1. מונח לפניי ערר מטעם התובע הצבאי הראשי שהוגש בתאריך 24.11.11 על החלטת בית הדין הצבאי לערעורים בב"ש 13/11 מיום 04.09.11 (כבוד המשנה לנשיא, תא"ל ד' פיילס) לפיה נתקבלה בקשת המשיב לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982 (להלן : סעיף 74 לחסד"פ). המשיב הורשע בבית הדין הצבאי המחוזי מרכז בעבירה של תקיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 382(א) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 ובעבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו - 1955 (להלן: החש"צ). נגזרו עליו 64 ימי מאסר לריצוי בפועל, שהם כימי מעצרו, ומאסר מותנה. המשיב הגיש ערעור לבית הדין הצבאי לערעורים על הכרעת הדין והעורר הגיש ערעור על קולת העונש. בד בבד נפתחה חקירת מצ"ח נגד מנהל החטיבה המעורב בפרשיה הנדונה. במהלך שמיעת הערעורים הוחלט לסגור את תיק החקירה נגד המח"ט ובמקביל נכתבה חוות דעת של הפרקליט הצבאי הראשי (להלן: פצ"ר) אודות החקירה. המשיב ביקש מהעורר לקבל לידיו את חוות הדעת של הפצ"ר ונענה בשלילה. על רקע האמור פנה המשיב לבית הדין הצבאי לערעורים בבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ על מנת לקבל לידיו את דו"ח הפצ"ר שמהווה חומר חקירה, על פי טענתו. בהחלטה שניתנה על ידי תא"ל ד' פיילס -  אחד מחברי המותב בערעור - נקבע שמדובר בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ) ויש להעבירו לידי המשיב. על החלטה זו הוגש הערר שלפניי. 2. לא ניתן להכריע בערר שלפניי מבלי להידרש תחילה לשאלת הסמכות. אף העורר היה מודע לכך בציינו כי ברור לו שבקשה מעין זו אינה מעשה של יום ביומו, והתייחסותו מיוזמתו לשאלת הסמכות. השאלה המשפטית המתעוררת בעניין הסמכות היא האם ניתן להגיש לבית המשפט העליון ערר בזכות על החלטה של בית הדין הצבאי לערעורים לפי סעיף 74 לחסד"פ. נקודת המוצא לדיון, כפי שהוגדרה על ידי הצדדים, נסובה על סעיף זה. התובע הצבאי הראשי והמשיב טענו שהסעיף חל בבתי הדין הצבאיים. אולם חשוב לציין שתחולה זו אינה ישירה מכח החוק על בתי הדין הצבאיים. זכות העיון בחומר החקירה מופיעה בסעיף 307 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, (להלן: חש"צ), כלשונו: "עם מסירת העתק כתב-האישום לנאשם, יש להודיע לו כי הוא וסניגורו רשאים לעיין בחומר הבדיקה או החקירה המוקדמת או חקירת סיבות המוות ולהעתיק ממנו פרטים, חוץ מאותם פרטים שפרקליט צבאי אסר, מטעמי בטחון, את העיון בהם כאמור". בעניין רחמים כהן (רע"פ 1535/01 התובע הצבאי הראשי נ' אל"מ רחמים כהן, (9.12.01) להלן: עניין רחמים) ציין המשנה לנשיא ש' לוין: "כמו שכתב בית הדין הצבאי לערעורים בהחלטתו, נוהגים לפרש את הוראות סעיף 307 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, הדנה בזכות העיון של הנאשם בחומר החקירה, ברוח סעיף 74 הנ"ל, ומן הראוי, מטעמים של הרמוניה שיפוטית, שלא יהיה הבדל גם בין דיני הערעור בשתי המערכות". על בסיס האמור דחה השופט ש' לוין בקשה למתן רשות ערעור על החלטה של בית הדין הצבאי לערעורים שדן בערר בנושא חומר חקירה. שאלה יפה היא מה מידת כוחה של הרמוניה משפטית לקבוע דין שווה, על פרטיו, לגבי הליכי ערעור בדבר עיון בחומר חקירה, הן לפי סימן ג' לפרק ד' סעיפים 74 -81 לחסד"פ והן לפי החש"צ. אולם, שאלה זו אינה נדרשת להכרעה כאן. אדון בשאלת הסמכות על פי נוהג הדין הקיים, לפיו מתנהל הליך של ערר על החלטת בית הדין הצבאי בנושא חומר חקירה לפניי בית הדין הצבאי לערעורים. נוהג זה שואב את קיומו, כאמור, מסעיף 74 לחסד"פ.  בסוגיית הסמכות אוחז העורר בסעיף 74(ה) לחסד"פ, לפיו: "על החלטת בית משפט לפי סעיף זה ניתן לערור לפני בית המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד". לטענתו, החוק מקנה ערר בזכות על החלטה בדבר עיון בחומר חקירה. מכאן טענתו כי הואיל ובמקרה שלפנינו ההחלטה בנושא חומר החקירה נתקבלה לראשונה על ידי בית הדין הצבאי לערעורים, הרי שהערכאה היחידה אליה יוכל להגיש ערר בזכות היא בית המשפט העליון. כל תוצאה אחרת, כך נטען, תוביל לכך שתישלל מהעורר זכות הערר שנקבעה בחוק. מהעבר האחר, מדגיש המשיב שסעיף 74(ה) קובע זכות ערר לערכאת הערעור. דא עקא, בית המשפט העליון אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות של בית הדין הצבאי לערעורים. על החלטות ביניים כלל לא ניתן להגיש ערעור בזכות, ועל פסקי דין ניתן להגיש רק ערעור ברשות לבית המשפט העליון (לפי סעיף 440ט לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו - 1955). אמת המידה שנקבעה לפי הדין היא "לא תינתן רשות לערער אלא בשאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש" (סעיף 440ט(ב) לחש"צ). 3. אכן יש להעניק משקל לטענות העורר לפיהן לא ניתן להתעלם מזכות הערר הקיימת בחוק. אולם, המקרה שלפנינו אינו נוסע על דרך דיונית רגילה. בית הדין הצבאי לערעורים נהג בפועל כערכאה מבררת, ודן לראשונה בשאלה הנוגעת לקבלת חומר חקירה. בכך נוצרה אנומליה משפטית, המונעת למעשה את זכות הערר שהייתה קיימת במידה והערכאה המבררת הייתה דנה לראשונה בעניין. המסקנה המעשית המתבקשת היא שבמקרים כגון דא בהם ערכאת הערעור סבורה שיש לקבל חומר חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ, כדי לדון בערעור על פסק הדין, עליה להורות או לפחות לשקול להורות לערכאה המבררת - בית הדין הצבאי האזורי - לדון בעניין. זאת גם על מנת שלא תישלל מהנאשם זכות ערר על החלטה זו הקיימת לו מכוח הדין. ודוק: אין באמור כדי לקבוע עמדה לפיה בית הדין הצבאי לערעורים פעל בחוסר סמכות. יושם אל לב, שסעיף 220 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 קובע - "נוסף על האמור בפרק זה רשאי בית המשפט לתת כל הוראה שהערכאה הקודמת מוסמכת לתתה על פי כל דין, בתיאומים לפי הענין". סעיף זה מקנה בסיס למסקנה שבית המשפט שלערעור רשאי להורות על העברת חומר חקירה מהתביעה לסנגוריה. והשוו לסעיף 437 לחש"צ: "בית הדין הצבאי לערעורים הדן בערעור על החלטה שאינה פסק דין, רשאי לדחות את הערעור או לקבל את הערעור ולהחליט החלטה אחרת במקום ההחלטה שערערו עליה". אף אם נאמר שבשם ההרמוניה המשפטית וכדי לאפשר לערכאת הערעור לעשות את מלאכתה רשאית היא לדון לראשונה בנושא חומר החקירה, כאשר הבקשה נובעת מהתפתחות שלאחר גזר הדין, וודאי רשאית היא להעביר את הבקשה לדיון בפני הערכאה המבררת. בל נשכח שהסעיף המסמיך הגשת בקשה כזו בחסד"פ קובע:     "נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו" (סעיף 74(ב) לחסד"פ). החוק מורה ללא סייג כי יש להגיש את הבקשה לבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום. הנחת המחוקק היא שהבקשה מוגשת לערכאה אליה הוגש כתב האישום וממילא הערר יישמע בפני ערכאת הערעור, בפני דן יחיד. היבט מעשי להוראה זו נובע מכך שככלל, הבקשה לעיון בחומר מוגשת בתחילת המשפט. ברם, על פני הדברים החוק קובע כלל אחד לפיו, יהא השלב אשר יהא, יש להגיש את הבקשה לערכאה שלה הוגש כתב האישום. 4. כך או כך, הואריאציה הדיונית המונחת בפניי יוצרת מצב לפיו כללים מתנגשים מקשים על תוצאה 'נקייה', דהיינו תוצאה שתואמת את הוראות החוק וכוונת המחוקק. אבהיר. מצד אחד, נקבע בעניין פרידן שלבעלי הדין זכות ערר "חד-פעמית" על החלטה בעניין עיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 (רע"פ 4207/96 מדינת ישראל נ' פרידן (20.1.97)) ואיה הערכאה שבפניה ניתן להגיש ערר בזכות? האם התשובה היא בית משפט זה? הקושי במתן מענה חיובי נעוץ, בין היתר, בסעיף 440ט לחש"צ, הקובע: "(א)   פסק דין של בית הדין הצבאי לערעורים, שניתן בערעור על פסק דין של בית דין צבאי, ניתן לערעור לפני בית המשפט העליון, אם נתקבלה רשות לכך בפסק הדין, או מאת נשיא בית המשפט העליון או מאת משנהו. (ב)   לא תינתן רשות לערער אלא בשאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש". הייתכן שניתן לערער ברשות על פסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים ברשות לבית משפט זה ובאותה עת ניתן להגיש ערעור בזכות לבית משפט זה על החלטה נלווית של ערכאת הערעור הצבאית בדמות החלטה בדבר עיון בחומר חקירה? על בסיס גישה שכזו נקבע בעניין רחמים על ידי השופט ש' לוין, כי לא ניתן אף להגיש בקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית הדין הצבאי לערעורים שהורה לתובע הצבאי להעביר חומר חקירה למשיב. בל נשכח את ההלכה המושרשת לפיה "אין לך זכות ערעור או זכות ערר אלא אם כן קבע המחוקק הראשי ערכאה המוסמכת לדון בערעור או בערר" (רע"פ 4207/96 מדינת ישראל נ' פרידן (20.1.97), בש"פ 2343/00 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 65 (2000) ובש"פ 828/08 פלוני נ' מדינת ישראל (5.2.08)). הדברים האמורים מובילים למסקנה שלא ניתן להגיש ערעור לבית משפט זה, בנסיבות מקרה זה. המחוקק סלל את הדרך למסקנה שככלל, בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על בתי הדין הצבאיים. כך נפסק הלכה למעשה על ידי בית משפט זה ביחס להחלטות אחרת בעלות חשיבות שניתנו על ידי בית הדין הצבאי לערעורים. ראו למשל רע"פ 7487/07 יבגני יקימוב נ' מדינת ישראל (16.4.08), שם נדחתה בקשה למתן רשות ערעור על החלטה בנושא מעצר הואיל ואין המדובר בפסק דין. דוגמא נוספת היא הנפסק בעניין לוי, בגדרו נקבע שלא ניתן להגיש בקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית הדין הצבאי לערעורים בנושא פסלות שופט (רע"פ 3822/11 שמואל לוי נ' בית הדין הצבאי לערעורים ואח' (10.7.11)). מהצד האחר, קשה להתעלם מטענת העורר שהמחוקק הביע עמדתו שצד רשאי להגיש ערר בזכות על החלטה בנושא עיון בחומר חקירה. קביעה לפיה אין זכות ערר ולו פעם אחת במקרה זה, משמעותה סגירת דלת שאמורה להיות פתוחה. רב כוחו של סעיף 74(ה) לחסד"פ הקובע זכות ערר בהליך מעין זה. ההתנגשות בין שני הצדדים למטבע שהוצגו עשויה לתמוך במסקנה, שניתן להגיע לתוצאות שונות בסוגיה. ברם, אף אם במדיניות שיפוטית עסקינן דומני שלא ניתן להצדיק הענקת ערעור בזכות במקרה הנדון, אך יש לוודא שיעמוד בפני התובע הצבאי הראשי או הנאשם המסוים הליך שיאפשר לו להעלות את הסתייגויותיו מההחלטה בנושא עיון בחומר חקירה, שניתנה לראשונה על ידי בית הדין הצבאי לערעורים. במסלול זה פסע בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בעתירה נגד החלטה של בית הדין הצבאי לערעורים לפי סעיף 74 לחסד"פ (בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי ואח' נ' בית הדין הצבאי, פ"ד נז(4), 625, הרכב השופטים ת' אור, ד' ביניש, א' לוי). אף נקבעו הלכות עקרוניות באותה סוגיה. נדמה שזוהי המסגרת הדיונית העומדת לרשות העורר. 5. בטרם נעילה אוסיף כי החלטה זו מצביעה על החסר הקיים בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו - 1995. אולם ראוי לציין כי לאחרונה המחוקק שואף להשלים את החסר באמצעות הצעת חוק מטעם הממשלה שהוגשה לאחרונה ביום 1.8.11. כפי שנכתב  בדברי ההסבר להצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 64 והוראת שעה) (סדר דין פלילי וראיות), התשע"א - 2011:  "לפי המצב החוקי הקיים, אין התאמה מלאה בין הוראות החוק לבין הדין הכללי בסוגיות מרכזיות שבדיני הראיות ובסדר הדין הפלילי, ובשל כך נפתח פתח נרחב לטענות משפטיות בדבר הסדר שלילי או חסר (לאקונה) בחוק, ובדבר הצורך בהשלמה ושאיבה של הסדרים מן הדין הכללי. העדר הסדר ממצה בחוק...מהווה בעיה שעל מערכת השיפוט הצבאי להתמודד איתה, בין באמצעות אימוץ סעיפים מסדר הדין הפלילי הכללי לסדר הדין הפלילי הצבאי ובין בדרך של היקש (אנלוגיה) מההסדרים הקיימים בחוקים הפליליים האזרחיים לחוק". הצעה זו אף קובעת הסדר מקיף בנושא עיון בחומר חקירה (ראה סימן ז' שכותרתו עיון בחומר חקירה, סעיפים 309ו - 309יא להצעת החוק), וכן התייחסות קונקרטית להגשת בקשה לעיון בחומר חקירה "מבית הדין הצבאי שאליו הוגש כתב אישום" (סעיף 309ו(ב) להצעת החוק) ולזכות ערר "לפני בית הדין הצבאי לערעורים, שידון בערר בשופט אחד" (סעיף 309ו(ה) להצעת החוק). כמובן, שינוי החקיקה עשוי להשפיע על האמור בפסק דין זה, וייתכן שיוטב כך. 6. מהמקובץ עולה שבית משפט זה אינו מוסמך על פי דין לדון בערר בזכות על החלטה של בית הדין הצבאי לערעורים בנושא חומר החקירה, ומכאן שדין הערר להדחות על הסף. אין בכך למנוע מהעורר להגיש עתירה לפני בית המשפט הגבוה לצדק. משפט צבאיחומר חקירהצבא