה לנכון. הסמכות לקבוע תחולה למפרע, כמו כל סמכות, כפופה למבחן הסבירות. אם בנסיבות של מקרה מסוים התחולה למפרע של תקנות או הוראות מינהל אינה עומדת במבחן הסבירות, כגון שהיא פוגעת בזכויות מוקנות ללא הצדקה או מעבר למידה הראויה, עשוי בית המשפט לפסול את התחולה למפרע. בעניין הוראת המינהל שבפנינו - ההוראה שבחוזר מנכ"ל 3/2011, עולה מלשונה כי תכליתה להבהיר את הוראות סעיפים 106-108 לצו המועצות המקומיות ולהגדיר מקרים ברורים אליהם מתכוון הצו. הוראת סעיף 107 (ב) לצו המועצות המקומיות מתייחסת למינוי או העסקה של המועמד, כאשר המניעה היא שירותם של הממונה וקרוב משפחתו, ביחסי כפיפות ביחידה אחת. מקריאת אותם מקרים ו/או מצבים המפורטים בחוזר מנכ"ל 3/2011, תוך השוואה לסעיף 107 לצו המועצות המקומיות המדבר על יחסי כפיפות בין "ממונה" לעובד תחתיו אשר מתקיימים ביניהם יחסי קרבה משפחתית, עולה כי חוזר המנכ"ל מרחיב ומפרט מקרים שאינם נכנסים בגדר "יחסי כפיפות" בין "ממונה" לעובד תחתיו, אלא גם מקרים בהם מתקיימים אך "קשרי עבודה" בין קרובי משפחה. לטענת המדינה, לשון הצו העוסקת ב"כפיפות" כוללת גם "קשרי עבודה" בין שני תפקידים סטטוטוריים בכירים - גזבר ומהנדס המועצה, כאשר אין לפרש את המונח "כפיפות" פרשנות מצומצמת החלה רק על מערכת יחסים בין ממונה לעובדו, אלא ככוללת גם יחסי כפיפות הנובעים ממהות יחסי העבודה בין הצדדים. פרשנות זו, לטענת המדינה, מתחייבת ממהות ההוראה ותכליתה וממהות עיקרון ניגוד עניינים. לעניין זה העיד מר מעתוק בפנינו כי "חוזר המנכ"ל בא להסדיר מציאות בעייתית של קרובי משפחה" ו"בא לפרט את הפרשנות הנכונה לעניות דעתנו למה שכתוב בחוק", כאשר הוא מציין כי קיימת הוראת חוק דומה בחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 (להלן: "חוק שירות המדינה (מינויים)") - סעיף 33, המדבר על יחסי כפיפות ככולל גם קשרי עבודה, קרי, פרשנות רחבה (עמ' 16 ש' 23-32 ועמ' 17 לפרוטוקול הדיון). לשון סעיף 33 לחוק שירות המדינה (מינויים) קובע: "וועדת השירות תקבע סייגים למינויו של אדם למשרה ביחידה מנהלית שבמשרד כשקיימים יחסי קרבה משפחתית קרובה בינו לבין עובד באותו יחידה, והוא הדין לגבי מינויו של עובד למשרה במשרד כשקיימים יחסי קרבה כאמור בינו לבין עובד באותו משרד והמינוי עשוי להביא ליחסי כפיפות ביניהם; את מידת הקרבה המשפחתית תקבע וועדת השירות בכללים". על פי הכללים שנקבעו בתקשי"ר: "לא יתקבל מועמד למינוי לעבודה ביחידה, אם מועסק באותה יחידה עצמה קרוב משפחה שלו". אין ספק כי הוראות אלה, החלות על עובדי מדינה, מחמירות יותר מאלה שבצו המועצות המקומיות, ואוסרות על העסקה של קרובי משפחה באותו משרד או באותה יחידה, אף אם לא קיימים ביניהם יחסי כפיפות. לעומת זאת, סעיף 107 לצו המועצות המקומיות מדבר במפורש על יחסי כפיפות שבין ממונה לעובד תחתיו. הנורמה שנקבעה ביחס לשירות המדינה מסייגת מינוי כאשר קיימת "קרבה משפחתית" ואינה דורשת יחסי כפיפות של ממונה על עובד ועל כן, היא מחמירה יותר מהנורמה שנקבעה בצו המועצות המקומיות ואין לעשות היקש ממנה בענייננו. פרשנות של המושג "יחסי כפיפות" צריכה להיות בהתאם לתכלית ההוראה, אך אינה יכולה להביא להרחבה שהיא כנגד לשון ההוראות וכנגד כוונת המחוקק, שיכול היה לאסור עבודה של קרובי משפחה בתוך הרשות, כפי שנעשה לגבי קרובי משפחה העובדים באותה יחידה במדינה, אך לא עשה זאת. על כן, הננו סבורים כי אין מדובר בפרשנות של הוראת סעיף 107 לצו המועצות המקומיות, אלא בהרחבה לעומת ההוראה המקורית. לכן, אין לקבל את טענת המדינה ואין להתייחס לאותה הרחבה שנעשתה בחוזרי המנכ"ל כפי שמפרשים את חוק שירות המדינה (מינויים). 13. חוזר 1.2012 - השלכתו על ענייננו: חוזר 1.2012 תומך בפרשנות שנתנה לעיל, כל עת הוא מבטל את החלות הרטרואקטיבית של הוראות חוזר 4/2011 בעניין העסקה קרובי משפחה, שיחולו רק ממועד פרסום חוזר 3.2011. הובהר כי "לגבי עובדים שיש להם קשרי עבודה ומונו לפני פרסום החוזר, אין צורך באישור מטעם ועדות השירות למינוי. עם זאת, על היועץ המשפט של הרשות לערוך הסדרים למניעת ניגוד עניינים פנימיים בין העובדים הללו, לצורך הבטחת פעילותה התקינה של הרשות". אין אנו סבורים שצודקת ב"כ המדינה בשלילתה הגורפת לגבי הרלוונטיות של חוזר 1.2012 על ענייננו. אולם, אכן ניתן לומר כי התובע לא מונה לתפקיד אלא נבחר כמועמד המתאים ביותר אך מינויו היה מותנה באישור של ועדת מינהל שירות. בין התובע לבין מהנדס המועצה לא מתקיימים יחסים בין ממונה למי שכפוף אליו, מאחר שמדובר בשני תפקידים בכירים ברשות מקומית. ההוראות שהוזכרו שבצו המועצות המקומיות לא אוסרות העסקתו של התובע ואינן מתנות באישור של הוועדה מינהל שירות, כאשר חוזר מנכ"ל 3.2011 אינו חל לגביו, הן בשל כך שלא מדובר בפרשנות אלא בהרחבה, והן מאחר שלא יהיה סביר להחילו באופן רטרואקטיבי. 14. האם התובע מונה כדין לתפקיד של גזבר המועצה: ועדת הבחינה במכרז שפורסם למשרה של גזבר המועצה אשר סיימה את דיוניה ביום 1.3.2011 בחרה - ברוב קולות - בתובע לתפקיד. בהתאם להוראות צו המועצות המקומיות, בהוראות הקשורות למינו במכרז חיצוני - כפי שהיה בענייננו: "78. (א) החלטות ועדת בחינה יתקבלו בקולות יושב ראש הוועדה ושניים מחבריה. (ב) במקרה של מספר קולות שקול בועדת בחינה, יכריע היושב-ראש. (ג) ועדת הבחינה רשאית להחליט שאף אחד מהמועמדים אינו כשיר להתמנות למשרה המוכרזת. 79.(א) יושב ראש ועדת הבחינה יציין בפרוטוקול את שמו של המועמד או את שמותיהם של המועמדים הנראים לועדה ככשירים למשרה המוכרזת לפי סדר עדיפותם, ובלבד שמספרם לא יעלה על שלושה. (ב) הפרוטוקול ייערך לפי טופס "ד" שבתוספת וייחתם בידי חברי הועדה הנוכחים בעת ההחלטה. 80. (א) מצאה ועדת הבחינה מועמד יחיד כשיר, יתמנה הוא למשרה הפנויה. 84. ראש מינהל השירות רשאי לדרוש ביטול מינוי למשרה פנויה שלא נעשה בהתאם לצו זה". המסקנה מקביעתנו לעיל היא כי חוזרי מנכ"ל 3.2011 ו-4.2011 - אף לפני הביטול לגבי הרטרואקטיביות שבאחרון - אינם יכולים להרחיב את ההוראות שבצו המועצות המקומיות לגבי הסמכות של ועדת מינהל שירות בפרט - או של המדינה בכלל - להתערב במינוי שנעשה על ידי ועדת הבחינה שפעלה כדין. בעת שנתקבלה ההחלטה על ועדת הבחינה, ביום 1.3.2011 לגבי בחירתו של התובע לתפקיד של גזבר, הוא מונה למשרה הפנויה, כפי שנקבע בסעיף 80 לצו המועצות המקומיות. ליו"ר ועדת הבחינה לא הייתה סמכות להכפיף את מינויו של התובע להחלטה של ועדת מינהל השירות ולאותה ועדה, שאף לא פעלה לפי בקשת המועצה, לא היתה סמכות לפסול את מינויו של התובע בהסתמך על הוראות הדין החלות באותה עת. בשל כך, החלטת ועדת מינהל השירות בטלה ויש להכריז כי התובע מונה כדין למשרה של גזבר המועצה. 15. לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את תביעתו של התובע ומצהירים כי הוא מונה כדין למשרה של גזבר המועצה- נתבעת מס' 1, בהתאם להחלטה של ועדת בחינה מיום 1.3.2011. על המדינה - נתבעת מס' 2 לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 7,000 ₪. לאור עמדת המועצה - נתבעת מס' 1 אין לפסוק הוצאות משפט כנדה, כל צד ישא בהוצאותיו. 16. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו. משרד הפנים