זיכוי סלולרי - תביעה ייצוגית

זיכוי סלולרי - תביעה ייצוגית 1. בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שעניינה תכנית "Large" של המשיבה (להלן "פלאפון"). לפי תנאי התכנית, בתמורה לתשלום חדשי קבוע מקבל המנוי 200 דקות זמן אויר, גלישה בפורטל פלאפון ומשלוח מסרונים. אם השתמש הלקוח ב-200 דקות זמן אויר לפחות בחודש - ניתן לו זיכוי של 69.90 ₪ עבור אותו חודש. התובענה הייצוגית עוסקת באופן חישוב השיחות לצורך הזיכוי בחודש הראשון, ובהשלמת הזיכוי בחודש האחרון בתכנית. בהעדר מחלוקת עובדתית סיכמו הצדדים עמדותיהם בכתב. 2. לכתחילה טענה המבקשת כי ההסכם שנוסח ע"י פלאפון מטעה, ולוקה בהעדר גילוי נאות של פרטים מהותיים. וכן כי פלאפון מפרה את ההסכם; כי אינה מביאה בחשבון את דקות זמן האויר שבין מועד ההצטרפות לתכנית לבין מועד החיוב, וכך גוזלת מלקוחותיה זיכוי חדשי אחד לפחות; וכי אינה עומדת בהבטחתה כי הזיכויים החודשיים לאורך כל תקופת התכנית (36 חדשים) יעלו על מחיר המכשיר ששולם (הואיל ועלות מכשיר הטלפון שרכש במסגרת החבילה הועמדה על 59.90 ₪ לחודש - שמוש בן 200 דקות לפחות בכל חודש מ-36 חדשי הרכישה הוביל לזיכוי בסכום של 69.90 ₪, הנחה חדשית נוספת בת 10 ₪). כל הטענות הנזכרות בסעיף זה שוב אינן מופיעות בסיכומי המבקשת או בתשובתה לסיכומי המשיבה, ונקודת המוצא של פסק הדין היא שהמבקשת אינה עומדת עליהן, וכל תביעתה נסמכת על האמור בסעיף 1 לעיל. המבקשת טוענת כי ההסכם בין הצדדים קובע תקופות שמתחילות "במועד רכישת המכשיר" או "במועד חתימת ההסכם", וכי הן נוקבות בפרק זמן של "חודש" מבלי לפרט מתי מתחילה ספירת הימים בחודש ומתי היא מסתיימת. המבקשת מבהירה כי רכשה את המכשיר ביום 12.9.10 ועד יום 11.10.10 צרכה למעלה מ- 200 דקות זמן אויר (ב- 3 הימים הראשונים נצרכו 25:17 דקות זמן אויר, ומשך 27 ימים נוספים, מיום 15.9.10 עד יום 11.10.10 צרכה 179:15 דקות זמן אויר ובסה"כ בחודש הראשון צרכה המבקשת 204:32 דקות). לדעתה היתה זכאית לקבל זיכוי חודשי בסך 69.90 ₪. משהובהר למבקשת כי שיטת החישוב של המשיבה מזכה את המצטרפים לפי חלק יחסי של מספר השיחות שנצרכו בחלק היחסי של החודש, ולכן זוכתה בחלק החודש הראשון שלפני מועד החיוב בגין 20 דקות זמן אויר, טענה המבקשת כי נגזל ממנה הזיכוי בגין 5:17 הדקות הנוספות ששוחחה באותו פרק זמן. 3. פלאפון סבורה שהיא פועלת לפי ההסכם שבין הצדדים, וכי הבקשה מבוססת על טעות בהבנת אופן החישוב, ועל כן פניה מקדימה אליה היתה מייתרת את הגשת התובענה: כאשר מועד ההצטרפות אינו ביום החיוב החודשי, ההטבה החדשית מחולקת ל- 2 תקופות וניתנת ב- 2 מנות "יחסיות", האחת - ממועד ההצטרפות ועד תחילת מחזור החיוב החודשי, והיא מקבלת ביטוי בחשבונית הראשונה. והשניה - בחשבונית הראשונה שלאחר תום תקופת ההתקשרות. פלאפון עורכת חישוב של צריכת הדקות בכל אחת מן התקופות, באופן יחסי לחלק החודש שלגביו נעשה החישוב: כמות הדקות שצרך המנוי בפועל, כפול מס' הימים בתקופה, חלקי מספר הימים באותו החודש. המבקשת הצטרפה לתכנית ביום 12.9.10, ומחזור החיוב החודשי שלה הוא מיום 15 לחודש ועד יום 14 לחודש העוקב. המנה הראשונה שמתייחסת ל-3 ימים ניתנה כבר בחשבונית הראשונה שהונפקה לה והמנה השניה תינתן בתום תקופת ההתקשרות, בגין 27 הימים הנותרים של תקופת ההטבה, ותופיע בחשבונית ה- 37 שתופק בגין החודש ה- 36. ככל שמנוי אינו מסיים את 36 חודשי התכנית, הוא זכאי למספר ההטבות בהתאם לתקופה שבמהלכה השתתף בתכנית, ובחדשים שאינם מלאים - לפי חישוב יחסי של דקות הצריכה בחלק החודש הרלוונטי, כאמור לעיל. אין תשובה ישירה לטענת המבקשת, כי באופן זה, מששוחחה יותר מ-20 דקות שיחה בחלקו הראשון של החודש המפוצל, אבדה יתרת הדקות, ולא תחושב לצורך 200 הדקות החודשיות. תקופת חודש נמנית לצורך תקופת ההתחייבות שבהסכם (18 חודשים), והיא אמנם מחושבת לפי מועד ההצטרפות לתכנית. אין בכך כדי להשליך על תקופות החיוב או על חישוב ההטבות. פלאפון מבהירה כי חישוב לפי המוצע ע"י המבקשת עלול להביא במקרים מסוימים לקיפוח הלקוח. גם משום כך אין לאשר את העילה וגם לא את התאמתה לשמש תובענה ייצוגית. בקשה לתיקון הגדרת הקבוצה 4. לאחר הגשת הסיכומים הגישה המבקשת "בקשה לתיקון בהגדרת חברי הקבוצה", על ידי הוספת "תת קבוצה נפרדת" שאינה נכללת בהכרח בין חברי הקבוצה. ההסבר שניתן, ללא תצהיר תומך, היה כי מדובר בהשמטה שהתבררה באקראי רק לאחר הגשת סיכומי התשובה. בתשובה לתגובת פלאפון הבהיר ב"כ המבקשת כי שיטת החישוב נפרשה לראשונה בתשובת פלאפון לבקשת האישור, והצורך בהגדרת תת קבוצה עלה בתשובתו לתשובה זו, ואך משום השמטה מקרית לא נרשמו הדברים מפורשות. דין הבקשה להידחות. הגדרת הקבוצה היא חלק משמעותי בבחינת התובענה הייצוגית, ובעיקר - חלק שיש להצהיר מפורשות (תקנה 2 בתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010) ולאפשר למשיב להתמודד עמו. תיקון לאחר הגשת הסיכומים אינו מאפשר התמודדות רצינית עם הטענה. עילת תביעה 5. ראשית לכל תיבחן עילת התביעה של המבקשת. כאמור בסעיף 4(א)(1) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, נדרש כי המבקש יהא "אדם שיש לו עילה בתביעה.... המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה". ".... על התובע המבקש להיות תובע ייצוגי, לשכנע את בית המשפט - במישור הראייתי ולא רק במישור הטיעוני - במידת הסבירות הראויה, שקמה לו לכאורה עילת תביעה..." (ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פסקה ו(ב)(2)) (לא פורסם, 4.7.2005); ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו פ"ד נא(2)312, 330 (1997). 6. בעניננו יש ללמוד אודות עילת התביעה ממסמכי ההתקשרות הרלוונטיים, שאלו הם (כל ההדגשות שלי - א"ש): נספח א' לבקשה היא מודעת פרסום לתכנית, שבה פורטו עיקרי התנאים לרכישת הטלפון הנייד מסוג נוקיה 5230, ובין היתר, נאמר בה "מדברים 200 דקות בחודש ונהנים ממגוון מכשירי nokia". בתחתית המודעה הובהר בין השאר, כי "בהתחייבות ל- 18 חודשים על פי תנאי התכנית קבלת הזיכוי מותנית בצריכה בפועל של 200 דקות לחיוב בחודש ובהתאם להגדרת הדקות שבתכנית...". בנספח ב' רוכזו הפרטים החשובים של העיסקה, והמבקשת חתמה עליו ביום ההצטרפות. נזכרו שם, בין השאר: סוג המכשיר, עלותו ואופן התשלום עבורו (36 תשלומים חודשיים שוים בסך 59.90₪), גובה התשלום החודשי הקבוע (199₪), כמות דקות השיחה הכלולות (200), סכום ההנחה החודשית (69.90₪), מינימום צריכת הדקות בחודש הנדרשת לצורך קבלת ההנחה (200 דקות זמן אויר). בתחתית המסמך צוין, כי "החיובים עבור החודש הראשון, למעט חיוב בגין ציוד קצה, יהיו יחסיים בהתאם למועד הצטרפותך לתוכנית". עוד הובהר כי במקרה של סתירה בין המסמך נספח ב' לבין האמור בתנאי התכנית - יגברו האחרונים. נספח ג' הוא הסכם למתן שירות רדיו טלפון נייד שקובע כי יחולו תנאי חוברת "תנאי ההתקשרות עם חברת פלאפון", נספח ד'. "נספח המנוי" שצורף לנספח ג' קובע כי "מינימום צריכת דקות ז"א פלאפון בחודש לצורך קבלת ההנחה - 200 דקות", וכי "תקופת ההנחה - עד 36 חודשים" (עמ' 5). סעיף 6א במסמך עוסק ב"הנחת זמן האויר", ונאמר בו בין השאר: "ההנחה תינתן כנגד צריכה בפועל של דקות צריכה כהגדרתן בהמשך נספח זה ומותנית בצריכת מינימום דקות שיחה בחודש... בחודש בו לא הגיע המנוי לצריכת המינימום כאמור, לא יינתן זיכוי..". בטבלה שצורפה הוגדר סכום ההטבה החודשית, תנאים לקבלה ותקופת ההטבה (סעיף ג'(2) שעניינו תעריפי שירותים והטבות בתכנית"). עוד נאמר ביחס לתקופת ההנחה: "עד 36 חודשים ממועד ההצטרפות לתכנית או עד 36 חודשים ממועד רכישת המכשיר, לפי המוקדם מביניהם והכל, כל עוד המנוי בתכנית בתקופה זו בכפוף לעמידה ביתר הקריטריונים המוגדרים לקבלתה". נספח ד' הוא חוברת תנאי ההתקשרות שצורפה לערכת המכשיר. נאמר שם, בין השאר: "ההנחה תינתן כנגד שימוש בזמן אויר פלאפון כהגדרתו בהמשך ומותנית בצריכת מינימום זמן אויר פלאפון חודשי המחויב בפועל לתשלום בסכום המצוין בנספח תנאי התכנית ("רף"). בחודש בו לא הגיע המנוי לצריכת סכום הרף לא יינתן זיכוי" (עמ' 29). "בהצטרפות לתכנית באמצע מחזור חיוב תינתן הנחה חלקית באופן יחסי בחודש הראשון ויתרת ההנחה תושלם בסיום תקופת ההנחה שבטבלה, בכפוף לקריטריונים שבקבלתה" (עמ' 33). הובהר כי במקרה של סתירה, יגברו הוראות ההסכם הספציפי (עמ' 7). 7. המונח "חודש" לא פורש באיזה מן המסמכים. מכל מקום ברור כי כוונתם הסובייקטיבית של שני הצדדים לא יכולה היתה להיות לחודש קלנדרי: המבקשת טוענת שיש לספור את החדשים מיום ההצטרפות (שיכול להיות ברוב ימי החודש) ואילו פלאפון סבורה שיחול מחזור חיוב (שישה מועדי חיוב בחודש, שקבעה). עמדת פלאפון מעוגנת באמור בעמ' 33 בחוברת שצורפה למכשיר, ואינה נסתרת בכל אמירה אחרת באיזה מן המסמכים. המבקשת סבורה שלא ניתנו הסברים טובים מספיק ל"מחזור חיוב". יתכן שכך, אבל הדבר אינו משליך על הבנת המתקשר כי חודש שאינו קלנדרי, והמחושב לצרכי התשלומים מיום מסויים - יהיה דוקא מיום ההצטרפות לתכנית. בהכרח, הואיל ופלאפון מחייבת את לקוחותיה לפי מחזורי חיוב בודדים בחודש, אין חפיפה בין מועדי ההצטרפות לבין מועדי החיוב, ולכן גם לחישוב מספר השיחות בחודש. על כן אני דוחה את טענת המבקשת, כי פלאפון הטעתה אותה באופן כלשהו, גרמה לה להאמין כי תקופת החיוב אחרת, או באופן אחר לא גילתה פרטים מהותיים בעסקה. 8. בסיכומים מטעם המבקשת נטען כי שיטת החישוב של פלאפון מקפחת את הלקוחות, וכי שיטת החישוב שהמבקשת טוענת לה תזכה אותם. טענה זו דורשת הוכחה. המבקשת נמנעה מלצרף חוות דעת מקצועית בשאלה זו, אם כי סברה לכתחילה שיש בכך צורך ועתרה לתיקון הבקשה ע"י צרוף חוות דעת, אך חזרה בה מכוונתה זו בטעון שהצליחה להבהיר את טענתה גם ללא חוות דעת (הודעה מיום 9.6.2011). 9. המבקשת מקבלת את עצם החלוקה של החודש הראשון, באופן שיחושבו דקות הצריכה לפני מועד החיוב, ויתרתן בחודש האחרון של התכנית. ואולם, לטענתה החישוב שנערך על ידי פלאפון מקפח את הלקוחות. לטענתה יש לחשב את הזיכוי באופן יחסי ל-200 דקות, ובחודש האחרון להשלים את החישוב ל-200 דקות. אם יעלה הסכום על 200 דקות בשתי התקופות גם יחד - יהיה הלקוח זכאי להפרש הזיכוי שעד 69.90 ₪. אופן החישוב שהחליטה עליו פלאפון שונה בכך שכל אחת מתקופות ההשלמה נבחנת לעצמה, באופן שמספר השיחות לאותה תקופה צריך לעמוד ברף היחסי לרף של 200 דקות לחודש, לפי מספר הימים בתקופה חלקי 30 יום. 10. ניתן לחשוב על מודל מתמטי שילמד אם אכן צודקת המבקשת בטענתה כי חישובי פלאפון יביאו תמיד לאבדן דקות שיחה, ולהפחתת הזיכוי המגיע ללקוח. ואולם, אין מקום לעשות כן במקום הצדדים עצמם. המבקשת מנתה דוגמאות אחדות שאכן מלמדות כי בנסיבותיהן עלולים הלקוחות שצרכו את 200 הדקות באופן מצרפי בשתי המנות לא לזכות באחת מן ההטבות או אף בשתיהן. בנוסף לאלו ניתן לחשוב על דוגמאות נוספות, שבהן שימוש בשיטת פלאפון מביא לקיפוח הלקוח יחסית לחישוב בשיטת ב"כ המבקשת: א. כאשר הלקוח לא צרך כלל דקות זמן אויר ב- 3 הימים הראשונים, ובתקופה הנותרת של 27 ימים צרך 400 דקות זמן אויר: בדיקה מצרפית של שתי התקופות תביא לזיכוי מלא, ואילו בדיקה עפ"י שיטת פלאפון לא תזכה במאומה במנה הראשונה, ורק ב- 62.91 ₪ במנה השניה (27/30 X200= 180 (הרף), 180/200 X69.90 ש"ח = 62.91), למרות שללא ספק צרך יותר מאשר 200 הדקות הנדרשות לאותו חודש. ב. אם ב- 3 הימים הראשונים צרך הלקוח 200 דקות זמן אויר וביתרת 27 הימים לא צרך זמן אויר כלל, יקבל הלקוח רק אך עשירית (3/30) מהרף הראשון היינו, 3/30 X200 =20, 20/200X69.90 = 6.99 ₪ בלבד, על אף שצרך במהלך המנה הראשונה וגם בתקופה המצרפית של 30 יום (חודש) 200 דקות זמן אויר שמזכות בהטבה המלאה של 69.90 ₪. הנה כי כן, שיטת פלאפון המבוססת גם על רף של ימי צריכה יחסיים (במקום רף אחד של דקות זמן אויר שנצרכו בפועל בחודש) משפיעה על קבלת ההטבה, ועל האפשרות להשלים במהלך הימים האחרונים של חודש ההנחה האחרון, את הזיכוי היחסי הראשון לזיכוי מלא בסך 69.90₪. פלאפון הביאה לפחות דוגמא ממשית אחת למקרים בהם ההיפך הוא הנכון (סעיף 17 בסיכומיה), והחישוב לפי שיטת המבקשת דוקא עלול לקפח חלק מן הלקוחות. תשובת המבקשת (בסעיף 11 בסכומי התשובה) מבקשת לשנות מן התמונה העובדתית שהוצבה על ידי פלאפון. אין בכך אלא כדי ללמד על נכונות הדוגמא. מכל מקום ברור שאין כלל מתמטי אחיד, ולכן אין מקום לשעות לבקשת המבקשת. האפשרות שקבלת עמדת המבקשת תקפח חלק מן הלקוחות צריכה לעמוד בעוכרי הבקשה, ולו משום שאין מדובר בטובתה הברורה של הקבוצה, כי אם בטובת אחדים ממנה, שלא ניתן בתובענה שלפני לזהותם באופן מדוייק. באותו אופן ברור שלא ניתן להגדיר את הקבוצה כך שתכלול רק את הנפגעים מאופן החישוב המוצע על ידי פלאפון. 11. טענת המבקשת לעניין ההטעיה, הפרת ההסכם ו/או אי-גילוי פרטים מהותיים בו, מתמקדת בסתירה לשיטתה, שבין הוראת ס' 6א בכל הקשור לתקופת ההנחה "עד 36 חודשים ממועד ההצטרפות לתכנית או עד 36 חודשים ממועד רכישת המכשיר, לפי המוקדם מביניהם.." אל מול ההוראה שבעמ' 33 בנספח ד' בפרשנות המונח "מחזור חיוב". לטענתה שיטת החישוב של פלאפון המתבססת על "ימי צריכה יחסיים" אין לה אחיזה בהסכם, ויש לפרש את ההסכם הנוקב במלים "זיכוי יחסי" לפי צריכת דקות יחסית בפועל. ההבדל בין שני סוגי הפרשנות הוברר לעיל. קריאה פשוטה של האמור במסמכים אינו מראה סתירה ביניהם. לכל היותר ניתן לומר שהמושגים "זיכוי יחסי" ו"מחזור חיוב" מופיעים רק בנספח ד', חוברת תנאי ההתקשרות. אין בכך כדי להפחית מערכה, בעיקר כאשר נספח ג' קובע מפורשות שהאמור בנספח ד' גובר על האמור בו (בנספח ג'). ואשר לשיטת "הזיכוי היחסי": זו אינה מפורטת בשום מקום בהסכם, ואין די באפשרות לחשב באופן אחר, כדי ללמד על כך ששיטת פלאפון פסולה. הזיכוי היחסי כפי שפלאפון מחשבת הוא יחסי הן למספר הימים של המנה החודשית הן למספר דקות אויר. ואילו המבקשת סבורה כי "זיכוי יחסי" הוא יחסי רק למניין הדקות. אין לפרשנות זו אחיזה נוספת בהסכם שבין הצדדים. 12. המבקשת מוסיפה וטוענת כי שיטת פלאפון אינה עולה בקנה אחד עם הוראת הפיצול שבעמ' 33 בנספח ד'. שם נאמר: "בהצטרפות לתכנית באמצע מחזור חיוב תינתן הנחה חלקית באופן יחסי בחודש הראשון ויתרת ההנחה תושלם בסיום תקופת ההנחה." אכן, לא ניתן ללמוד מהוראה זו כיצד ייערך חישוב ההנחה החלקית, וגם לא כיצד תושלם בסיום תקופת ההנחה. אך בניגוד לדברי ב"כ המבקשת, אני סבורה שלא ניתן ללמוד ממלים אלו שהלקוח הבין כי ההנחה החלקית תינתן רק לפי רף צריכת דקות זמן אויר ולא לפי שילובו ביחד עם חישוב יחסי של ימי השימוש בחלק מחזור החיוב. באותה מידה ניתן לומר שהסעיף מתיחס רק למי שהצטרף באמצע מחזור החיוב, ולא בתחילתו, בהמשכו, או בכל חלק שלפני יום החיוב הראשון עצמו. 13. המבקשת טוענת כי ניתן לפרש את הסכם ההתקשרות בשני האופנים, הן כפרשנות פלאפון הן בדרכה שלה, המיטיבה עם הלקוחות. מאליו ברור, אם כן, שאין מדובר בהטעיה או אי גילוי מכוון, בניגוד לתנאי הרשיון או ההסכם. השאלה היא אם פלאפון פעלה בניגוד להסכם שבין הצדדים, וזאת - כאמור - לא הוכח עובדתית. על כן אין צורך להידרש לכללים בדבר העדפת פירוש נגד מי שנסח את ההסכם (שנדון בין השאר בע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, פסקה 19 (לא פורסם, 22.3.2011)). 14. אכן, כטענת המבקשת, בבסיס שיטת החישוב של פלאפון ההנחה שהלקוחות צורכים דקות זמן אויר באופן שווה מדי יום, במשך כל החודש. רק כך ניתן ליצור את רף הצריכה לפי ימים. ברור שמדובר בהנחה שרירותית, וברור שהלקוחות רשאים לצרוך את דקות זמן אויר כרצונם. ואולם, משלא הובהר כיצד פוגעת שיטה זו בקבוצת התובעים - לא ראיתי בה, כשלעצמה, כל פסול. 15. המבקשת סבורה כי מועד היציאה מן התכנית עלול להשפיע לרעה על אופן החישוב, אך גם לכך לא הובאה ראיה. מדובר בדוגמא ייחודית למדי (הלקוח מבקש לצאת מן התכנית כחלוף 36 חדשים פחות ימים אחדים, כאשר התכנית כולה היא למשך 36 חודשים), שבודאי לא ניתן ללמוד ממנה דבר אודות הקבוצה. 16. התוצאה היא, שלמרות שייתכנו מקרים שבהם שיטת החישוב הנוהגת אינה מיטיבה עם לקוחות פלאפון, יתכנו מקרים אחרים שבהם דוקא שיטה זו מיטיבה עם הלקוח יותר מאשר שיטת החישוב המוצעת על ידי ב"כ המבקשת. מכל מקום, בהעדר ראיה אודות הכלל שהמבקשת טוענת לו - אין לקבוע כבקשתה. סיכום 17. הואיל ולא הוכחה עילה, אף לכאורה - אני דוחה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, ויחד עמה גם את התביעה האישית של המבקשת. המבקשת תשא בהוצאות פלאפון בסכום של 25,000 ₪. סלולר (תביעות)תביעה ייצוגית