פסילת תצהיר לא מאומת הבקשה וטענות הצדדים 1. בפניי בקשה של המבקש (להלן: "שבו"), לעיין מחדש ולבטל את החלטתי בבקשה לעיכוב ביצוע מיום 1.1.12. בהחלטה זו, קבעתי כי הבקשה לעיכוב ביצוע נדחית ועיכוב הביצוע הארעי מיום 21.12.11 מתבטל. עם זאת, קבעתי, כי במידה ושבו יפקיד עד ליום 5.1.12, בקופת בית המשפט, סכום של 100,000 ש"ח במזומן או בערבות בנקאית, יעמוד בתוקפו צו עיכוב הביצוע מיום 13.12.11 שניתן על ידי בית משפט קמא (כב' השופט ר' וינוגרד), בכל הנוגע למסלעה שעל חלקת העירייה וזאת עד למתן פסק הדין בערעור נשוא הבקשה. בעקבות הבקשה לעיון מחדש, הוריתי ביום 5.1.12 על עיכוב החלטתי האופרטיבית בעניין ההפקדה עד להחלטה אחרת. 2. הנימוק המרכזי בפי שבו לבקשה לביטול ההחלטה, הינו שהמועד האחרון להגשת התגובה לתגובת המשיבה 1 (להלן: "חליב") לבקשה, אותה נדרש למסור, לפי לוח הזמנים שנקבע בהחלטה מיום 21.12.11. חל ביום 1.1.12. וההחלטה ניתנה ללא התייחסות לתגובה שהוגשה לטענתו במועד. לפיכך, לטענתו, הקביעה בהחלטת בית המשפט, לפיה התגובה לא נמסרה במועד היא שגויה ומצדיקה לכשעצמה את ביטול ההחלטה. לא-זו-אף-זו, לטענתו, ההסתמכות על חוסר התגובה האמור בהחלטה, כראיה לכך ששבו באי תגובתו, יצר מצג שאינו חולק על טענת חליב לגבי אי הגשתו של הסכם השיתוף הנטען עם עיריית ירושלים כראיה על ידו לבית משפט קמא, היא קביעה שגויה, דבר העולה, לטענתו, מהתגובה כפי שהוגשה ולפיכך מצדיק הדבר את ביטול ההחלטה. 2. לא-זו-אף-זו, שבו טוען, כי עצם מתן ההחלטה על סמך אותה הנחה שגויה היה בו כדי להביא לנעילת דעתו של בית המשפט ולפיכך ראוי שבית המשפט לא זו בלבד שיבטל את ההחלטה אלא שיפסול עצמו מהמשך הדיון בבקשה ויעבירו למותב אחר. עוד טוען שבו, כי בית המשפט, בהחלטתו, התעלם מן העובדה שחליב לא צרפה לתגובתה מיום 27.12.11 תצהיר מאומת כדין, אלא רק תצהיר לא מאומת ולפיכך, היה ראוי לפסול את תגובתה. 3. חליב, בתגובתה לבקשה, טוענת, כי תגובתה לבקשה לעיון מחדש, הועברה לשבו ביום 27.12.11. ולפיכך, המועד האחרון שבו רשאי היה שבו להגיש את תגובתו, על פי לוח הזמנים שנקבע בהחלטה מיום 21.12.11, היה 29.12.11. לטענתה, אי הגשת התצהיר המאומת בנלווה לתגובתה שנמסרה לשבו ולבית המשפט, נגרמה עקב השתהות שבו בהגשת בקשתו, זאת משום שהחלטת בית המשפט קמא בעניין הזיז ניתנה כבר ביום 9.11.11, והחלטה בעניין עיכוב הביצוע המותנה לגבי חלקת העירייה, ניתנה ביום 13.12.11. אולם שבו בחר להגיש את בקשתו רק ביום 21.12.11. עוד לדבריה, העדר אימות החתימה על גבי התצהיר שנחתם אך לא אומת, אינו מעלה ואינו מוריד מתוקפה של התגובה וכי מצופה היה שאם סבר שבו שהתצהיר איננו בגדר "תצהיר" היה עליו להודיע על כך לבית המשפט מיד עם קבלת התצהיר הלא מאומת. 4. חליב מוסיפה וטוענת, כי יש לדחות את בקשת שבו לגבי העברת הדיון בבקשה המקורית למותב אחר מטעמים של מראית פני הצדק. לדעתה, אילו סבר כך שבו היה עליו להגיש בקשה מסודרת לפסלות שופט ולא "להגניבה" לבקשה לעיון חוזר מבלי לבססה. לטענתה, בידוע שגם בית משפט של ערעור נוהג להחזיר בדרך שגרה לאותו מותב של הערכאה הדיונית עניינים מסויימים לצורך דיון מחודש, גם כשניתן על ידה פסק דין מלא, ומקל וחומר שלא צריכה להיות בעיה, כלשהי כאשר שופט המבטל החלטה שנתן, על פי בקשה לעיון מחודש, ייתן החלטה מחודשת באותה בקשה, וחזקה עליו שדעתו לא תנעל לאור ההחלטה המקורית וכי יוכל לתת את ההחלטה החדשה בפתיחות וללא היצמדות להחלטה הקודמת. 5. חליב טוענת עוד , כי לגוף העניין "הסכם השיתוף" הנטען נמסר לה אמנם במסגרת גילוי מסמכים, אולם לא הוגש כראיה לבית המשפט ולפיכך מנוע שבו מלהסתמך עליו בערעורו. דיון והכרעה 6. ראש לכל, בדונו בבקשה לעיון מחדש, על בית המשפט לבחון אם התקיימו תנאי תקנה 368 לתקנות סדר הדין האזרחי - שכותרתה "עיון מחדש". על פי אותה תקנה, רשאי בית המשפט, לבקשת בעל דין, לעיין מחדש בצו זמני שניתן, אם ראה כי הדבר מוצדק בשל נסיבות שהשתנו או בשל עובדות חדשות שנתגלו מאז מתן הצו או אם ראה כי מלכתחילה לא היתה הצדקה למתן הצו. 7. בנוגע לענייננו, דומה, כי החלופה אותה יש לבחון היא חלופת "העובדות החדשות שהתגלו". במקרה זה, מדובר בעובדה שתגובתו של שבו הוגשה לבית המשפט ביום 1.1.12 בשעה 14:24, לפי נתוני מערכת "נט המשפט". יצויין, כי בשל מגבלות טכנולוגיות של המערכת, כאשר מדובר בהגשה מרחוק, המערכת איננה מעדכנת מיידית את השופט בדבר הגשת הבקשה ולעיתים חולפות שעות ארוכות עד שתגובה או בקשה מופיעות כמשימה ב"סל המשימות" של השופט במערכת. 8. בנסיבות העניין, ניתנה ההחלטה ונחתמה בשעות הערב של יום 1.1.12 ובית המשפט ראה את התגובה שהגיש שבו ביום 2.1.12. עובדה זו, אין לזקוף לחובתו של בעל הדין שהגיש את התגובה, במיוחד לאור ההפניה של ב"כ שבו לדברי ההסבר הנמסרים למשתמשים במערכת ,לפיהם הגשה מרחוק ביום מסוים יכולה להתבצע עד השעה 23:59 של אותו יום. ייתכן שבהינתן אופן הפעולה של המערכת כיום, בכל הנוגע לכתבי בית דין ומסמכים המוגשים בהגשה מרחוק וכל עוד לא נקבעו סדרי דין ספציפיים בתקנות המביאים בחשבון את נתוניה הטכנולוגיים של המערכת ואת אופן פעולתה, ראוי שבית המשפט ייקח ,במקרים המתאימים, נתונים אלה בחשבון וימתין פרק זמן מסוים עד למתן החלטה בבקשה, בהתחשב באפשרות שמסמך נדרש שהוגש בשעות אחה"צ או הערב של יום פלוני, באמצעות הגשה מרחוק, יתגלה לעיני בית המשפט רק למחרת היום. זאת מתוך הנחה שאין מצפים מבית המשפט להיות צמוד למסך המחשב במשך 24 שעות ביממה. 9. כיוון שכך, סבורני, כי יש בעובדה שתגובת שבו לתגובת חליב הוגשה ביום 1.1.12 משום עובדה חדשה שנתגלתה לבית המשפט מאז מתן ההחלטה ולפיכך מצדיקה עיון בה מחדש, בהתחשב בטענותיו של ב"כ שבו, אשר נכללו באותה תגובה. 10. באשר לטענת הפסילה הכלולה במסגרת הבקשה לעיון מחדש מיום 1.1.12, אינני סבור שיש בה ממש. מדובר בהכרעה עובדתית שהתבססה על מצג דיוני שהיה קיים בפני בית המשפט בעת מתן ההחלטה ולאחר שינויו של המצג, חזקה על בית המשפט שיכריע באותו עניין בהתחשב במכלול הנסיבות והנתונים המונחים בפניו כיום. בא-כוחו של שבו לא הצביע על כל טעם ממשי מתחום דיני הפסלות שיש בו כדי להצדיק את העברת ההחלטה בבקשה לידי מותב אחר. יצוין, כי על פי הפסיקה, גם כאשר על בית המשפט מוטל להכריע בעניין שנתן בו הכרעה מוקדמת, אין בכך כדי לגרום -מניה וביה - לפסילתו של בית המשפט, כך למשל כאשר נדרש בית המשפט להכריע בהליך עיקרי לאחר שדן בהחלטת ביניים. על בעל הדין הטוען לפסלות, במקרה כזה, להראות כי מאותה החלטה מוקדמת או מנסיבות אחרות עולה חשש ממשי למשוא פנים, במובן זה שדעתו של היושב בדין "ננעלה", כך שניתן לראות בהליך כולו "משחק מכור" (ראו: א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה עשירית, תשס"ט-2009 [להלן: "גורן"], בעמ' 687 והאסמכתאות שם). בענייננו, לא הצביע ב"כ שבו על ביסוס עובדתי לחשש כזה. הכרעתו של בית המשפט בנקודה האמורה התבססה, בין היתר, על ההנחה, שהתגובה מטעם שבו לא הוגשה במועד. משהוברר עניין זה, אך ברור שתוקפו של אותו נימוק פג, ובית המשפט לא יבסס עליו את החלטתו ויתעלם ממנו כליל כאילו לא היה. 11. לא-זו-אף-זו, הלכה היא כי על מנת שתתגבש עילת פסלות, יש צורך בחשש ממשי למשוא פנים במובנו האובייקטיבי. אין די בתחושה סובייקטיבית של בעל דין כי בית המשפט נוטה או עלול לנטות נגדו בשל אמירה או החלטה קודמת (ראו: ע"פ 3374/09 אברהם פקירי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.5.2009); ע"פ 1479/07 נומדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.3.2007); ע"פ 6947/06 שפי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.11.2006). מעבר לכך, צודקת ב"כ חליב בטענתה כי מעצם האפשרות שניתנה לבית המשפט בתקנות סדר הדין לעיין מחדש בהחלטה קודמת שנתן כסעד זמני, סמכות שאותה מבקש ב"כ שבו להפעיל בעניין שבפנינו, והסמכות מוקנית לאותו מותב ולא למותב אחר, עולה כי המותב שנתן את ההחלטה, לא רק שאיננו מנוע אלא שהוא גם מחויב לדון בבקשה ולהכריע בה, תוך ציפייה שיעשה כן בפתיחות ומבלי שדעתו ננעלה. 12. יש טעם רב בטענתו הדיונית של ב"כ שבו, כי ב"כ חליב הגישה את תגובתה ללא תצהיר מאומת כדין, במועד, ומכאן שיש קושי ממשי להתייחס לתגובתה כפי שהוגשה. יצוין בהקשר זה, כי חליב הגישה את התצהיר המאומת, ללא קבלת רשות, רק ביום 2.1.12, לאחר שניתנה ההחלטה הקודמת, וזאת כ"הודעה לבית המשפט". דבר זה יוצר רושם של ניסיון לבצע "מקצה שיפורים", לאור הנאמר בתגובת שבו. ככל שהיה לחליב קושי להחתים את המצהיר על תצהירו, יכולה הייתה להגיש לבית המשפט בקשה להארכת מועד להגשת תצהיר. משלא הוגשה תשובה מאומתת בתצהיר, קיים קושי משמעותי להידרש לה, ככל שנדרש אימות של עובדות המשמשות יסוד לתשובה. (ראו סעיף 15 לפקודת הראיות וכן גורן שם, בעמ' 475-476 וכן בעמ' 756-757). עם זאת, נאמר בספרו של השופט גורן, בכל הנוגע לבקשה שהוגשה ללא תצהיר מאמת , כי ככל שהעובדות עליהן מתבסס הצד הטוען עולות מהבקשה ומהמסמכים המצורפים לה או ממסמכים אחרים אשר הונחו בפני בית המשפט, אין צורך בתצהיר וניתן ליתן החלטה בבקשה גם ללא תצהיר. לטעמי יפים הדברים גם לגבי תגובה שאינה נתמכת בתצהיר, ככל שהטענות הנטענות בה נסמכות על עובדות העולות מהבקשה, מהמסמכים המצורפים לתגובה או לבקשה וכן ממסמכים אחרים המונחים בפני בית המשפט. מקל וחומר אמורים הדברים בבקשה מן הסוג הנדון, המהווה למעשה ערעור על החלטת הערכאה הדיונית באותו עניין. במקרה כזה, עצם פסילת התגובה אינו מוביל אוטומטית לקבלת הבקשה ועל בית המשפט לבחון באופן עצמאי האם הטעמים בהן נתלה המבקש, לנוכח מכלול העובדות המוכחות והמסמכים המונחים לפניו, מצדיקים את מתן הסעד המבוקש. 14. עוד יצוין, כי שבו עצמו בבקשתו לבית משפט זה צירף, בין היתר, כנספח ד' לבקשה, את תגובתה של חליב לבקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה לבית משפט השלום, שלגביה לא הועלתה כל טענה דיונית. בתגובה זו הופנה בית המשפט קמא לקביעתו הוא שהטענה שהמסלעה על חלקת העירייה הוקמה בהיתר, דינה להדחות, בין היתר, משום שהעד מטעם שבו, (בנו של המבקש), הודה במפורש כי על פי ההיתר, המסלעה אמורה היתה הלבנות על שטח חלקה 184 ולא לבלוט מעבר לכך. בית המשפט קמא גם קבע, כי ההנחה לפיה מתן רשות לבנות קיר תמך או מסלעה כוללת בחובה את האפשרות לפגוע בזכות הקניין של בעל חלקה אחרת, מנוגדת לדיני הקניין. עוד הוסיף באותו עניין, כי כל הנחה לפיה במתן היתר לבניית קיר תמך התכוונה הועדה (הועדה המקומית מ"ה) להעניק זכויות לאדם פרטי על מקרקעי עירייה מנוגדת לכללי המשפט המינהלי. 15. ב"כ שבו איננו מסביר בבקשתו כיצד ניתן להתגבר על קביעות אלו. יצויין כי מהמסמכים שצורפו לתצהיר הנספח ל"תשובה לתגובת המשיבה 1", מיום 1.2.12 לא ניתן, לכאורה, ללמוד על קיומו של הסכם שיתוף במקרקעין בין שבו לבין העיריה המאפשר הקמת מסלעה על גבי חלקה 217 ,הסכם שלו טוען כיום ב"כ שבו, וגם הבקשה המצורפת להיתר הבנייה,שלה לפי הנטען ניתנה הסכמת העיריה, מתייחסת ,על פניה, לחלקה 184 ולא לחלקה 217. זאת ועוד, גם מהתצהיר שצורף לאותה תשובה והוגש על פי הנטען לבית המשפט קמא, לא עולה במפורש קיומו של הסכם השיתוף הנטען . עוד טוען בא כוח שבו,בתמיכה לטענותיו, כי אותו סכם השיתוף הומצא לחליב, לפי בקשתה, בהתאם להחלטת בית המשפט קמא מיום 5.9.10 ולפיכך הפך לחלק מחומר הראיות המוסכם . לתצהירו התומך בטענה מצרף שבו החלטה מיום 5.10.11 של בית משפט קמא, לפיה העתק מהסכם השיתוף בנוגע "לחלקה 1" יועבר לב"כ התובעת בתוך 21 יום . כמו כן, מצורף מכתב של ב"כ שבו מיום 16.9.10 המופנה לב"כ חליב, לפיו "רצ"ב בהסכם שיתוף בנוגע לחלקה 1 בגוש 30285". יצוין, כי המסמכים האמורים אינם מבהירים את הקשר בין "חלקה 1" לבין חלקה 217 הנדונה וגם אינם מצרפים בנספח את הסכם השיתוף האמור. עוד יצוין כי בית המשפט קמא התייחס בפסק דינו, בפסקה 39,לטענה בדבר תחולתו של היתר הבנייה שניתן לגבי חלקה 184 על חלקה 217 ודחה אותה. בפסק הדין עצמו אין זכר להסכם השיתוף או לטענות הצדדים לגביו ואין כל אסמכתא לכך שהוגש כראייה. עוד יש לציין, וזה נתון מרכזי בעיניי, לצורך ההכרעה במחלוקת שביו הצדדים במסגרת בקשה זו , כי בפרק בכתב הערעור שהגיש שבו ,בנוגע להכרעת בית המשפט קמא בסוגיית חלקת העירייה, בסעיפים 28-33, שעליו נסמכת הבקשה לעיכוב הביצוע, שבו כלל איננו טוען כי הבניה בחלקה 217 נעשתה על סמך הסכם שיתוף עם עיריית ירושלים, וכלל אינו מזכיר קיומו של הסכם כזה. אין לשלול אפשרות ששבו יגיש בהמשך בקשה להרכב שידון בערעור, לתיקון כתב הערעור ולהוספת ראיה בעניין. אולם, כל עוד הודעת הערעור הקיימת היא זו המונחת לפניי, שבו מנוע, בשלב זה, מלהעלות כל טענה הנוגעת להסכם השיתוף. 16. לאור האמור לעיל ולאור הערכתי כי סיכויי ערעורו של שבו בנקודה זו וכן לגבי עניין הזיז שבחלקת חליב אינם גבוהים, הרי לפי עקרון "מקבילית הכוחות" ,לשיקולי מאזן הנוחות בעניין זה, ככל שהם נוטים לטובת שבו, יש משקל מועט. לפיכך, סבורני כי הפיתרון שמצא בית המשפט קמא, בדחותו את הבקשה לעיכוב פינויה של המסלעה על גבי הזיז ובהתנותו את עיכוב פינויה של המסלעה בחלקת העירייה בהפקדה כספית, הינו פתרון ראוי. זאת משום שלטענת שבו עצמו עלות הפינוי של המסלעה, בשל המגבלות ההנדסיות להן הוא טוען, עולה על 100,000 ₪. לפיכך, הסכום שנקבע, כפי שציינתי בהחלטתי הקודמת, מהווה מענה ראוי לאפשרות, כי הערעור יידחה, אך הוראת הפינוי שבפסק הדין לא תמומש על ידי שבו, שאז תעמוד לחליב ערובה מספקת לביצוע הפינוי. 17. לאור האמור, הבקשה לעיון חוזר ולביטול ההחלטה מיום 1.1.12 נדחית והצו הזמני שניתן ביום 5.1.12 לביטול חובת ההפקדה מבוטל. 18. יחד עם זאת, בהתחשב בעובדה שחליב בהגשת תגובתה הראשונה, פעלה בניגוד לתקנות סדר הדין, אינני מוצא לנכון לזכות אותה בהוצאות. אימות תצהירמחיקת תצהירמסמכים