תניית שיפוט יחודית לבית משפט בחו"ל

מהות ההליך דיון מאוחר בערעור ובבקשת רשות ערוער על החלטת בית המשפט השלום בירושלים (כבוד השופטת ב' כהנא) מיום 5.2.98 בהמ' 9154/96, לפיה יופסקו ההליכים לביצוע שטרות בהם פתחה המערערת כנגד המשיבים. רקע עובדתי הצדדים התקשרו בהסכם על פיו מכרה המערערת למשיבים קו לייצור צינורות פי.וי.סי. (להלן: "קו הייצור"). בתמורה לכך מסרה המשיבה 1 למערערת סדרת שטרי חליפין, אשר חלקם חולל מאוחר יותר באי- פירעון. המשיבה 1 היא מושכת השטרות והמשיבים 2-3 חתומים כערבים בערבות אוואל. בחודש אוגוסט 1996 פתחה המערערת בהליכי הוצאה לפועל כנגד המשיבים לביצוע שניים מן השטרות (תיק הוצל"פ (י-ם) 03-2-181-96-2). המשיבים הגישו התנגדות לביצוע השטרות והדיון הועבר לבית משפט השלום בירושלים. בבית המשפט קמא טענו המשיבים טענות כאלה ואחרות כנגד איפיוני קו הייצור שסופק להם ע"י המערערת, אשר אינם מתאימים, לגרסתם, לאמור בחוזה, ואשר גרמו להם נזק העולה על שווי השטרות. בנוסף על כך, העלו המשיבים שתי טענות מקדמיות: האחת, שעל ההסכם בין הצדדים חולשת תניית שיפוט יחודית לבית המשפט באוסטריה; השנייה, שיש לעכב את ההליכים בתיק מחמת הסכם בוררות שנכרת בין הצדדים. יצויין, כי על גבי השטרות עצמם אין מצויה תניית שיפוט או תניית בוררות. לעומתם טענה המערערת בבית המשפט קמא, כי תניית השיפוט אינה חלה על השטרות, אלא על עסקת היסוד בלבד; לחלופין טענה המערער, כי הדין החל על ההסכם הוא הדין האוסטרי, ועל פיו, תניית השיפוט אינה יחודית. לחלופי חלופין טענה המערערת, כי תניית השיפוט אינה יחודית גם לפי הדין הישראלי. כנגד הסכם הבוררות טענה המערערת בבית המשפט קמא, כי לא נכרת הסכם בכתב, ואפילו נכרת הסכם בוררות - הרי שהוא אינו חל על השטרות. טענתם החלופית היתה, שהמשיבים לא עשו כל הדרוש לקיום הבוררות, ולכן, בכל מקרה, אין לעכב את הליכי ההוצאה לפועל. המשיב 2, מרדכי שמעון (הוא מנהלה של המשיבה 1, להלן: "שמעון"), הגיש תצהיר עדות לאישוש טענותיו, ואילו המערערת נמנעה מלהגיש תצהיר מטעמה. בית המשפט קמא קיבל את בקשת המשיבים להפסיק את הליכי ההוצאה לפועל של השטרות, תוך שהוא מקבל את טענותיהם המקדמיות בשני מישורי המחלוקת - עניין תניית השיפוט ועניין הבוררות: בעניין תניית השיפוט דחה בית המשפט קמא את טענות המערערת כי יש לפרש את התנייה על פי הדין האוסטרי (סעיף 4.5 להחלטה), וכי תניית השיפוט אינה יחודית (סעיף 4.2 להחלטה). בנוסף, דחה בית המשפט קמא את טענת המערערת שתניית השיפוט אינה חלה על השטרות אלא על עסקת היסוד בלבד, בנמקו זאת בכך שהשטרות הם חלק מביצוע ההסכם, וכי קביעה אחרת איננה סבירה (סעיף 4.4 להחלטה). השופטת בבית המשפט קמא היתה בדעה, כי די במסקנות אלה כדי להפסיק את ההליכים, ואולם "למען הזהירות" התייחסה גם לעניין הבוררות. גם בסוגייה זו קיבלה השופטת קמא את טענות המשיבים, בקובעה כי ההתכתבות שהתנהלה בין הצדדים (באמצעות הנספחות הכלכלית של השגרירות האוסטרית בישראל) מילאה אחר דרישת הכתב הנדרשת לשם כריתתו של הסכם בוררות (סעיפים 5.1 - 5.3 להחלטת בית המשפט קמא), וכי המשיבים עשו די לקיום הבוררות (סעיף 5.4 להחלטה) כדרישת סעיף 5(א) לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968. רקע דיוני להליך זה ביום 24.2.98 הגישה המערערת, במסמך מאוחד, "הודעת ערעור" על החלטת בית המשפט קמא בעניין תניית השיפוט (בה ראו את ההחלטה שסיימה את ההליך), וכן "בקשת רשות ערעור" על החלטת בית המשפט קמא בעניין עיכוב ההליכים בשל הסכם הבוררות. בהחלטה מיום 28.4.98 (בתיק בר"ע 3085/98) נקבע כי הדיון בבקשת הרשות לערער יאוחד עם הדיון בערעור גופו. יצוין, כי לאחר הגשת הסיכומים המשלימים ביקשו הצדדים מבית המשפט לעכב את מתן פסק הדין כדי לאפשר להם למצות משא ומתן לפשרה. ביום 11.5.99, לאחר שבית המשפט נעתר לארבע בקשות דחייה שהוגשו לשם כך, הודיע בא- כוח המשיבים לבית המשפט כי המשא ומתן לפשרה נכשל וביקש כי ינתן פסק דין. תמצית טענות הצדדים בערעור המערערת תוקפת את שתי ההנמקות שעל יסודן קיבל בית המשפט קמא את בקשת המשיבים להפסיק את הליכי ביצוע השטרות. בעניין תניית השיפוט טוענת המערערת, כי התניה המצויה בחוזה אינה חלה על השטרות אלא על עסקת היסוד בלבד, ובלשונו של ב"כ המערערת: "עילה שטרית הינה עילה עצמאית ונפרדת ושונה מהעילות שבסיס עסקת היסוד" (סעיף 10 לעיקרי הטיעון). מכיוון שתניית השיפוט אינה מופיעה על השטרות - כך ב"כ המערערת - הרי שאין השטרות כפופים לה. ב"כ המערערת הדגיש, כי החלטת בית המשפט קמא חותרת תחת עקרון עצמאות העילה השטרית ועקרון הסחר בשטרות. טענתו החלופית של ב"כ המערערת היא, כי יש לפרש את תניית השיפוט על פי הדין האוסטרי, לפיו תניית השיפוט היא מקבליה; ולחלופי חלופין, שגם אם השטרות כפופים לתניית השיפוט, הרי שתניית השיפוט אינה יחודית לפי הדין הישראלי. בעניין הבוררות טוענת המערערת כי לא הוסכם כלל על בוררות בין הצדדים, וכי גם אם נכרת הסכם בוררות, הרי שהוא אינו חל על השטרות מקום שתניית הבוררות אינה צויה בשטרות עצמם. טענה נוספת של ב"כ המערערת היא, שהמשיבים לא עשו כל הדרוש לקיום הבוררות. ב"כ המערערת הוסיף, כי לאור עצמאות העילה השטרית אין כל מניעה לנהל בוררות שעניינה עסקת היסוד ובמקביל לדרוש את ביצוע השטר. ב"כ המשיבים הודה בסיכומיו כי עילה שטרית היא עילה עצמאית, אך בנשימה אחת הוסיף כי "אין זה מאפשר להתחמק מתניית השיפוט המהווה חלק מהותי במכלול היחסים המשפטיים בין הצדדים לעיסקה הזו" (סעיף 7 לעיקרי טיעונו). לשיטתו, במקרה של צדדים קרובים לשטר - במבחן מצדדים רחוקים לו - אין כל צורך להוסיף בגוף השטר את תניית השיפוט שמקורה בעיסקת היסוד, משום שתניית השיפוט חלה גם על השטר. בנוסף, הצדיק ב"כ המשיבים את החלטת בית המשפט קמא לבחון את תניית השיפוט לפי דין הפורום הישראלי, וכן את מסקנתו שתניית השיפוט היא יחודית (סעיף 19 לעיקרי טיעונו). בסיכומיו המשלימים טען ב"כ המשיבים כי מפרשת קרפול (ע"א 9/79 קרפול נ' הורביץ, פ"ד לד(1) 260) ניתן ללמוד כי "ההסכם בדבר שיפוט זר אינו מחייב חתימה של הצדדים ודי להם שהסכימו עליו" (עמ' 263 בין ד'- ה'). בעניין הבוררות טען ב"כ המשיבים, כי בין הצדדים נכרת הסכם בוררות תקף, כי הבוררות חלה גם על השטרות, וכי המערערת היא זו שהכשילה את קיום הבוררות. ב"כ המשיבים הדגיש כי ההסכמה לקיום הבוררות הושגה לאחר פרוץ הסכסוך בעניין השטרות, וכי הבוררות אמורה היתה לכלול גם את השטרות. מסקנות לאחר שקילת טענות הצדדים, על רקע חומר הראיות שעמד בפני בית משפט קמא, הגענו לכלל מסקנה כי יש לדחות את הערעור, וזאת חרף דעתנו שהעילה השטרית - שעל יסודה פנתה המערערת ללשכת ההוצאה לפועל - הינה עילה עצמאית, שאינה כפופה לתניית השיפוט הזר. הטעם להחלטתנו הוא, שלא מצאנו מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא לפיהן נכרת בין הצדדים הסכם בוררות בכתב שתחולתו התפרשה גם על השטרות, וכי המשיבים עשו די לקיום הבוררות. ננמק בקצרה, ונפתח בנושא תניית השיפוט. תחולת תניית השיפוט על השטרות נוסח תניית השיפוט, המופיעה בסעיף 14.2. לתנאים הכללים בחוזה, הוא כדלקמן: "if no arbitration court was agreed upon between the contractual partners, all disputes arising from this contract shall be referred to and settled by the materially competent court in Linz or Viena" מעיון תכליתי בתניית השיפוט ניתן, לדעתנו, להגיע אך למסקנה אחת, והיא - שמדובר בתניית שיפוט יחודית. בכך מאמצים אנו את מסקנת בית המשפט קמא בפסקה 4.2 להחלטתו (והשוו לתניות השיפוט בעניין ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה, פ"ד מד (3), 600, 612; ו- ע"א 433/64 נברום מריטים בע"מ נ' הסנה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד יט (2), 159, 162). לשונה של תניית השיפוט - על פיה ייושבו הסכסוכים הנובעים מן החוזה על ידי בתי המשפט המוסמכים בוינה או בלינץ - אינה משתמעת לשני פנים, ופירושה כתניה יחודית, היא בעינינו הפרשנות הסבירה בנסיבות העניין. ועוד זאת, טענת המערערת לפיה יש לבחון האם תניית השיפוט היא ייחודית אם לאו על פי הדין האוסטרי אינה נראית לנו, מקום שמדובר לא בשאלה של דין מהותי אלא בשאלה של סמכות, שעליה חלים דיני הפורום ולא הדין הזר, כנהגוב שאלות מתחום סדרי הדין (ע"א 352/87 גרייפן נ' כור סחר בע"מ, פ"ד מד (3) 45). גם בעניין זה סומכים אנו את ידינו על החלטת בית המשפט קמא. ואולם, כאמור לעיל, מקובלת עלינו טענת ב"כ המערערת לפיה העילה השטרית - שעל יסודה פנתה המערערת ללשכת ההוצאה לפועל - הינה עילה עצמאית המנותקת מעסקת היסוד, וכפועל יוצא מכך, תניית השיפוט הזר שבחוזה אינה חלה עליה. אין יכולה להיות מחלוקת, כי העילה השטרית אינה זהה לעילה החוזית שמקורה בעסקת היסוד, וכי אין להכפיפה באופן אוטומטי לתנאי עסקת היסוד; לעניין זה יפים דברי ד"ר זוסמן בספרו דיני שטרות (מהדורה שישית, 1983), בעמ' 36, כדלקמן: "המוציא שטר בקשר למכר או לשכירות או לעיסקה אחרת, התקשר בשני קשרי חוזה, האחד הוא המכר או חוזה השכירות והשני הוא החוזה על פי השטר. על אף הזיקה בין שני החוזים, כל אחד מהם עומד בפני עצמו וחי את חייו העצמאיים. תנאי שנקבע במכר, אבל לא נקבע בשטר, חולש על חוזה המכר אבל אינו חולש על השטר, וכך להיפך... הכלל: 'הודעה בדבר העיסקה המשמשת עילה לשטר' שנרשמה במסמך, אינה הופכת את התנאים של עיסקה זו לתנאים שהותנו על גבי השטר" (ההדגשות שלנו). וכך נאמר גם בספרו של ד"ר זוסמן סדרי הדין האזרחי: "שיק שחולל משמש, הוא עצמו, עילה לתביעה; העילה עומדת בפני עצמה, ללא כל זיקה לעיסקת היסוד שבעקבותיה ניתן השיק" (ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית בעריכת ד"ר ש' לוין), עמ' 138; ההדגשות שלנו). על רקע זה ייאמר, כי טענת ב"כ המשיבים בסיכומיו הינה בבחינת תרתי דסתרי, שהרי מחד גיסא הוא מודה "שניתן לבסס עילת תביעה עצמאית המתבססת על השטרות", ומאידך גיסא, כורך הוא את השטרות בקשר הדוק עם תנאי עסקת היסוד: "אך אין זה מאפשר להתחמק מתניית השיפוט המהווה חלק מהותי במכלול היחסים המשפטיים..." (סעיף 7 לעיקרי טיעונו). דברים אלה יש בהם כדי לטשטש את ההבחנה הברורה בין העילה השטרית לעילה החוזית, שהינן, כאמור, עילות נפרדות. נוסיף, במאמר מוסגר, כי אם יש למשיבים טענות כלאה ואחרות כנגד המערערת בגין אי מילוי התחייבויותיה החוזיות, הרי שבא מתחתם עילה חוזית, שעניינה הפרת החוזה שקשר את הצדדים בעסקת היסוד. אולם, אין המשיבים יכולים להעלות טענות אלה, שעניינן תנאי עסקת היסוד, כנגד התביעה השטרית. הנך כך כתבה פרופ' ס' אוטולנגי: "בתביעה שטרית, השטר עצמו הוא עילת התביעה, ולא התמורה שניתנה עבורו, אף אם זו רשומה בשטר גופו. טענות הגנה שונות, היפות בתביעה על פי עסקת היסוד, אין כוחן יפה בתביעה שטרית; והגם שיש למושך/עושה הגנה כלפי הנפרע, הקשורה בביצוע לקוי של התחייבות האחרון כלפיו, יהא הוא מחוייב לפרוע את השטר, תוך שנשמרת לו האפשרות להגיש מצדו הוא תביעה, על הנזק שנגרם לו" (פרופ' ס' אוטולנגי, "תנאי ותניה בשטר", בתוך: גבורות לשמעון אגרנט (התשמ"ז) 381, 386). כידוע, הוספת תניית שיפוט זר על גבי שטר אינה פוסלת אותו (ע"א 9/79 קרפול נ' הורוביץ, פ"ד לד (1) 260), והצדדים היו חופשיים לעשות כן לו רצו בכך. משנמנעו מלעשות כן, לא היה בית המשפט קמא רשאי לזהות את עסקת היסוד עם השטר, ולקרוא לתוך השטר תנאי שלא היה קיים בו. בעניין זה גם נוסיף, כי טענת ב"כ המשיבים שמפרשת קרפול ניתן ללמוד שהסכם בדבר שיפוט זר אינו מחייב חתימה של הצדדים ודי להם "שהסכימו עליו" אינה ממין העניין. בפרשת קרפול מדובר בתניית שיפוט זר שהופיעה בגוף השטר, שעליו חתם עושה השטר בלבד. הנפרע בחר לקבל לידיו את השטר, ומטעם זה החליט בית המשפט העליון כי בקיבול השטר לידיו קיבל על עצמו הנפרע גם את הכפיפות לתניית השיפוט שהופיעה בגוף השטר. ברי, כי מצב זה אינו דומה לענייננו כלל ועיקר. ומכאן לסוגיית הבוררות. המחלוקת בעניין הבוררות המחלוקת העובדתית בין הצדדים בענין זה מורכבת למעשה משלוש שאלות: הראשונה, האם נכרת בין הצדדים הסכם בוררות מחייב (הסכם בכתב); השניה, בהנחה שנכרת הסכם בוררות כאמור, האם התכוונו הצדדים שהבוררות תכלול גם את השטרות (כטענת המשיבים), או שמא היתה כוונתם שהסכסוך בעניין השטרות לא יידון בבוררות (כטענת המערערת); השאלה השלישית הטעונה הכרעה היא זו: בהנחה שהצדדים התכוונו להחיל את הבוררות גם על השטרות - האם המשיבים הראו נכונות לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות, כאמור בסעיף 5(א) לחוק הבוררות. בית המשפט קמא ענה על שאלות אלו בחיוב, וכאמור לעיל, מסקנתו היא כי לאור התשתית הראייתית שהיתה מונחת בפניו, אין מקום להתערב בקביעותיו. ננמק את מסקנותנו. משפרץ הסכסוך, החלו הצדדים לנהל תכתובת באמצעות הנספחות המסחרית שבשגרירות האוסטרית בישראל. בפקס מיום 20.10.95 שנשלח לשמעון על ידי מר הירש (מהנספחות המסחרית האוסטרית), דרש האחרון שממעון לפרוע את השטר הראשון מבין השניים לטובת המערערת, (שטר בסכום של 95,052 מארקים גרמניים, שמועד פרעונו הוא 15.7.95). מר הירש הוסיף וכתב, כי אם לא ייפרע השטר באופן מיידי יינקטו צעדים משפטיים. במכתב תשובה מיום 29.10.95 כתב שמעון למר הירש, בין היתר: "אסכים לדון בהסדר אך ורק לכשתוצג כל מסכת הדברים" (נספח ד' לתצהירו). מכתב זה זכה לתגובה של הקונסול המסחרי, מר קאופן, במכתבו מיום 1.11.95, שבו כתב האחרון כי הוא עדיין מחכה לתשובה מצד המערערת. כחמישה שבועות לאחר מכן, ביום 8.12.95, שלח שמעון למר הירש מכתב בו נאמר, בין היתר: "אנו מסכימים להצעה שהובאה בפנינו על ידי נציגי חברת טייסון [המערערת]. הצעה לפיה נעביר שאלות שבמחלוקת לבורר" (נספח ו' לתצהיר שמעון; ההדגשות שלנו). מסקנת בית המשפט קמא, לפיה מכתב זה מהווה קיבול בכתב של הצעה לבוררות שניתנה בעל- פה, מקובלת עלינו. זאת, לא רק מחמת הגיון הדברים, אלא גם משום שהמערערת נמנעה מלהגיש תצהיר עדות מטעמה, כך שהגירסה העובדתית היחידה שעמדה בפני בית המשפט קמא היא גירסת המשיבים, כפי שבאה לידי ביטוי בתצהיר העדות שהגיש שמעון: "בסופו של דבר... הציעה המשיבה [המערערת בענייננו] קיום של בוררות לחיסול כל הסכסוכים שבין הצדדים. הצעה זו נתקבלה בכתב על ידי מכתבי מיום 8.12.95. והיה ברור כי כעת יתקיימו מגעים ישירים לתאום הבוררות" (סעיף 9 לתצהיר שמעון). ויצוין, במאמר מוסגר, כי במכתב תשובתו מיום 2.1.96 של הנספח המסחרי (מר קאופמן) נאמר כי מכתבו האמור של שמעון (הפקס בדבר קיבול הבוררות) תורגם לגרמנית והועבר למערערת, אשר הודיעה לנספח המסחרי כי תטפל בעניין במישרין (נספח ז' לתצהיר שמעון). מכיוון שאין מניעה שדרישת הכתב, לעניין תוקפו של הסכם בוררות, תתמלא בתשובת קיבול בכתב להצעה בעל- פה (ע"א 633/75 מדינת ישראל נ' הלוי, פ"ד לא (3) 339, 342, וראו גם ספרה הנ"ל של אוטולנגי, בעמוד 22), הרי שמקובלת עלינו קביעת בית המשפט קמא לפיה נכרת נסכם בוררות בין הצדדים, ולא ראינו כל מקום להתערב קביעה עובדתית זו (השוו ע"א 633/75 הנ"ל, בעמ' 342). בעניין תחולת הבוררות גם על הסכסוך בנושא השטרות, מבוססת מסקנתנו על שני טעמים: הראשון הוא, כאמור לעיל, שהמערערת נמנעה מלהגיש תצהיר עדות מטעמה, ובפני בית המשפט קמא עמדה גירסת המשיבים בלבד, כפי שכבר הובאה לעיל מתוך תצהירו של שמעון. עדותו של שמעון - שעליה גם יש, כאמור, ראיה בכתב בדמות מכתב הקיבול (נספח ו' לתצהיר שמעון) - לא נסתרה בחקירה הנגדית הקצרה בה נחקר שמעון על ידי ב"כ המערערת. הנימוק השני הוא, שבנסיבות הענין שבפנינו, עמדת המשיבים בפלוגתא זו הינה סבירה יותר בעינינו, מגירסת המערערת: ראשית, עדותו של שמעון עולה בקנה אחד עם האמור בשני המכתבים ששלח למר הירש, בתאריך 29.10.95 ו- 8.12.95 (נספחים ד', ו' לתצהיר שמעון, בהתאמה), בהם כתב: "אסכים לדון בהסדר עך ורק לכשתוצג כל מסכת הדברים" (במכתב מיום 29.10.95), ו- "אנו מסכימים להצעה שהובאה בפניו על ידי נציג חברת טייסון... לפיה נעביר שאלות שבמחלוקת בינינו, לבורר" (במכתב מיום 8.12.95). חשוב להדגיש בעניין זה, כי תכתובת זו התנהלה לאחר שפרץ הסכסוך בין הצדדים בעניין השטרות: הראיה לכך היא שבמכתב שפתח את סדר ההתכתבויות בין הצדדים (מיום 20.10.95) התרה מר הירש בשמעון לפרוע את השטר הראשון אשר חולל על ידי המשיבים. שנית, אין מקובלת עלינו טענת ב"כ המערערת לפיה המערערת מעולם לא הסכימה לבוררות בעניין השטרות, וכי היא התנתה את קיום הבוררות בפירעון השטרות. אין בידי המערערת כל ראיה לטענה זו, ובנסיבות העניין גם אין זה סביר בעינינו ששמעון היה מסכים לתנאי שכזה. על רקע זה, יש לדחות גם את טענת ב"כ המערערת כי מסעיף 9 לתצהירו של שמעון עולה כי הבוררות הוגבלה לשאלות מקצועיות- טכניות. בעניין זה נתפס ב"כ המערערת לפרשנות דווקנית של לשון התצהיר, וכאמור לעיל, אין זה סביר בעינינו שהמשיבים הסכימו להתדיין בבוררות עם המערערת בנושאים טכניים בלבד, או שהסכימו לתנאי מוקדם של המערערת בנוסח "הכסף תחילה". מקום שאין בידי המערערת כל ראיה לטענה זו, לא ראינו כל מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא, שנתבססה על האמור בתצהיר עדותו של שמעון, בהיותה הראיה היחידה לענין זה (סעיף 5.1 להחלטה). אכן, צודק ב"כ המערערת בטענתו שבמכתב הקיבול להצעת הבוררות (נספח ו' לתצהיר שמעון) אין התייחסות מפורשת לעניין השטרות, ואולם מכאן ועד למסקנה שמדובר ב"הסדר שלילי" בין הצדדים לפיו נושא השטרות מצוי מחוץ לתחום המחלוקת שתתברר בבוררות - רב המרחק. מסקנתו זו אינה משתנה גם לאחר עיון במכתב התשובה ששלח מר קאופמן (הנספח המסחרי) למכתב הקיבול. במכתב זה הודיע מר קאופמן לשמעון כי המערערת הודיעה לו שמרגע זה תטפל בעניין ישירות "מול שמעון",תוך שציינה בפניו שהתשלומים בעבור המכונות עוכבו. על יסוד דברים אלה טוען ב"כ המערערת, כי גם אם הוסכם על בוררות, הרי שמכתב זה מהווה הוכחה לכך שהשטרות היו מחוץ לתחולה. כמאור, אין אנו שותפים למסקנתו זו של ב"כ המערערת. פשיטא, שבכך שהמערערת התלוננה בפני קאופמן על עיכוב התשלומים אין כדי לגרוע מן המסקנה שהאפשרות הסבירה ביותר בנסיבות העניין היא שהבוררות שעליה הסכימו הצדדים אמורה היתה לכול גם את עניין התשלומים, קרי- השטרות. לא מצאנו גם להתערב במסקנת בית המשפט קמא לפיה "המבקשים הראו נכונות לקיום הבוררות" (סעיף 5.4 להחלטה). נבהיר את דברינו. בהידרשו לעניין זה כתב בית המשפט קמא בהחלטתו (שם) כלהלן: "העובדה שעד היום הבוררות לא יצאה לפועל מלמדת שלא נעשה די, אך הטענה שהמבקשים הם אלו שלא עשו די, איננה מבוססת. המצהיר בחקירתו השיב: 'אני עשיתי אך לא היתה התקדמות מהצד השני, פניתי לשגרירות והיו לנו עוד שיחות טלפון בנושא...' (פרוטוקול מיום 6/1/98). יש לזכור שיוזמת ההליך דהיינו הגשת השטרות לביצוע, היא המשיבה ובכגון דא לדרוש מהמבקשים שיזמו פניות לקיום הבוררות היא דרישה בלתי סבירה, המבקשים הראו נכונות לקיום הבוררות, במכתב תשובתם נספח ו' ואילו המשיבה שנקטה את ההליכים המשפטיים לא הראתה שנעשתה פעולה כלשהי מצד המבקשים לעיכוב, סיכול או השהיה של הליכי הבוררות מצידם ולפיכך גם טענה זו נדחית". נקדים ונעיר, כי הדברים שנאמרו על ידי בית משפט קמא בסיפא של המובאה הנ"ל אינם מקובלים עלינו. שכן, הלכה פסוקה היא "כי לא די בעובדה, שאין לפני בית המשפט ראיה, כי מבקש העיכוב סירב לנהל את הבוררות. דרוש כי תהא לפני בית המשפט ראיה פוזיטיבית כלשהי, כי מבקש העיכוב היה ועודנו מוכן לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה" (רע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ' מורד ואח', פ"ד מב (3) 74, בעמ' 76, בהסתמך על ע"א 286/83 קמר נ' רובינסון - ליפסקי, פ"ד לז (4) 245, בעמ' 247, 248). ברם, במקרה דידן הוגשה לבית משפט קמא ראיה פוזיטיבית - קרי: תצהיר - בדבר נכונותם של המשיבים לקיים את הבוררות. בסעיף 10 לתצהירו הצהיר שמעון: "... נקשר הסכם בוררות, שאנחנו היינו ועודנו מוכנים לקיימה ומוקדם ככל האפשר". ויצוין, כי על פי הפסיקה הנ"ל, די בתצהירו של מבקש העיכוב כדי לספק את הריאה הפוזיטיבית לעניין זה. לפיכך, ובשים לב גם לעדותו של שמעון בדבר פניותיו הטלפוניות בעניין זה לשגרירות האוסטרית (כפי שכבר הובא לעיל מתוך המובאה של החלטת בית משפט קמא), ובהעדר כל תצהיר נגדי מצד המערערת, מקובלת עלינו מסקנת בית משפט קמא כי בנסיבות העניין הראו המשיבים נכונות לקיום הבוררות. החלטנו לדחות את בקשת המערערת, כי נפעיל את שיקול דעתנו ונתערב בהחלטת בית המשפט קמא לעכב את ההליכים. הלכה היא, שרק לעתים רחוקות תתערב ערכאת הערעור בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בכל הקשור לעיכוב ההליכים על פי סעיף 5 לחוק הבוררות רע"א 3770/97 קיבוץ שדה יואב נ' איסכור שירותי בנייה בע"מ ואח', דינים עליון כרך נב 895, בפסקה 3 לפסק הדין); ובענייננו, לא הראתה המערערת טעם מדוע יש לעשות כן. עם זאת, לאור הערתו הנ"ל של בית משפט קמא ("העובדה שעד היום הבוררות לא יצאה לפועל מלמדת שלא נעשה די"), נוסיף ונעיר כי לצורך הוצאת הסכם הבוררות שנקשר בין הצדדים, מן הכח אל הפועל, מן הראוי שהצדדים יפעלו במשותף ובהקדם למינוי בורר שידון בסכסוכים שנתגלעו ביניהם. מובן מאליו כי אם לא יגיעו להסכמה בעניין זהותו של הבורר, יוכל כל אחד מהם לפנות לבית המשפט המוסמך בבקשה למינוי בורר על פי הסמכות הנתונה לבית המשפט בחוק הבוררות. סוף דבר אנו דוחים את הערעור ומחייבים את המערערת לשלם למשיבים שכ"ט עו"ד בסך 7,500 ש"ח, בתוספת מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית מירבית מהיום ועד התשלום בפועל. ניתנה היום, ו' באב תשנ"ט (19 ביולי 1999), בהעדר הצדדים. תניות בחוזהחוזהתניית שיפוט