בפני עתירה בה התבקש בית המשפט להורות למשיבה-עיריית ת"א (להלן: "העירייה") ליתן לעותר היתר מיוחד להפעיל את עסקו ביום שבת ולהשיב לו את הכספים ששילם בעבור דו"חות שהוצאו לו על ידי העירייה בגין הפעלת עסקו בשבת. עיקרי העובדות וההליכים העותר הינו הבעלים של מינימרקט הפועל ברישיון והמכונה "סופר תל אביב" הממוקם בטיילת ברחוב הרברט סמואל 56 תל אביב, וזאת מאז אוגוסט 2004 (להלן:"המינימרקט"). המינימרקט הינו מקור פרנסתו של העותר ומשפחתו. ביום 24.12.2006 ניתן לעותר רישיון לניהול עסק של מינימרקט שתוקפו לצמיתות (נספח א' לעתירה). כשלושה חודשים מאוחר יותר ניתן לעותר היתר מיוחד לבקשתו להפעלת המינימרקט בשעות הלילה עד השעה 02:00 לפנות בוקר. בסעיף 3.ד. להיתר צוין כי: "היתר זה אינו תקף מכניסת השבת ומועדי ישראל ועד לצאתם" (נספח ב' לעתירה). לפיכך, משפתח העותר את המינימרקט בימי שבת, למרות האמור בהיתר, החל לקבל קנסות מפקחי המשיבה, בגובה 660 ₪ הקנס. ביום 14.3.2007 פנה העותר לאגף לרישוי עסקים בעירייה וביקש לקבל היתר מיוחד להפעלת המינימרקט בשבת וזאת לאור מיקומו בטיילת המהווה אזור תיירותי הומה אדם (נספח ד לעתירה). למחרת היום, ביום 15.3.2007 התקבלה תשובת אגף רישוי עסקים בעירייה לפיה: "פנייתך התקבלה. אין כל אפשרות לתת היתרי פעולה בשבת על פי חוק העזר של תל אביב. על העסק להיות סגור בשבת" (נספח ה' לעתירה). ביום 27.3.07 פנה העותר בשנית, באמצעות בא כוחו, לראש עיריית תל אביב בבקשה להתיר לו את פתיחת המינימרקט בשבת (נספח ו' לעתירה). פנייה זו לא נענתה. לאור האמור הוגשה העתירה שלפני. טענות העותר טענתו העיקרית של העותר היא כי חוק העזר מכוחו נאסר עליו לפתוח את חנותו בשבת ושמכוחו מוטלים עליו קנסות בגין פתיחה בשבת, הוא חוק המנוגד לחוקי היסוד וחוק הפוגע פגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית בחופש העיסוק של עותר ושל אחרים כמותו. סעיפים 249 (20) לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת העיריות") מסמיך את הרשות המקומית להסדיר פתיחתם וסגירתם של עסקים, וסעיף 249 (21) מתיר לעירייה להפעיל סמכותה כאמור בנוגע לימי מנוחה "בתחום שיפוטה או בחלק ממנו" ו"בהתחשב בטעמים שבמסורת הדתית". סעיף 2 לחוק העזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) התש"ם-1980 (להלן:"חוק העזר") קובע את סוגי העסקים שפתיחתם מותרת בשבת. לאמור, חוק העזר מבחין בין סוגי עסקים שונים לעניין פתיחתם בימי מנוחה. לעסק מסוג "בתי קפה" מותרת עקרונית פתיחתם בשבת ואילו לעסקים מסוג "חנות", חל איסור גורף על פתיחתם בשבת ולא ניתן לקבל היתר מיוחד לפתיחתם. קרי, האבחנה בין העסקים השונים נקבעת על פי סוג השירות אותו הם מעניקים לציבור, ללא קשר למיקומם הגיאוגרפי, למרות שסעיף 249(21) לפקודת העיריות מסמיך את הרשות להפעיל סמכותה בנוגע לפתיחתם וסגירתם של עסקים "בתחום שיפוטה או בחלק ממנו" ולחוקק חוקי עזר ספציפיים המתייחסים לאזורי שיפוט מסוימים בה, תוך התחשבות בצרכים שונים של אוכלוסיות שונות המתגוררות באזורים שונים ברחבי העיר בתחום שיפוטה. לחיזוק טענתו זו מביא העותר את דברי כב' השופטת דורנר: "תכליתו של חוק המנוחה היא אפוא כפולה: ראשית, הוא מקיים את הזכות הסוציאלית ליום מנוחה שבועי, שלאכיפתה אף נדרשת יצירת פרהסיה של מנוחה... שנית, החוק נועד לשמור על צביונה של מדינת ישראל כמדינה יהודית תוך "התחשבות ברגשות הדת, שהם נחלתם של חוגים רחבים בציבור..." (דברי השופט ברנזון בע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל [4], בעמ' 362). תכלית כפולה זו משרתת מטרה ציבורית שהגשמתה מצדיקה לפגוע בחופש העיסוק, והיא אפוא תכלית ראויה... בענייננו איסור העבודה ביום מנוחה מגשים, ללא ספק, את תכליותיו, ועל-כן הוא עומד במבחן ההתאמה, ואילו שיקול-הדעת לתת היתרי עבודה בשבת, שניתן להפעילו, בין היתר, גם בשל הצורך של הציבור או חלקים מתוכו לקבלת שירותים בשבת, מאפשר למזער את הפגיעה. דוגמה למזעור זה ניתן למצוא בסעיף 249(20) לפקודת העיריות [נוסח חדש], המסמיך עירייה להסדיר פתיחתם וסגירתם של עסקים שונים, לרבות בתי קולנוע, מסעדות, תאטראות ומוסדות תרבות, בתחום השיפוט שלה או אף בחלק ממנו. הוראה זו מאפשרת לעיריות להתקין חוקי עזר המתירים פעילות ביום השבת בתחומי התרבות והבידור, בהתחשב בהרכב האוכלוסיה" (רע"פ 10687/0 הנדימן עשה זאת בעצמך בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (3) 1, 6-7 (2003). לפיכך, לטענת העותר, מרגע שחוק העזר אינו מבחין בין חנות לחנות ובין אזור לאזור ואוסר על כלל החנויות באשר הן ברחבי העיר לפתוח את עסקיהן בשבת, הוא פוגע פגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית בזכות יסוד של העותר לחופש העיסוק, ולפיכך אינו עומד בדרישות פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 4 לחוק יסוד:חופש העיסוק ובסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק העזר מתעלם מצרכי האוכלוסייה במקום בו מצוי המינימרקט לרבות צרכי התיירים. מדובר בהחלה שרירותית וגורפת של איסור פתיחה בשבת מבלי להפעיל שיקול דעת המסור לרשות. על הרשות לקבוע קריטריונים למתן היתר פתיחת חנויות בשבת על פי מיקומן הגיאוגרפי, התמהיל הדמוגרפי בסביבתן, סוג האזור-מגורים או בילוי וכדומה, ולא על בסיס סוג השירות אותן הן מעניקות בלבד. כך למשל קבעה עיריית בת ים בחוק העזר שלה בעניין פתיחת חנויות, קריטריונים המתחשבים באופי השכונה. זאת ועוד, במקום בו פועל עסקו של העותר אין שכונת מגורים ואין אוכלוסייה דתית או שומרת מסורת. מדובר בטיילת על חוף ימה של תל-אביב שאותה פוקדים בשבתות וחגים תושבים ומבקרים חילוניים וכן תיירים, ואלה נזקקים לשירותי החנות ונהנים מעובדת היותה פתוחה בשבת. לפיכך, על המשיב להתחשב באזור ובמיקומה הגיאוגרפי של החנות ולהתיר את פתיחתה בשבת. בהסתמך על אלה סבר העותר לתומו כי עיריית תל-אביב, המתהדרת בסיסמא של "עיר ללא הפסקה", תאפשר לו לפתוח את עסקו בשבת בשל מיקומו המיוחד באזור הטיילת בת"א, ובוודאי לא תטיל עליו קנסות בשל כך. טענה נוספת שמעלה העותר היא טענה לאכיפה בררנית וסלקטיבית של המשיבה את חוק העזר שלה לאור העובדה שעסקים דומים בסביבתו של העותר, שבעליהם אינם יהודים, קיבלו היתר מיוחד בהתאם לסעיף 2(ב) לחוק העזר להפעיל עסקיהם בשבת. ההיתר שניתן להם לפתיחה בשבת, אוסר על פתיחת העסק ביום ראשון. ואולם, בפועל, העסקים פתוחים 7 ימים בשבוע באין מפריע ומבלי שייקנסו על כך. על העירייה לאכוף את חוק העזר באופן שוויוני ולא באופן מפלה על רקע מוצא ודת. טענות המשיבה-עיריית תל אביב לטענת העירייה, העתירה מכוונת לכפות על המשיב ליתן בידי העותר היתר לפתוח את עסקו, מרכול למכירת מוצרי מכולת, מוצרי מזון קפואים וירקות, בשבת. ככלל, סמכותה של העירייה להסדיר פתיחתן וסגירתן של חנויות, בתי עסק ובתי עינוג, לרבות בימי המנוחה, מוסדרים בסעיף 249(20) לפקודת העיריות ובסעיף 249(21) אשר הוסף לפקודה בשנת 1990 (בחוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א-1990) ובו הסמכה מפורשת לעיריות להתקין חוקי עזר לשמירה על הסטטוס קוו הדתי. הסמכות שמוקנית לעירייה היא סמכות שבשיקול דעת (לעניין זה מפנה המשיבה לבג"צ 5073/91 תיאטראות ישראל בע"מ נ' עיריית נתניה פ"ד מז (3) 192 (1993)). במטרה לשמור על איזון בין אינטרסים ראויים, רשאית העירייה להבחין, במסגרת חוקי העזר שלה בעניין פתיחת עסקים בימי המנוחה, בין עסקים שונים ותוך התחשבות בהרכב האוכלוסייה, ולהפעיל סמכותה בתום מתחם אפשרויות סבירות. על בית המשפט להתערב בשיקול דעתה רק מקום בו לוקה החלטתה בחוסר סבירות מהותי. כאשר עסקינן בהיתר לפתיחת עסקים בשבת, יש לאזן בין פגיעה ברגשות הציבור הדתי לבין אינטרס בעלי העסקים להפעיל את עסקיהם בשבת (לעניין זה מפנה המשיבה לבג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל פ"ד נא (2) 509 (1997)) . פתיחתן וסגירתן של חנויות בתל אביב-יפו מוסדרת הן בחוק העזר והן בהחלטה 534 של מועצת העירייה מתאריך 1.12.1996 שעניינו "היתרים לפתיחת עסקים בשבתות ביפו" (נספח א' לתשובה לעתירה). עיון באלה מראה כי ההסדר שנקבע בהם, קרי, איסור כללי על פתיחת חנויות בימי המנוחה והתרת הפתיחה כחריג באזורים שעיקר תושביהם אינם יהודיים, יוצר את האיזון הנדרש בין כלל האינטרסים הרלוונטיים- אינטרסים סוציאליים-חברתיים; אינטרסים המשקפים את אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה; ואינטרסים של היחיד לחופש העיסוק. העירייה לא רואה בעסקים ובחנויות "נותני שירות" ולא מבחינה ביניהם על פי סוג השירות אותו הם נותנים, כפי שטוען העותר, כי אם מבחינה ביניהם על פי אופיים מהותם ופעילותם העסקית ורואה עצמה סוברנית בבחירת השיקולים שעל פיהם ניתנים היתרים לפתיחת חנויות בשבת. בענייננו, לעותר ניתן רישיון עסק לצמיתות וכן היתר מיוחד לפתיחת עסקו עד השעה 02:00 לפנות בוקר (במקום עד השעה 19:00 בערב), וזאת בהתחשב במיקומו. ואולם, בהיתר צוין מפורשות כי אינו מתיר פתיחת החנות בשבתות ובמועדים ולכן לא ברורה תמיהתו של העותר על כך שמשפתח את עסקו בשבת, הוטלו עליו קנסות. זאת ועוד, משך שנים בהן הפעיל העותר את עסקו, לא הגיש בקשה להיתר לפתיחת עסקו בשבת ולא פנה אל המשיבה בבקשה לבטל את הקנסות שהושתו עליו, או בבקשה להישפט על העבירות שבגינן הוטלו הקנסות. בקשה לפתיחת החנות בשבת הוגשה לראשונה ביום 14.3.2007 עת פנה העותר לאגף לרישוי עסקים בעירייה ואילו הבקשה לביטול הקנסות החלוטים הועלתה לראשונה בעתירה זו. לעניין טענת העותר בדבר האכיפה הבררנית בה נוקטת העירייה ביחס לחנויות נוספות הנמצאות בשכנות לעסקו של העותר, טוענת העירייה כי מדובר בטענה בעלמא לאור העובדה שהעותר לא הניח כל תשתית עובדתית ולא הציג כל ראיה המבססת טענתו זו ומעולם לא פנה העותר בבקשה למשיבה להמציא לו רשימת עסקים נוספים בסביבתו שנקנסו משפתחו את עסקם בניגוד להיתר שניתן להם. הנטל להוכחת טענת אכיפה סלקטיבית מוטל לפתחו של הטוען לו. (לעניין זה מפנה המשיבה לבר"מ 7515/07 גלינה בר בע"מ נ' ראש עיריית תל אביב-יפו מר רון חולדאי [לא פורסם] (5.9.2007)). לאור האמור, טענת המשיבה היא כי לא נפל פגם בהחלטתה ואין זה המקום להתערב בשיקול דעתה מקום בו שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים, איזנה ביניהם ובהתאם קבעה הסדרים לפתיחתן וסגירתן של חנויות בימי המנוחה. דיון הדיונים בתיק זה נדחו מספר רב של פעמים על מנת לאפשר לצדדים ניהול מו"מ לפשרה ואולם משזו לא צלחה, נדרשתי לפסק הדין. לאחר ששמעתי את הצדדים וקראתי את כתבי הטענות על צרופותיהן, מצאתי כי דין העתירה להידחות. המסגרת הנורמטיבית סעיפים 249 לפקודת העיריות מונה רשימה ארוכה של סמכויות הנתונות בידי העירייה. סעיפים 249 (20) ו- 249 (21) לפקודת העיריות עוסקים בסמכויותיה של עירייה בעניין "פתיחתן וסגירתן של חנויות" וזו לשונם: "(20) להסדיר פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי-מלאכה, מסעדות, בתי-קפה, בתי-תה, בתי-משקה, מזנונים, קנטינות ומוסדים אחרים כיוצא באלה, ושל בתי-קולנוע, תיאטרונים ומקומות אחרים של עינוג ציבורי או של סוג פלוני מהם, ולפקח על פתיחתם וסגירתם, ולקבוע - בלי לפגוע בכללותה של הסמכות - את שעת פתיחתם וסגירתם ביום פלוני; אלא שתקפה של פיסקה זו יהא בכפוף לכל פטור שהשר יורה עליו בצו; (21) עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית ולגבי יום תשעה באב; "ימי המנוחה" - כמפורט בסעיף 18א לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, לענין זה, שבת ומועדי ישראל - מכניסת השבת או המועד ועד צאתם; "יום תשעה באב" - כמשמעותו בחוק איסור פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (הסמכה מיוחדת), התשנ"ז-1997; סעיף 2 לחוק העזר שכותרתו "שבת ומועדי ישראל" קובע כדלקמן: "2. (א) בכפוף לאמור בסעיפים קטנים (ג), (ד), ו-(ה) לא יפתח בעל חנות או בית קפה את עסקו ולא יחזיקו פתוח בימי שבת ומועדי ישראל אלא בהיתר מיוחד של המועצה, כאמור בסעיף קטן (ב). המועצה רשאית להעניק היתר מיוחד, אם הוכיח הבעל שאינו יהודי וכי הוא סוגר את עסקו בכל יום מנוחה שבועי של עדתו; היתר כאמור יכול להינתן בתנאים כפי שתמצא המועצה לנכון. (1) בעל בית קפה, פרט לבר ועסק לממכר גלידה, רשאי לפותחו בימי שבת ומועדי ישראל פרט ליום הכיפורים ולהגיש ארוחות ללקוחותיו, בתוך הבניין שבו מצוי העסק...." לא בכדי העניק המחוקק בסעיף 250 לפקודת העיריות סמכות רחבה שבשיקול דעת למועצת העירייה להתקין חוקי העזר החלים בתחום שיפוטה, וזאת על מנת לאפשר לה לבצע את הדברים אותם היא נדרשת ו/או מוסמכת לעשות בהתאם לפקודת העיריות. ההנחה היא שהעירייה היא זו אשר מיטיבה לדעת את הצרכים המגוונים של תושביה ההטרוגניים ואף מכירה מקרוב את המרקם הדמוגרפי הספציפי בשכונות שונות בעיר, ולכן ראוי שהיא זו שתחוקק חקיקת משנה בעלת אופי מקומי. בית המשפט ימעט להתערב בהפעלת שיקול דעת זה אלא מקום בו מגיעה החלטת הרשות לידי אי סבירות קיצונית או שנפל בה פגם מנהלי מהותי אחר. כך נפסק לעניין הארנונה וכך גם בענייננו (לעניין זה ראה בג"ץ 1355/93 ועד מעקב לענין ארנונה ירושלים נ' ראש עיריית ירושלים [לא פורסם] פסקה 4 (27.1.94); ע"א 565/00 עיריית קריית אתא נ' אדוארד חרס ואח' פ"ד נו (3) 784, 787-788; ע"א 6514/96 חניון המרכבה חולון בע"מ נ' עיריית חולון פ"ד נג (1) 390, 400; בג"צ 764/88 דשנים וחומרים כימיים בע"מ נ' עיריית קריית אתא פ"ד מו (1) 793, 803)). חיזוק לדברים אלה ניתן למצוא בעמדת היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהוגשה בתיק ביום 4.3.09 ולפיה: "...5. מדיניות הפתיחה והסגירה של עסקים בשבת מסורה לשיקול הדעת של הרשות המקומית. הסמכת הרשות המקומית בהקשר זה יסודה בתפיסה, כי האיזון בין האינטרסים בשמירת אופיו של יום השבת כיום מנוחה, שהינו בעל מאפיינים לאומים וסוציאליים כאיד, לבין מתן אפשרות לפעילות כלכלית מסוימת (תוך אבחנה אפשרית בין סוגי פעילויות מסחריות), נתונה לרשות המייצגת את תושבי המקום. בידה לקבוע את אופיו של יום השבת והמנוחה בתחומה, בשים לב למכלול שיקולים רלוונטים, ובהם גם שיקולים של הרכב האוכלוסייה, טעמים שבמסורת דתית, שיקולים חברתיים, לאומיים וציבוריים בדבר אופיו הראוי של יום המנוחה ועוד. במסגרת זו חוקק חוק העזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), התש"ם-1980, הקובע את האיזון שעירית ת"א בחרה בו לעניין פתיחה וסגירה של עסקים בימי שבת וימי מנוחה. בנסיבות העניין, ונוכח האמור לעיל, היועץ המשפטי לממשלה אינו רואה מקום להתייצבות בהליך הנדון". עמדתו זו של היועץ המשפטי לממשלה מחזקת את הטענה לפיה רשות המקומית היא המיטיבה לדעת ולהכיר מקרוב את צורכי התושבים בתחום שיפוטה, ולפיכך הוענקה לה סמכות רחבה שבשיקול דעת לאזן בין האינטרסים המתנגשים באמצעות התקנת חוקי עזר בתחומה. בהתאם לסמכותה זו שבשיקול דעת ניאותה העירייה ליתן לעותר היתר לפתיחת המינימרקט מעבר לשעות המקובלות קרי עד 02:00 לפנות בוקר, תוך התחשבות במיקומה של החנות ובהיות האזור הומה גם בלילות, ואולם סירבה ליתן לו היתר לפתיחת המינימרקט בימי המנוחה קרי בשבת, וזאת בהסתמך על הקבוע בסעיף 2 לחוק העזר לפיו רשאית מועצת העיר ליתן היתר לפתיחת חנויות בשבת רק בתנאי שבעל החנות אינו יהודי והוא סוגר את חנותו ביום המנוחה של עדתו. העותר מבקש מבית המשפט להתערב בהחלטתה זו של הרשות ולקבוע כי יש ליתן לו היתר פתיחה בשבתות. לא מצאתי כי יש מקום לבית המשפט להתערב בהחלטה זו. בעניין פתיחתם וסגירתם של עסקים בשבת, קבעתי במקום אחר כי "המשיבה מוסמכת, אם כן, להגביל הפעלת עסקים לאחר כניסת השבת. כאשר המשיבה מפעילה את המבחן הנורמטיבי הכללי עשוי להיווצר מתחם של אפשרויות אשר כל אחת מהן מקיימת כדין את אמת המידה הרצויה. הבחירה בין אפשרויות אלה תעשה על ידי הרשות המוסמכת, ולא על ידי בית המשפט. (ראה בג"צ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מה (4) 683.) ככלל אין בית המשפט נוטה להחליט במקום הרשות המוסמכת, אלא אם כן ההחלטה לוקה בחוסר סבירות מהותי. (ראה בג"צ 5931/04 מזורסקי נ"י מדינת ישראל - משרד האוצר, פ"ד נט (3) 796, בג"צ 4585/06 ועד משפחות הרוגי אוקטובר 2000 ואח' נ' השר לביטחון פנים ואח', תק-על 2006 (4) 466). הרשות מחויבת לתת דעתה למכלול השיקולים ולאזן בין השיקולים, כדי להגיע להחלטה ראויה, איזון אינטרסים זה הוא כלי מרכזי לביקורת שיקול הדעת המנהלי שהופעל וסבירותו. (יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב, תשנ"ו, ע"מ 769)" (עת"מ 1882/06 אסף ניר נ' עיריית הרצליה (תל-אביב-יפו), 05/07/2007)). דברים אלה נכונים גם בענייננו. האיזון שקבעה העירייה בדמות ההסדר שחוקקה במסגרת הוראות סעיף 2 לחוק העזר ויישומו בעניין עסקו של העותר, היא החלטה המצויה באותו מתחם סבירות שבגדרו לא יתערב בית המשפט בהחלטה, גם לו סבר אחרת. הטענה הראשונה שמעלה העותר כנגד חוק העזר היא טענה מתחום המשפט החוקתי. לשיטתו חוק העזר אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה. תקיפת תקפותו וחוקיותו של חוק אינה נעשית באמצעות עתירה מנהלית ואינה בסמכותו של בית משפט לעניינים מנהליים, הגם שחוק העזר חוקק כבר בשנת 1980 ואנו מצויים למעלה משלושה עשורים לאחר מכן. מעבר לנדרש אציין כי חופש העיסוק, ככל זכות חוקתית אחרת, היא זכות יחסית שיש לאזנה אל מול זכויות אחרות ואינטרסים מתנגשים, לטובת כלל הציבור. סעיף 7 (ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 קובע כי יום המנוחה ליהודים הוא יום שבת. סעיף 2 לחוק העזר קובע כי בעל חנות לא יפעיל את עסקו בשבת. נראה כי שני החוקים עומדים בדרישות פסקה ההגבלה לפיה ניתן לפגוע בזכות לחופש העיסוק באמצעות חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית; שחוקק לתכלית ראויה- שמירה על יום מנוחה והתחשבות ברגשות הציבור הדתי וציבור שומרי המסורת; והוא פוגע במידה שאינה עולה על הנדרש- העותר נהנה מפתיחת חנותו 6 ימים בשבוע ואף בשעות הקטנות של הלילה, וכל שנמנע ממנו הוא פתיחה עסקו בשבת, יום המנוחה. לעניין טענות העותר כנגד סיווג העסקים שעשתה המשיבה בחוק העזר, לא מצאתי שיש מקום להתערב בשיקול דעתה מקום בו סברה כי בתחום שיפוטה אלה הם השיקולים הרלוונטיים על מנת להחליט אם עסק יהא פתוח בשבת אם לאו, תוך מציאת האיזון העדין שבין צרכיהם של שומרי הדת והמסורת מחד ובין חופש העיסוק של בעלי העסקים המבקשים למקסם רווחיהם מאידך. במיוחד נכון הדבר מקום בו ההסמכה הראשית של הרשות המקומית בסעיף 249 (21) לפקודת העיריות מורה לה מפורשות להפעיל סמכותה "בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית". בהקשר זה נאמר: "הנה-כי-כן, התחשבות ברגשות הדת - שאינה מגיעה כדי כפייה דתית - היא "שיקול כללי", שניתן להתחשב בו בהפעלת סמכות שלטונית... ההתחשבות ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי הוכרה בעבר - כחלק מתכליתו הכללית של דבר חקיקה - שכן היא התיישבה עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. התחשבות זו מקבלת עתה חיזוק נוסף, בהיותה מתיישבת עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. אכן, ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ירדו כרוכים יחד. שניהם עקרונות חוקתיים. לשניהם מעמד חוקתי. שניהם משמשים לפרשנותו של הדין החדש והישן גם יחד... כפי שראינו, מקום שאין בו כפייה דתית, פגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של אדם או של חבר בני-אדם היא שיקול רלוונטי בהפעלת סמכות שלטונית. היא חלק מהתכלית הכללית של דבר החקיקה המעניק את הסמכות השלטונית. עם זאת, אין לשכוח, כי התחשבות ברגשותיו הדתיים של פלוני עשויה לפגוע בזכות אדם של אלמוני. היא עשויה לפגוע גם ברגשותיו (הדתיים או האחרים) של הזולת. היא יכולה לפגוע באינטרסים אחרים שלו. היא עשויה לפגוע במטרות אחרות - ובהן מטרות מרכזיות - המונחות ביסוד השימוש בסמכות השלטונית. נמצא, כי השיקול של פגיעה ברגשות הדת אינו עומד בבדידותו. יש לעמת אותו כנגד שיקולים אחרים - של הפרט ושל הכלל - אשר הרשות השלטונית צריכה להתחשב בהם. יש לאזן בין השיקולים הנוגדים. איזון זה, אם ראוי הוא, מוביל למסקנה, כי ההחלטה הינה סבירה. סבירות ההחלטה משמעותה איזון ראוי בין השיקולים הרלוונטיים" (בג"ץ 5016/96 ליאור חורב נ' שר התחבורה ואח', פ"ד נא (4) 1, 36-37 (1997)). דברים אלה נכונים לעניין האיזון שעשתה הרשות בענייננו וסבירות החלטתה. לעניין בקשתו של העותר מבית המשפט כי יורה למשיבה לבטל את הקנסות שהושתו עליו הרי שבקשה זו מועלית לראשונה במסגרת עתירה זו והעותר לא הפנה בקשתו לעירייה קודם להגשת העתירה, וממילא אין החלטה של העירייה בנדון. בהיעדר החלטה מנהלית הנתקפת בעתירה, בקשה זו נעדרת עילה מנהלית כאמור בסעיף 5 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 הקובע כי: "5.       בית משפט לענינים מינהליים ידון באלה - (1) עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה..." (ההדגשות אינן במקור-מ.ר.). הסנקציה היחידה שיכולה העירייה לנקוט בה כנגד מי שהפרו את חוק העזר שלה ופתחו עסק ביום המנוחה, הוא קנס, בהסתמך על סעיף 265 לפקודת העיריות לפיו נקבע שעסקינן בעבירת קנס. אין לעותר להלין אלא על עצמו שפתח את עסקו בשבת בניגוד להיתר שניתן לו. משבחר העותר להפעיל את עסקו בשבת ולהפר את הוראות החוק, אותו החוק אותו הוא תוקף בעתירתו, הרי שהוא ניצב בבית משפט זה בידיים "לא נקיות" ודי בכך על מנת לדחות את העתירה ולסרב ליתן לו סעד. לעניין טענת האפליה שמעלה העותר והאכיפה הבררנית שמבצעת המשיבה, הרי שכדי לבסס טענת אפליה יש להוכיח כי בתי עסק דומים באותו אזור זכו ליחס שונה מהיחס לו זכה העותר מהעירייה, וזאת באופן שיטתי ומגמתי. גם אם יוכח כי לא כנגד כל העסקים מתבצעת אכיפה מלאה, הרי שכבר נקבע שאכיפה חלקית אינה בהכרח פסולה וזאת בהתחשב בכך שבידי הרשות עומדים אמצעי אכיפה ותקציבי אכיפה מוגבלים, ואינה יכולה להימצא בכל מקום ובכל שעה. אכיפה תיחשב פסולה מקום בו האכיפה הבררנית מתבצעת מתוך שיקולים זרים או מתוך שרירותיות או מתוך מטרה פסולה (ראה לעניין זה בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע פ"ד נג (3) 298, 304 (1999) להלן:"פרשת זקין"); בג"ץ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נד(1) 112, 124-125 (2000)). טענת אכיפה מפלה היא טענה עובדתית הנסמכת על השוואת נתונים. על העותר הטוען לאכיפה בררנית היה להוכיח בראיות טענתו זו, ולהראות כי במתכוון ובאופן שיטתי לא נאכף החוק על בעלי חנויות שאינם יהודיים בסביבתו, וכי הדבר פוגע בפרנסתו. העותר לא עשה כן. בהקשר זה נקבע: "רשות מינהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית, ולכן הוא מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך חזקה זאת. הדעת נותנת כי רק במקרים נדירים ניתן יהיה להפריך את החזקה ולהוכיח אכיפה בררנית... גם במקרה שבו קיים חשד בדבר אכיפה בררנית, בדרך-כלל קיים קושי להוכיח כי הרשות המינהלית הפעילה את הסמכות לאכוף את החוק על יסוד שיקול זר או להשגת מטרה פסולה" (פרשת זקין, שם, עמ' 307; ראה גם ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (5) 193, 201 (2005)). בסיכומיו ציין העותר את פסק הדין שניתן על ידי כב' השופטת גדות בעניין סיימון דוקה (עת"מ 2111/08) לחיזוק טענותיו. לא מצאתי כי יש בפסק דין זה כדי לסייע לעותר. שם עסקינן בעותר נוצרי שביקש היתר להפעלת עסקו בשבת ובתנאי שהעסק יהא סגור בימי ראשון. בקשתו סורבה על ידי העירייה. בית המשפט קבע כי בהתאם לחוק העזר, היתר כזה יכול להינתן או להיות מסורב אך ורק על ידי מועצת העיר ולא על ידי אחרים בעירייה, לרבות האגף לרישוי עסקים. משכך נקבע כי ההחלטה ניתנה בחוסר סמכות ושלא על ידי הפורום המוסמך. עוד נקבע שם כי מראיות שהציג העותר לרבות צילומים, נראית במפורש אכיפה בררנית של פקחי העירייה, שהטילו קנסות על חנותו של העותר אך לא על חנויות דומות הסמוכות לו, ואילו העירייה מצידה לא הציגה לבית המשפט הסבר מניח את הדעת לאכיפה בררנית זו. אין זה המקרה בענייננו בו לא הרים העותר את נטל ההוכחה הנדרש. סוף דבר מעבר לנדרש מצאתי לציין כי סעיף 2 לחוק העזר של המשיבה אמנם מנסה לשמר את הסטטוס-קוו בעיר ואוסר באופן גורף את פתיחתן של כלל החנויות בשבת, מבלי להבחין לעניין זה בין אזורי העיר השונים, למעט יפו. אני משאירה בצריך עיון האם לא ראוי ליתן בידי המועצה סמכות שבשיקול דעת, כמו זו המסורה לה בסעיף 2(ב) לחוק העזר, ליתן היתר מיוחד לפתיחת חנויות באזורים מסוימים ועל פי קריטריונים שייקבעו, ואף ליתן אותו בתנאים כפי שתמצא המועצה לנכון, גם מקום בו בעל החנות הוא יהודי. בענייננו, כל עוד לא שונה חוק העזר, על העותר ועל יתר בעלי חנויות, לציית לחוק העזר ככתבו וכלשונו. לאור האמור העתירה נדחית. בנסיבות העניין, יישא העותר בהוצאות המשיב ובשכר טרחת עורך דין בסכום של 15,000 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום מתן פסק הדין ועד יום התשלום בפועל. ניתן היום, י"א אדר תשע"ב, 05 מרץ 2012, בהעדר הצדדים. פתיחת עסקפתיחת עסק בשבתקנס