אפליה אסורה בתמחור

ההליך 1. המבקש ביקשו אשר הגשת תובענה ייצוגית בעוולת אפליה בכניסה למקומות ציבוריים, בניגוד להוראות "חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים", התשס"א-2000 (להלן: "חוק איסור אפליה"), תוך הגדרת הקבוצה בשמה מוגשת התובענה הייצוגית כ"כל הגברים שרכשו כרטיס כניסה למועדון "הפורום" בבאר שבע, במחיר גבוה מזה שבו נמכרו כרטיסי כניסה לנשים, כאשר הסעדים המבוקשים בתובענה הינם: השבת ההפרש בין מחירי כרטיסי הכניסה שרכשו חברי הקבוצה ובין מחירי כרטיסי כניסה שנמכרו לנשים, תשלום פיצוי בגין נזק שאינו ממוני, ליתן צו המורה למשיבות להימנע בעתיד מאפליה כאמור ולנהוג בהתאם להוראות "חוק איסור אפליה", להורות על תשלום גמול למבקש כתובע מייצג, לקבוע את שכר טרחתם של עורכי הדין המייצגים את המבקש בתובענה הייצוגית, ולחייב את המשיבות בהוצאות הבקשה ובשכר טרחת עורך דין. המשיבות 1 ו-2 נמחקו בהסכמה. אין מחלוקת, כי בפרקי זמן מסויימים היו המחירים של כרטיסי כניסה למועדון הפורום לגברים, גבוהים במידת מה ממחירי כרטיסי כניסה שנמכרו לנשים, והמחלוקת העיקרית בין הצדדים היא, האם בנסיבות העניין קמה למבקש עילת תביעה וזכאות לסעדים המבוקשים לגביו עפ"י חוק איסור אפליה, והאם מתקיימים בנסיבות העניין התנאים בהם ניתן וראוי לאשר הגשת תובענה ייצוגית, עפ"י סעיף 8(א) לחוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו -2006, היינו: שהתובענה מעוררת שאלות מהותיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, שתובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה, שקיים יסוד סביר להניח שעניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת, וכן שקיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב. עיקרי הראיות 2. בתצהיר שצורף לבקשה נאמר על ידי המבקש כי, בליל יום 23.5.08, הגיע למועדון הפורום בלוויית בת זוג, בשעה 00:28 לערך. המבקש ובת זוגו ביקשו לרכוש שני כרטיסי כניסה למועדון, והוא התבקש לשלם עבור כרטיס הכניסה שלו, בהיותו גבר, סך של 60 ₪, בעוד שעבור כרטיס הכניסה שרכשה בת זוגו, בהיותה אשה, נדרש לשלם תשלום של 40 ₪ בלבד, והוא רכש את שני הכרטיסים במחירים אלו. עפ"י פרסומי האינטרנט, אין מדובר במקרה יחיד, כי אם בשיטת תמחור מוצהרת של המועדון. בהתאם ל"לוח אירועי הנגב" שצורף לתצהיר המבקש, עלות הכניסה באותו ערב עד חצות הייתה חינם לכולם, עד השעה 01:00, מחיר הכרטיס לבנות היה 40 ₪ ולבנים 60 ₪, ועד השעה 01:00 וודקה-רד-בול ב-15 ₪ וכן ניתנות הטבות והנחות למקדימים ולמחזיקי כרטיס חבר מועדון "גולד". כמו כן צורפו לתצהיר המבקש פרסומים נוספים באתר האינטרנט של המשיב, לפיהם נמכרו הכרטיסים במחירים דומים בהם היה פער המחירים בין הכרטיסים בין גברים לנשים בין 10 ל-20 ₪. הפער בין מחירי הכרטיסים הנ"ל גרם לו לתחושת אי נוחות, לא נוחה, הן בשל המחיר הגבוה יותר אותו נדרש לשלם, והן בשל המשמעות של אותה דרישה, שבגללה הרגיש כי הינו פחות רצוי מהנשים, אך ורק בשל מינו, ולאחר קבלת ייעוץ משפטי, החליט להגיש את התובענה הייצוגית. בחקירתו הנגדית אמר המבקש, בעדותו מיום 24.12.09, כי כיום הוא גר בחו"ל, יש לו חברה בקרואטיה, ובדעתו לשוב לשם למספר חודשים. לשאלה האם לפני הגעתו לפורום, ביום 23.5.08, בדק את מחירי הכניסה בפרסומים השונים ובאתר האינטרנט - השיב בשלילה, והוסיף שבעבר היה בפורום לפני כ-3-4 שנים במסיבות סטודנטים. לשאלה אם הבחורה שיצאה איתו ידעה את המחירים לפני שהגיעו לפורום - השיב בשלילה, ובהמשך אמר שמדובר בבחורה אמריקאית שלא הייתה לפני כן בפורום. כמו כן אמר בחקירה הנגדית ששילם עבור הכרטיס שלו ושל בת זוגו באותו ערב. בחקירה חוזרת אמר שהוא שילם עבור הכרטיס, אך קיבל חזרה את התשלום עבורה. לשאלה אם הוא מחה בפני מישהו במקום על כך שבת זוגו שילמה מחיר מוזל מהמחיר שנדרש לשלם, אמר שהאדם היחידי שמולו יכול היה למחות הייתה הבחורה שמכרה לו את הכרטיס ועל מנת לא לקלקל את הבילוי, לא מחה. לשאלה אם הוא סבור שעמדתם של רוב הגברים שמבלים בפורום ויוצאים יחד עם בנות זוגם זהה לעמדתו - אמר שאינו יודע; לשאלה מדוע אחרי הארוע לא שלח מכתב תלונה למועדון אלא הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית - אמר שזו הדרך שנראתה לו הטובה ביותר. לשאלה האם היה רוצה לראות איזון בין מספר הגברים לנשים או שזה לא משנה לו - אמר שהוא יכול להודות שיש לשאלת האיזון משמעות מסויימת. 3. יוסי שוורץ, שהינו אחד מבעלי המשיבה, אמר בתצהיר כי המבקש הינו חבר מועדון הפורום, שלדבריו הגיע לפורום במועד האמור בבקשה, שילם עבור הכרטיס שלו ושל זוגתו 95 ₪, המשיבות 1 ו-2 אינן פעילות, והמועדון נוהל ע"י המשיבה 3. לדבריו, מועדון הפורום הוקם בשנת 1988, לאורך השנים התקיימו במועדון אירועי לילה מסוגים שונים, ביניהם מסיבות לבני נוער, מסיבות לסטודנטים, מסיבות לחיילים, אירועים לחברות, לועדי עובדים, מסיבות סיום, כנסים ואירועים פרטיים. בשנים האחרונות מתקיימים בסופי שבוע "ערבי ליין" מסוגים שונים. המועדון נהג ונוהג באירועים מסויימים ובשעות מסויימות ליתן מחיר מוזל לקהלים מסויימים, כדוגמת סטודנטים, חיילים, חברי מועדון, נשים, מוזמנים ועוד, על מנת לעודד ציבור מקבוצות אלו להגיע למועדון, ולתמרץ קהל להקדים בהגעה למועדון, להביא קהל מגוון מבחינת גיל ומין, בהתחשב בעקומת הביקוש המשתנה, ולהבטיח את אופי האירוע וההנאה של כולם מהבילוי במועדון, כאשר מחירי הכרטיסים והנחות משתנים מפעם לפעם בהתאם לסוג האירוע, היום, השעה, הביקוש הקיים ועוד. לדוגמא - בחודש 11/08 היה ליין "חמשוש", כניסה חינם עד השעה 00:00 ל-150 המבלים הראשונים, ולאחר מכן במחיר אחיד של 30 ₪. לאחר השעה 00:00, בכניסה לאולם בנים משלמים 45 ₪ ובנות 35 ₪. לאחר השעה 01:00 בנים משלמים 55 ₪ ובנות 45 ₪. במקרים אחרים, בנות קיבלו הנחה של 15 ₪, ולאחר השעה 01:00 המחיר לגברים ולנשים היה זהה. במקרים אחרים היו מחירים אחידים לגברים ולנשים, לחברי מועדון ניתנו הנחות, וכן ניתנו הנחות לסטודנטים, חיילים ומבלים מעל גיל 30. ההנחה שניתנה לנשים אינה קבועה, אלא תלוייה ביום ובשעה והיא משתנה כל הזמן, בדומה להנחה שניתנת לקבוצות אחרות. ניסיון החיים מלמד, כי יש צורך לתמרץ קבוצות מסויימות להגיע למועדון באירועים, בשעות ובימים מסויימים. מועדון לילה כדוגמת ה"פורום", הינו אתר היכרויות ומקום מפגש ובילוי של גברים ונשים צעירים, וללא איזון מספרי בין מספר הגברים והנשים המבלים במועדון, אין זכות קיום למועדון, ועל מנת להבטיח את טיב הבילוי, ניתנות הנחות בימים מסויימים ובשעות מסויימות לנשים, דבר המתחייב מאופיו של העסק. הנחות כאלה הינן תופעה מקובלת בארץ ובעולם, כפי שהדבר מקובל בתחום הספורט ובתחומים אחרים. בחקירה נגדית, אמר יוסי שוורץ בתשובה לשאלה אם הסיבה שנותן הנחה לנשים הינה כדי למשוך יותר גברים למועדון, כי הסיבה לכך הינה שהוא מעוניין למשוך מספיק נשים באירועים הרלבנטיים, על מנת לאזן את כמות הגברים והנשים, וכי מטרתו הינה למשוך יותר לקוחות, בין השאר, על ידי איזון הולם בין מספר הגברים למספר הנשים. עיקרי טענות הצדדים לטענת ב"כ המבקש: 4. התמחור השונה לגברים ולנשים, מהווה הפרה של חוק איסור אפליה, כאמור בסעיף 3(א) לחוק. עפ"י סעיף 6(3) לחוק, משהוכיח התובע כי הנתבע התנה כניסה למקום ציבורי לנמנים עם קבוצה מאופיינת, לפי עילה מעילות האפליה המנויות בסעיף 3, הכולל אפליה על רקע מיני, חזקה שהנתבע פעל בניגוד להוראות סעיף 3 כל עוד לא הוכיח אחרת. עמדה זאת מעוגנת בפסיקה הישראלית וכן בפסיקה של מדינות רבות אחרות. לאחרונה ניתן פסק דין של ביהמ"ש העליון ברע"א 8821/09 פבל פרוז'נסקי נגד חברת לילה טוב הפקות בע"מ, בו נדונה שאלת האפליה על בסיס מין לעניין קביעת גיל מינימלי לכניסה למועדון, ובו נקבע כי מדובר באפליה אסורה עפ"י החוק. בהקשר לכך נאמר ש"חוק איסור אפליה" אוסר כל אפליה מהטעמים המנויים בו, בין אם היא מופנית כלפי קבוצה הסובלת מאפליה מתמשכת, ובין אם היא מופנית כלפי קבוצה חזקה, בין אם היא כוללת אלמנטים של השפלה ופגיעה באוטונומיה, ובין אם לאו. בעניין זה הסתמך ביהמ"ש העליון, בין השאר, על פסיקת ביהמ"ש העליון של קליפורניה בה נפסלו פרקטיקות המכונות "Ladies Nights", בארועים בהם ניתנות הנחות לנשים. לטענת ב"כ המשיב 5. הפרקטיקה המונהגת אצל המשיב, מקובלת ונהוגה במועדונים כדוגמת הפורום מקבוצות ספורט ובעסקים אחרים. אין מדובר באפליה אסורה, הואיל ואין מדובר במדיניות כללית קבועה אלא במדיניות תמחור משתנה, בהתאם לאופי האירוע, עקומת הביקוש, היום והשעה בה נעשית הפעילות, כפי שהדבר נעשה לגבי קבוצות אחרות כמו חיילים, חברי מועדון מוזמנים ועוד, על מנת לעודד ציבור מקבוצות אלה להגיע למועדון, להביא לקהל מגוון מבחינת גיל ומיגדר, ולהבטיח את אופי האירוע וההנאה של כולם. במקרה זה, לא נגרם למבקש כל נזק, עוגמת נפש או אי נוחות, ורק נחסך ממנו תשלום, שכן הוא עצמו שילם עבור הכרטיס לבת זוגו, כפי שאמר בחקירה נגדית, אף שבחקירה חוזרת טען שהוחזר לו התשלום עבור בת זוגו. מצב זה עולה בקנה אחד עם החריג הקבוע בסעיף 3 (ד)(1) לחוק איסור אפליה, לפיו אין רואים בכך אפליה "כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי". בנוסף טען ב"כ המשיב, כי במקרה זה, אין לראות בכך אפליה, הואיל ומדובר בהעדפה מתקנת של קבוצה מקופחת, דבר שהותר בסעיף 1(ב) לתיקון חוק שיווי האישה, תשס"א-2000. לטענתו, אין מקום להסתמך על פסיקת ביהמ"ש העליון, בעניין פרוז'נסקי נגד חברת לילה טוב, שכן שם התייחס פסק הדין לאפליה על בסיס מין, לעניין קביעת גיל מינימלי לכניסה למועדון, כאשר אבחנה זו אינה מבוססת על שוני רלבנטי ומהותי לעניין בין גברים ובין נשים, וכאשר היה מדובר במדיניות קבועה שמנעה כליל מגברים מתחת לגיל המינימלי להיכנס למועדון, בעוד שבמקרה זה, אין מדובר במניעת כניסה אלא בהסכם תשלום זעיר בכרטיס הכניסה שנעשה רק באירועים ובמועדים מתאימים בהתאם למדיניות התימחור של המשיבה, על מנת ליצור איזון בין מספר הנשים ומספר הגברים ולהגביר את הכניסה של שני בני המין למועדון. כמו כן, הפנה ב"כ המשיבה לפסיקה אחרת של בתי המשפט בארץ ובמדיניות אחרות, ביניהן, במדינת אילינוי בארה"ב, בה נקבע שאין במתן הנחות לנשים על מנת לעודד אותן להשתתף במקומות בילוי, משום הפליה, כפי שנקבע במדינות נוספות בארה"ב ובאירופה. בנוסף, טען ב"כ המשיב, שגם לו היה נקבע שיש בכך הפליה אסורה, לא היה מקום לאשר תובענה ייצוגית בקשר לכך, שכן גם בקליפורניה, בה נפסק שיש בכך הפליה אסור בתביעה אישית, נקבע שאין מקום לאשר תובענה יצוגית בקשר לכך, הואיל וכדומה למצב בארץ, לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית ביחס לנזק שאינו ממוני, בעוד שבתובענה אישית ניתן להגיש תביעה גם בגין נזק שאינו ממוני. בנוסף, טען ב"כ המשיב כי אישור תובענה ייצוגית בקשר לכך , על ההשלכות הגדולות הנובעות מכך עלול ליתן מכת מוות למועדונים, בתי עסק ותאגידים רבים לאור הסיכון בתשלום פיצויים בסכומי עתק. בנוסף, לא מתקיימים כל התנאים האחרים הקבועים בחוק, למתן אישור להגשת תובענה ייצוגית דיון קביעת עובדות 6. לאחר עיון בעדויות הצדדים, נראה לי כי אין סתירות ממשיות בין גרסאות הצדדים ולצורך הענין בו אין צורך לקבוע עובדות נחרצות, אלא רק אם יש אפשרות סבירה שתיקבענה אותן עובדות. בקשר לכך ניתן לקבוע כי יש אפשרות סבירה שתיקבענה העובדות על פי כל אחת מגרסאות הצדדים שנראית סבירה לכאורה. ביחס לשאלה האם המבקש שילם עבור הכרטיס של בת זוגו, יש אפשרות סבירה שייקבע על פי חקירתו הנגדית, כי הוא אכן שילם עבור הכרטיס, אך לא ניתן לשלול בשלב זה אפשרות שתתקבל גרסתו שהוא קיבל החזר עבור הכרטיס של בת זוגו. האם מדובר בהפליה אסורה 7. ביחס לשאלה אם יש אפשרות סבירה שייקבע שמדובר בהפליה אסורה, נראה לי לכאורה שיש אפשרות סבירה לכך, לאור פסיקת בית המשפט העליון בענין פרוז'נסקי נ' חב' לילה טוב, בהתאם לנימוקי פסק הדין שיכולים להתייחס לא רק להפליה בגילם של בני המין הרשאים להיכנס למועדון, אלא גם להפליה במתן הנחות לנשים בלבד. יתר התנאים הדרושים לאישור תובענה ייצוגית 8. באשר ליתר התנאים הדרושים לאישור תובענה ייצוגית ובהתחשב בשיקול הדעת הנתון לבית המשפט בקשר לכך, נראה לי שאין מקום לאשר בנסיבות הענין את התובענה הייצוגית. בקשר לכך הצביע ב"כ המשיב על כך שגם בקליפורניה, בה נקבע שיש לראות במתן הנחה לנשים בלבד הפליה אסורה, לא אושרה תביעה ייצוגית בקשר לכך, בין השאר, בשל האפשרות להגשת תביעות אישיות בגין נזק שאינו ממוני. כמו כן מקובלת עליי טענת ב"כ המשיב כי בנסיבות הענין הגשת תובענה אישית עדיפה על פני תובענה ייצוגית בשל האפשרות להגיש תביעות אישיות בגין נזק שאינו ממוני, בסכום משמעותי, דבר שלא ניתן לתבוע בתובענה ייצוגית. (Gerald Reese v. Wal Mart Stores Inc., etal, צורף כנספח יד' לנספחי המשיבות). בנוסף, נראה לי כי בנסיבות הענין אין להעדיף הגשת תובענה ייצוגית על פני תובענות אישיות של בעלי ענין, ככל שימצאו לנכון, הואיל ולא ברורה עמדתם של חברי הקבוצה שבשמה מוגשת התובענה הייצוגית, אם הם מעדיפים להותיר את המצב על כנו, לאור העלות הזולה יותר של כרטיסי הכניסה, ביחס למחיר הכולל שמשלמים שני בני הזוג, או שיעדיפו הגשת תובענה אישית שיכולות להביא לביטול ההנחה הניתנת לנשים, ולייקור המחיר הכולל של שני בני הזוג. בנוסף, לאור העובדה שההנחה ניתנת רק בימים מסוימים ובשעות מסוימות, קיים קושי לאתר את חברי הקבוצה שבשמם מוגשת התובענה. כמו כן, נראה לי שבנסיבות הענין התועלת שיכולה להיות במתן אישור להגשת תובענה ייצוגית אינה שקולה כנגד הנזק שיכול להיגרם כתוצאה מכך, שכן מתן אישור להגשת תובענה ייצוגית שכזאת, שבעקבותיו יכול וינתנו אישורים כאלה ביחס להנחות הניתנות במועדונים מסוג זה או נגד גופים אחרים שנותנים הנחות כאלה, ביחס לארועי ספורט וארועים אחרים, יכול להביא לחיוב אותם גופים בסכומי עתק ולהפסקת הפעילות שלהם, בעוד שאף אם ייקבע שמדובר בהפליה אסורה, ניתן להביא להפסקת אותה הפליה, בעצם העובדה שנקבע בהחלטה זאת שיש אפשרות סבירה שייקבע שמדובר בהפליה אסורה, או על ידי הגשת תובענות אישיות של תובעים יחידים שימצאו לנכון להגיש תובענה אישית גם בגין נזק לא ממוני שיכול להיות גבוה למדי. כמו כן, ניתן להגיש תובענה אישית לסעד הצהרתי או לצו עשה שיורה על הפסקת אותה פעילות ובכך להביא להפסקתה. מדובר בתובענה ראשונה המוגשת בענין זה בארץ, וגם מסיבה זאת יש להעדיף אמצעים פחות דרסטיים, על פני תובענה ייצוגית שיכולה לפגוע בצורה קשה בגורמים שונים שנהגו עד כה במתן הנחות לנשים בארועים שונים. 9. לאור האמור, אני דוחה את הבקשה להגשת התובענה הייצוגית. 10. בנסיבות הענין, לאור הקביעה שיש אפשרות סבירה שמדובר בהפליה אסורה ובאפשרות שיכולה להיות תועלת ציבורית בעצם הגשת התובענה בכך שתביא להפסקת מתן ההנחות לנשים שיכולה להצביע על אפשרות סבירה שמדובר בהפליה אסורה, אני נמנע מחיוב בהוצאות, וכל צד יישא בהוצאותיו. ניתנה היום, ל' בכסלו תשע"ב, 26 בדצמבר 2011, בהעדר הצדדים. ברוך אזולאי, שופט הפליה / אפליה