השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטים אבידע, סלוטקי ולוי) מיום 6.12.2011, בתיק תפ"ח 1082/09, בגדרו הושתו על המערער חמש וחצי שנות מאסר בפועל, וכן שמונה עשר חודשי מאסר על תנאי. עניינה של הפרשה, מעורבות המשיב בפעילות במנהרות המשמשות להברחת אמצעי לחימה בין מצרים לרצועת עזה, וכן הסתננות לישראל. רקע והליכים ב. המשיב (יליד 15.1.1991) הורשע לפי הודאתו בכתב אישום מתוקן ובו חמישה אישומים. כמתואר באישום הראשון, בסוף שנת 2008, כשבועיים טרם תחילתו של מבצע "עופרת יצוקה" השתתף המערער בעבודות חפירה להרחבת מנהרת הברחה, ובהמשך השתתף בהברחות ממצרים לרצועת עזה. באחת ההברחות, הבריח הנאשם 100 שקים של חומר אשר סבר שהוא חומר נפץ מסוג T.N.T, כשמשקלו של כל שק היה 25 ק"ג בקירוב (סה"כ 2,500 ק"ג). בגין מעשים אלו הורשע המערער בעבירה של מתן אמצעים לביצוע פשע, לפי סעיפים 498(א) ו-(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן החוק) ובעבירת ניסיון לביצוע עבירת נשק (הובלת נשק) לפי סעיף 144(ב) וסעיף 25 לחוק. כמתואר באישום השני והשלישי, בתקופה שקדמה למבצע עופרת יצוקה, השתתף המשיב בעבודות חפירה של מנהרות נוספות ותיקונן: במקרה נשוא האישום השני עבד כשבוע, ובמקרה נשוא האישום השלישי עבד יום נוסף. בגין מעשים אלו הורשע המשיב בעבירה של מתן אמצעים לביצוע פשע.   ג. כמתואר באישום הרביעי, בתאריך 27.4.09, טיפס המשיב על שער גדר הביטחון באזור כרם שלום, ונכנס לשטח ישראל, יחד עם שותף בשם חסן חויטאת (להלן השותף), ובעבור מספר דקות נעצרו על ידי כוחות צה"ל. בגין המעשה הורשע המשיב בעבירה של הסתננות לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תש"ד-1954. נקדים ונזכיר כאן, כי בנוסף לאישום בהסתננות, הורשע השותף בשלושה אישומים בעבירות של ניסיון למתן אמצעים לביצוע פשע, מתן אמצעים לביצוע פשע, וקשירת קשר לעוון לפי סעיף 499(א)(2) לחוק – בגין מעורבותו בעבודות החפירה באותן מנהרות נשוא האישומים בענייננו. גזר הדין קמא ד. כאמור, בית המשפט המחוזי גזר על המשיב חמש וחצי שנות מאסר בפועל. נקודת המוצא של בית המשפט היתה, כי עסקינן במעשים מובהקים בחומרתם, אשר התרחשו בסמוך לתחילתו של המבצע "עופרת יצוקה" ולאחריה; פעולותיו של המשיב, בעת חפירת המנהרות, תרמו בין היתר, להברחת אמצעי לחימה המיועדים לפגוע בחיילי צה"ל ובאזרחי המדינה. בית המשפט קמא הדגיש, כי במקרה אחד אף הודה המשיב, כי סבר שהעביר שקים מלאים חומרי נפץ. ה. לצד אלה, שקל בית המשפט קמא לקולה את היות הנאשם קטין, לפחות בעת ביצוע העבירות נשוא האישום הראשון והשני, ועל כן ראה להבחין בין מקרהו לעניינו של השותף אשר עונשו הועמד על שמונה שנות מאסר בפועל (לעניין זה נשוב). כן ציין בית המשפט לקולה את מניעיו הכלכליים של המשיב, החיסכון בזמן שיפוטי הודות להודאה ואי-השתייכותו לארגון טרור; כן נשקלו נסיבות חייו של המשיב. טענות הצדדים בערעור ו. לשיטת המערערת העונש שהושת אינו הולם את חומרת העבירות ומחטיא את מטרות הענישה, שעיקרן הרתעת העוסקים במלאכת ההברחה, אשר משמשת תשתית להמשך המלחמה של ארגוני הטרור כנגד ישראל. המערערת התמקדה בחומרת המעשים, בצורך בהרתעת המספקים לארגוני הטרור "אויר לנשימה" באמצעות מנהרות ההברחה ובסיכון הגלום בעבירת הנשק (קילוגרמים רבים של חומר נפץ), בפרט בתקופת הלחימה של צה"ל כנגד ארגוני הטרור בעזה. עוד הדגישה המערערת את עקביות המעשים (שלושה אירועים נפרדים), המעידה לשיטתה על גמירות הדעת שבמעשים – להבדיל ממעידה חד-פעמית. ז. כן טענה המערערת, כי שגה בית המשפט קמא במתן משקל מקל למניע הכלכלי שעמד מאחורי מעשיו של המשיב, והוסיפה כי העונש שנגזר איננו עולה בקנה אחד עם רמת הענישה שהותוותה על ידי בית המשפט בעניינם של חופרי מנהרות אחרים (תוך הפניה לע"פ 6328/09 מוחמד אלנג'אר נ' מדינת ישראל) בו נדחה ערעור על חומרתו של עונש בן 10 שנות מאסר). לבסוף טענה המערערת, כי קולתו הקיצונית של העונש עולה גם מהשוואה לגזר הדין בעניינו של השותף אשר הורשע בגין מעורבות באותן עבודות חפירה (ללא הרשעה בניסיון להובלת נשק) אולם נגזרו עליו שמונה שנות מאסר בפועל. ביחס לשיקולים לקולה וההבחנה בין המשיב לשותפו, טענה המערערת, כי המשיב הוא קטין על "סף בגירות ממש" ועל כן אין להיטיב עמו; ולא זו אף זו אלא יש לעמוד על חומרת מעשיו נוכח מודעותו בפועל באשר לייעודן החבלני של המנהרות. ח. בדיון לפנינו טען בא כוח המשיב (אף שלא הוגש ערעור מטעמו), כי לצורך הרשעת המשיב באישום הראשון היה על התביעה להוכיח כוונה לפגוע בבטחון המדינה ולא כך נעשה. כן נטען, כי לא ניתן לקבוע בוודאות, כי החומר המוברח אכן היה חומר נפץ מסוג T.N.T ועל כן לא ניתן לייחס למשיב את הכוונה הנדרשת. נאמר כבר כאן, כי לא נתייחס לטענות המופנות כלפי ההרשעה, שטוב להן שלא נטענו משנטענו, שהרי המשיב הורשע לפי הודייתו. בנוסף, נטען כי העבירה של סעיף 144(ב) לחוק כוללת בתוכה שתי חלופות ענישה בהתאם להבחנה הקיימת בסעיפים 144(ג)(1) ו-(2). הואיל וכתב האישום, על פי דברי בא כוח המשיב, איננו ברור בעניין זה, יש להתעלם או לחילופין להעניק משקל מועט לחלקו בגזר הדין. עוד נטען, כי שותפו של המשיב - ממנו מבקשת המדינה להיבנות לחומרה - נכלל ברשימת המשוחררים ב"עסקת שליט" כחלק משכבת "דגי הרקק". מכך מסיק בא הכוח המשיב, כי המדינה אינה מסווגת את שני המקרים כמקרים חמורים כפי שטענה בערעור. ט. עוד ציין בא כוח המשיב, כי אין ליחס משקל בעניינו למידת סמיכותו של המשיב לגיל הבגרות, שכן קטין נותר קטין גם בהיותו על "סף הבגירות"; כן הזכיר בא כוח המשיב את נסיבות החיים ברצועת עזה, ואת ההכרח המעשי למציאת פרנסה במציאות עגומה זו. ולבסוף נטען, כי יש לתת משקל לקולה במסגרת העונש גם להיותה של העבירה עבירת חוץ, שנעברה מחוץ לשטחי מדינת ישראל, בגבול שבין עזה למצרים. תסקיר שירות המבחן י. בבית המשפט המחוזי נערך תסקיר על סמך פגישה אחת עם המשיב ביום הדיון עצמו. תסקיר זה, כפי שהוזכר בגזר דינו של בית המשפט קמא, תיאר את נסיבות חייו של המשיב, גירושי הוריו וקשריו הרופפים עם אביו. בין היתר, הוזכרה נשירתו של המשיב מבית הספר בכיתה י' בשל מצבה הכלכלי של המשפחה, ומעבר המגורים מאמו לסבו (בגיל 12). בתסקיר שהוצג בפנינו, בעקבות בירור טלפוני עם קצינת האסירים בכלא "נפחא" שם מוחזק האסיר מאז מעצרו (23.8.09) הובהר, כי מאחר שמדובר באסיר בטחוני, אינו משולב במסגרות הפעילות הרגילה בבית הכלא (עבודה וחינוך); אין לשירות המבחן איפוא המלצה טיפולית בעניינו. הכרעה יא. לאחר העיון החלטנו, לא בלי התלבטות, שלא להיעתר לערעור. אין חולק, כי המעשים בגינם הורשע המשיב חמורים ביותר ויש להרתיע באופן אפקטיבי את העוסקים בפעילות המאפשרת ומקיימת את פעילותם של ארגוני הטרור, ולגמול עליה. אין לי אלא להפנות לדברים קודמים שציין בית משפט זה בעניין הצורך בטיפול בשרשרת הטרור בכללותה: "...המאבק של מדינת ישראל בטרור הרצחני אינו מאבק רק במפגעים או במשלחיהם, אלא גם בכל מי 'שמשמן' בצורה זו או אחרת את גלגלי הטרור, ובכל מי שמהווה חלק מ"שרשרת המוות". כל רמה מרמות הפעילות של ארגוני הטרור צריכה למצוא מענה משפטי הולם במסגרת המלחמה בטרור..." (ע"פ 4352/08 פלוני נ' מדינת ישראל פס' 6 לפסק דינו של השופט דנציגר). ראו עוד: ע"פ 3944/08 שעבאן נ' מדינת ישראל; ע"פ 1358/09 דאהר נ' מדינת ישראל; ע"פ 9349/07 חאמד נ' מדינית ישראל. גישה זו ננקטה גם לגבי מנהרות ההברחה מחצי האי סיני לרצועת עזה: "...הדברים נכונים ביתר שאת בכל הנוגע לתופעת הברחת הנשק מחצי האי סיני אל תוך שטחי רצועת עזה. קיים חשש מיידי וודאי שנשק זה יביא לשפיכות דמים ולהתגברות הטרור כנגד מדינת ישראל (ראו בע"פ 11475/04 מדינת ישראל נ' סוארכה. במציאות שכזו חובה על בתי המשפט להכביד את ידיהם בענישה משמעותית ומרתיעה כנגד כל מי שמסייע לקיומה של תופעה חמורה ומדאיגה זו. זאת בייחוד כאשר מדובר בהעברת נשק בסדר גודל משמעותי, כפי שהתבצעה במקרה הנוכחי" (ע"פ 6167/07 אבו סנידה נ' מדינת ישראל, פסק דינו של השופט ג'ובראן). עם זאת, הכלל המנחה בענייננו הוא, כי התערבותה של ערכאת הערעור בגזר הדין תיעשה רק כאשר העונש אשר הושת בערכאה קמא סוטה במידה ניכרת מרמת הענישה הנהוגה או הראויה (ראו למשל: ע"פ 820/05 מדינת ישראל נ' אבו הודאן; ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי; ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל). בנדון דידן נתנה הערכאה הדיונית דעתה למכלול השיקולים הרלבנטיים לקביעת עונשו של המשיב, ואף אם גזר הדין שיצא מלפניה מקל במידת מה, אין הדבר מצדיק התערבות. ראשית, נזכור כי בית המשפט נתן משקל מרכזי, בין היתר, להיות המשיב קטין בעת ביצוע חלק מן המעשים, ואין צורך לחזור על כך שהמחוקק ייחס לקטינות משקל חשוב, אף שלא נעלם מעינינו כי המשיב היה קרוב לבגירות. את משך הזמן הקצר בו יחסית פעל המשיב בפעילות העבריינית ואת נסיבות חייו. גם אם נכונה ההשוואה, כשלעצמה, לגזר דינו של השותף, היא איננה מספיקה לצרכי קבלת ערעור זה. היותו של המשיב בענייננו קטין הוא שיקול בצו המחוקק, וכבר נאמר בהקשר אחר, באשר ל"שולי השרירות" כי: "העולה מן האמור, כי גבולות הנקבעים בהוראת דין אינם יכולים להיות שרירותיים בפני עצמם; אך מובן כי לכל גבול יהיו שוליים של שרירות. כך, למשל, קטינים אינם בעלי זכות הצבעה. טעם הדבר הוא ברור - הצבעה דורשת שיקול דעת עצמאי, מודעות, ניסיון חיים ובגרות, שניתן להניח כי לא יתקיימו במידה מספקת בקרב אחוז ניכר מהקטינים. עם זאת, ברי כי יימצא קטין פלוני שמלאו לו 17 שנים, אשר בכל הפרמטרים לעיל עולה על בגיר אלמוני בן 18. בכך ראינו כי הכלל, אפילו ששורשיו טמונים בהיגיון, עדיין יצמיח שוליים של שרירות, שאין מנוס מהם" (בג"צ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר פס' 6 לפסק דינו של השופט ד' חשין). אכן, לעיתים יחבור קטין בן 17 ואחד עשר חודש לבגיר בן 18 וחודש, אך גם אם בית המשפט לא יתעלם מקרבת הגיל, עדיין חלים על הקטין דיני הקטינות. עוד נזכיר בעניינו של השותף את טענת בא כוח המשיב, כי האחרון שוחרר במסגרת "עסקת שליט"; ואף כי אין קשר משפטי בין שני המסלולים, גם למציאות קול משלה. אחרון לא חביב, יש לציין כי בעניינם של קטינים פלסטינאים הדגיש בית משפט זה לא פעם את אינטרס השיקום החל גם לגביהם ונדרש לפרקטיקה הנהוגה של היעדר טיפול במאסר (ראו לאחרונה ע"פ 4682/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות י"ט-כ"ב ( 28.12.11, ממתין להודעת עדכון בחודש הבא). תסקיר המבחן שהוגש בעניינו של הקטין הראה, כי זה מצב הדברים גם במקרה זה; ראו גם ע"פ 6401/11 פלוני נ' מדינת ישראל 19.1.12) פסקה ז'. נוכח כל אלה, ואף שאיננו מקלים ראש כל עיקר בעבירות, איננו נעתרים לערעור. משפט פליליעבירת חוץפלסטינים