ייפוי כוח אצל נוטריון 1. ההליך: א. ההליך הנדון החל בתובענה על דרך של המרצת-פתיחה (ה.פ. 526/95), אותה הגיש התובע, כנגד הנתבעת, בה עתר למתן סעד הצהרתי, לפיו, הזכויות במקרקעין, שיפורטו להלן, הרשומות בלשכת רישום המקרקעין על-שם הנתבעת, נכללות בעזבונות כל אחד מבני-הזוג המנוחים, אברהם בן-עזרא ז"ל ווידה בן-עזרא ז"ל, וליתן צו, המורה לרשם המקרקעין על החזרת רישום הזכויות האמורות, בספרי המקרקעין, משם הנתבעת לשם המנוחים. ב. הדיון בתובענה החל בפני כב' סגן-הנשיא א' גורן (כתארו אז), ממנו הועבר לכב' השופט ג' קלינג, שהחליט, ביום 4.2.96, כי זו תתברר בסדר-דין רגיל. בהמשך, הועבר הדיון בה בפני כב' השופט נ' ישעיה. עוד בהמשך, הועבר הדיון בה בפני כב' השופטת א' חיות, ולבסוף, ביום 9.3.98, הועבר הדיון בה בפני, ובמועד זה אף החלה שמיעת הראיות. ג. לבקשת התובע, ניתן ביום 18.1.95 (בהמר' 671/95), על-ידי נשיא בית-משפט זה דאז (כב' השופט א' וינוגרד), צו מניעה ארעי, האוסר על הנתבעת לבצע כל פעולה שהיא בנכסי המנוחה וידה בן-עזרא ז"ל, עד להחלטה אחרת בבקשת התובע למתן צו מניעה זמני. ביום 19.3.95, ניתנה החלטה (במסגרת תיק מ.א. 3669/92 - שעניינו היה, בקשה למינוי אפוטרופוס לוידה בן-עזרא), בהסכמת הצדדים, לפיה השאיר בית-המשפט (כב' השופט ח' פורת) על כנו את צו המניעה הארעי האמור, עד להכרעה בתביעת התובע נשוא דיוננו. 2. העובדות הצריכות לענין ואינן שנויות במחלוקת: א. המנוחים אברהם בן-עזרא ז"ל (שהיה יליד שנת 1907) (להלן: "אברהם") ורעיתו, וידה בן-עזרא ז"ל (שהיתה ילידת שנת 1911) (להלן: "וידה"), היו בעלים משותפים, בחלקים שווים ביניהם, של זכויות חכירה לדורות, בדירת מגורים, ברחוב נח 4, ברמת-אביב, תל-אביב, הידועה גם כחלקה 5/76 בגוש 6770 (להלן: "הדירה") ובחנות, ברחוב החשמונאים 91, בתל-אביב, הידועה גם כחלקה 111 בגוש 7100 (להלן: "החנות"). ב. ביום 23.11.87 חתמה וידה על יפוי-כח כללי (נ/2), בפני נוטריון (בשם ק' הירשפרונג), אשר אישר חתימתה, בו ייפתה וידה כחו של אברהם לבצע, בשמה ובמקומה, שורה ארוכה של פעולות משפטיות. ג. ביום 20.5.92 (ששה ימים לפני מותו), שעה שאברהם היה מאושפז בבית-החולים איכילוב, חתם הוא, בפני נוטריון (עו"ד אסתר קריספין - כיום ב"כ הנתבעת), על מסמך, שכתרתו "יפוי כח כללי בלתי חוזר" (נ/3), לפיו ייפה הוא כחה של אחותו - היא הנתבעת - לבצע בשמו ובמקומו, שורה ארוכה של פעולות משפטיות. יפוי-כח זה, המצוי על-גבי טופס סטנדרטי, זהה בתכנו ליפוי-הכח הנוטריוני הכללי נ/2, אלא שבכתרתו הוספו, במכונת כתיבה, המלים "בלתי חוזר", ובסופו נוספה הפסקה הבאה: "יפוי כח זה הוא בלתי חוזר הואיל ותלויות בו זכויות צד ג' וישאר בתוקף גם לאחר מותי ויחייב את יורשי ויורשי יורשי. וכן כל הקשור בחנות ברח' החשמונאים 91 בת"א הידועה כחכירה מעירית ת"א בחלקה 111 בגוש 7100 לרבות העברת חלקה של אשתי וידה X ת.ז. X על שמי על פי יפוי כח מס' נ/4/מח [הוא נ/2 - ר.מ.] והעברת כל חלקי שיש לי ושיהיה לי ע"ש אחותי X לוי ת.ז. X מכירתה ו/או השכרתה וכל הקשור ו/או הנובע ממנה." ד. במועד ובמעמד האמור, חתם אברהם, בפני הנוטריון עו"ד א' קריספין, על מסמך נוסף, שכתרתו "יפוי כח כללי בלתי חוזר" (נ/4), ונוסחו כמעט זהה לחלוטין לנוסח יפוי-הכח נ/3, אלא שהסיפא שלו, נסבה על "דירה ברחוב נח 4 רמת אביב הידועה כחלקה 5/76 בגוש 6770". ה. עוד חתם אברהם, באותו מועד ומעמד - בשמו ובשם וידה - כמיופה כחה על-פי יפוי-הכח הכללי נ/2 - על "יפוי כח בלתי חוזר" נוטריוני (נ/5), לפיו ייפה הוא כחן של עו"ד א' קריספין ו/או הנתבעת, בין היתר, להעביר לעצמו, את חלקיה של וידה בזכויות החכירה בדירה ולהעביר לנתבעת, את מלוא זכויות החכירה בדירה (קרי, זכויותיו המקוריות וזכויות וידה אותן העביר לעצמו). עוד צוין ביפוי-כח זה, כי "העברת הזכויות ב-2 ההעברות נעשית במתנה וללא תמורה". יפוי-כח דומה בקשר לחנות, לא הוצג בפני וככל הנראה, לא נעשה. ו. ביום 26.5.92, ששה ימים לאחר שחתם על המסמכים שפורטו לעיל, הלך אברהם לבית-עולמו, בהיותו כבן 85. בעת מותו היה הוא חולה במחלת הסרטן. ז. ביום 20.8.92, מונתה הנתבעת, אשר הנה, כאמור, אחות אברהם, על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט ח' פורת, בת.מ.א. 3669/92 הנ"ל), לבקשת היועץ המשפטי לממשלה (עירית תל-אביב-יפו), כאפוטרופסה של וידה, כמי שאינה מסוגלת לדאוג לענייניה (מאחר ש"זכרונה לכל הטווחים לקוי מאד וכן ההתמצאות במקום ובזמן...אינה מסוגלת להביע דעה בנושא האפוטרופסות" - סעיף 6 סיפא לבקשה והנספחים אליה). לא נתבקשה הכרזה על וידה כפסולת-דין. ח. ביום 23.10.92 נרשמה, בלשכת רישום המקרקעין בתל-אביב (נסח הרישום צורף לתביעת התובע), העברת זכויות וידה בחנות (מחצית), לשם אברהם - על-פי שטר העברת שכירות חלקית (ללא תמורה) (צורף כמסמך מס' 8, לתצהיר עדותה הראשית של הנתבעת (להלן: "תצהיר הנתבעת")). באותו יום נרשמה, בלשכת רישום המקרקעין בתל-אביב, גם העברת זכויות אברהם בחנות (כולל אלו שקיבל מוידה, כאמור) - בשלמות - לשם הנתבעת - על-פי שטר העברת שכירות (נספח 9 לתצהיר הנתבעת). על שני שטרי העברת השכירות הללו, חתמה הנתבעת, הן בשם המעבירים (וידה ואברהם), על-פי יפויי-הכח נ/3, נ/4 ו-נ/5, והן בשם עצמה - כנעברת. ט. ביום 22.12.92 נרשמה, בלשכת רישום המקרקעין בתל-אביב, העברת זכויות וידה בדירה (מחצית) לאברהם, ללא תמורה (על-פי שטר העברת זכות שכירות - נ/6). ובאופן דומה, נרשמה, באותו יום, העברת זכויות אברהם בדירה (בשלמות), לנתבעת (על-פי שטר העברת זכות שכירות - נ/7). גם על שטרות אלו חתמה הנתבעת, הן בשם המעבירים (וידה ואברהם) והן בשמה היא - כנעברת. י. ביום 28.2.93 הלכה וידה לבית-עולמה, כשהיא כבת 82. יא. בשנותיה האחרונות, היתה וידה חולה במחלת אלצהיימר (סעיף 7 לתצהיר הנתבעת). יב. ביום 13.3.95 (במסגרת תיק א.כ. 62/95), ניתן על-ידי בית-המשפט המחוזי (מפי כב' השופט ח' פורת), צו ניהול, בהתאם לסעיף 6(א) לחוק האפוטרופוס הכללי, תשל"ח-1978 (להלן: "חוק האפוטרופוס הכללי"), לפיו הורה בית-המשפט המחוזי, לאפוטרופוס הכללי, לנהל את נכסי וידה, כנכסים עזובים, במשמעות אותו חוק (מאחר שלא נמצאו - עד למועד הגשת הבקשה למתן צו ניהול - יורשים על-פי דין של וידה). יג. ככל הידוע, לא הוגשו בקשות למתן צו-ירושה, או צו קיום-צוואה, בגין עזבון אברהם ו/או וידה, אשר נפטרו בהיותם ערירים (וככל הידוע, לא היו למי מהם צאצאים). יד. כל הפעולות שתוארו בסעיפים ג' - ה', ח' ו- ט', בוצעו מבלי שנתבקש לגביהן אישור בית-המשפט מחוזי, על-פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ט-1969 (להלן "חוק הכשרות") - אם אישור כזה היה נחוץ. 3. הפלוגתאות: א. האם רשאי היה אברהם, להשתמש ביפוי-הכח הנוטריוני הכללי, שנתנה לו וידה ביום 23.11.87 (הוא נ/2), לצורך העברה, ללא תמורה, של חלקיה בדירה ובחנות, בכלל - ובפרט - לעצמו? במסגרת זו, האם רשאי בית-משפט זה להזקק לנימוק זה בפסק-דינו, נוכח העובדה, שזה הועלה אך ביזמתו. ב. האם בעת שעשה אברהם שמוש ביפוי-הכח שנתנה לו וידה (נ/2), כבר פקע תקפו של זה, מחמת גריעת כשרותה של וידה, כאמור בסעיף 14(א) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק השליחות"). ולצורך כך, האם על-פי פירושו הנכון של סעיף 14(א) לחוק השליחות, "גריעת כשרות", משמעו קיומה של הכרזה על-פי חוק הכשרות המשפטית, או שמא די לצורך כך, או בכלל, כי מוכח שבפועל היה השולח במצב מנטלי כזה? ג. האם יפויי-הכח הנוטריוניים הבלתי-חוזרים (נ/3, נ/4 ו-נ/5), עליהם חתם אברהם, בעת היותו מאושפז בבית-החולים, בטלים (וכתוצאה מכך בטלות העברות הזכויות בדירה ובחנות שנעשו תוך שימוש בהם), נוכח העובדה, כי עובר לאישורם על-ידי הנוטריון, עו"ד א' קריספין, לא הוצגה בפניה תעודה רפואית, המאשרת, בין היתר, כי בעת חתימת אברהם על המסמכים הללו, היה הוא "בהכרה מלאה ובדעה צלולה, אחראי/ת על מעשיו/ה וכשיר/ה לעשיית פעולה בפני נוטריון", כנדרש על-פי הוראת תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, תשל"ז-1977 (להלן: "תקנות הנוטריונים") ובטופס אליה היא מתייחסת. ד. האם לתובע זכות לטעון בקשר לפעולות המשפטיות שביצע אברהם, בחלקיו הוא בדירה ובחנות, בהעדר צו-ירושה או צו-קיום צוואה, לפיהם וידה הנה אחת מיורשיו? ה. האם היה אברהם, עת השתמש ביפוי הכח נ/2, אפוטרופסה למעשה של וידה ועל-כן, היה עליו לקבל אישורו, מראש, של בית-משפט מחוזי, לשמוש שעשה ביפוי הכח נ/2, כאמור, והכל, לאור הוראת סעיף 67 לחוק הכשרות. ו. האם חובה היה על הנתבעת - כאפוטרופסית של וידה - לבקש אישור בית-המשפט, לשימוש שעשתה ביפויי-הכח נ/3-נ/5, לצורך העברת הדירה והחנות לשמה, כאמור בסעיפים 47 ו-48 לחוק הכשרות. 4. האם רשאי היה אברהם להשתמש ביפוי-הכח שנתנה לו וידה, להעברה, ללא תמורה, של זכויותיה בדירה ובחנות בכלל ולעצמו בפרט? א. כאמור, ביום 23.11.87 חתמה וידה בפני נוטריון (בשם ק' הירשפרונג), על יפוי-כח כללי (נ/2), לפיו ייפתה כחו של אברהם, לבצע בשמה ובמקומה, שורה ארוכה של פעולות משפטיות. ביפוי-כח זה, השתמש אברהם, כאמור, שעה שחתם על יפויי-הכח נ/3-נ/5, באמצעותם אפשר לנתבעת להעביר - ללא תמורה - חלקיה של וידה בדירה ובחנות לשמו ובעקבות זאת, מלוא הזכויות בדירה ובחנות, משמו לשם הנתבעת. ב. יפוי-הכח הכללי עליו חתמה וידה (נ/2), לפיו מינתה את אברהם כשלוחה, מצוי, כאמור, על-גבי טופס סטנדרטי, המכיל 31 סעיפים כלליים, המסמיכים את מיופה-הכח, לבצע עשרות, אם לא מאות, פעולות שונות, בשם מייפה-הכח, בכל תחום שניתן להעלות על הדעת. בין הוראותיו, מצויות ההוראות הבאות, הנוגעות לעניינו: סעיף 6 מסמיך את אברהם לעשות כדלקמן: "בשמי ובמקומי ועל חשבוני לקנות, לשכור, להחליף, או לרכוש..., למכור, להשכיר,…כל רכוש, בין מטלטלין ובין נכסי דלא ניידי, בתמורה ו/או ללא תמורה…בתנאים כפי שימצא לנכון." סעיף 30 מסמיך את אברהם: "בשמי ובמקומי … למכור, להעביר, לתת, להחכיר, להחליף…ולהתקשר בכל עסקה בקשר לכל נכס מקרקעין, והכל בין התמורה ובין שלא בתמורה, וליצגני ולהופיע בשמי בפני כל פקיד בכל לשכת רישום מקרקעין ולרשום שם כל עסקה כנ"ל…ולבצע כל פעולות ודברים אשר יידרשו בקשר לכל עסקה או רישום כאמור ע"י כל רשות." סעיפים 28 סיפא ו-31 סיפא ליפוי-הכח, מסמיכים את אברהם, להעביר אותו לאחר, לרבות עשיית יפוי-כח בלתי חוזר. ג. הלכה פסוקה היא, כי יפוי-כח, כשלעצמו, מהווה אך מכשיר לבצועו של ההסכם, שבין השלוח לבין השולח, אשר במסגרתו ולשמו הוא ניתן, ואינו מהווה, או משקף, תכנו של הסכם זה. כך נקבע, בע"א 283/67, פ"ד כב (1) 124, 137 (מפי כב' השופט קיסטר, לו הסכימו השופטים לנדוי ומני): "...כל ענין מתן ייפוי-הכוח הוא טפל לעיסקה גופה. הוא בא כמכשיר בלבד לביצועה של העיסקה, ולשם הבטחת ביצוע ההסכם. ..." בע"א 712/74, פ"ד ל(3) 110, דובר באשה שחתמה, בשכבה על ערש-דווי, בבית-חולים, על יפוי-כח כללי - בנוסח הדומה לזה נשוא דיוננו - לטובת המערערת (אשר היתה גם אחת מהנוחלות על-פי צוואתה). מתאר אותו כב' השופט ח' כהן, בעמ' 111 לפסק-הדין: "יפוי כוח זה מודפס על טופס הכולל 30 סעיפי דפוס באותיות זעירות וביניהן הוראה (בסעיף 29) המסמיכה את מיופה-הכוח (בנוסף לעוד דברים אחרים), 'להעביר כל רכוש שלי לעצמו... וזאת בתמורה או בצורת מתנה ללא תמורה ו/או בדרך של הלוואה ו/או בכל דרך שתיראה לבאת-כוחי'". מכח יפוי-כח זה, העבירה המערערת, לעצמה - כמתנה ללא תמורה - סכום כסף, אותו תבעו היורשים האחרים, כי תשיב לעזבון. ב"כ המערערת טען שם, כי יפוי-הכח, מעיד על כך, שהמנוחה התכוונה לתת למערערת "כל מתנה אשר היא תוכל בתוקף יפוי-הכוח ליטול לעצמה - ועל הטוען אחרת, עליו הראיה". אמר על כך כב' השופט ח' כהן (אליו הצטרפו השופטים מני ושמגר (כתארו אז)), בעמ' 112 לפסק-הדין: "לדעתנו אין ללמוד שום דבר לענין כוונותיה של המנוחה מן העובדה שהשתמשה בטופס מודפס זה של יפוי-כוח, או מן העובדה שעל מאות התניות שבשלושים סעיפיו של יפוי-כוח זה נמנית גם הסמכת המיופה כוח ליטול מתנה לעצמו. יפוי כוח זה איננו משקף את חוזה השליחות שנעשה בין המנוחה לבין המערערת, אלא על פניו הוא רק האמצעי אשר יאפשר לה למערערת לבצע שליחותה, יהא טיב שליחותה אשר יהא. על המערערת היתה מוטלת החובה להוכיח - לא שניתן לה כוח ליטול מתנה לעצמה, אלא שבכוונת המנוחה היה שהיא תשתמש בכוח זה לענין הסכום של 70,000 לירות שלמעשה נטלה לעצמה..." בדומה, קבע מ"מ הנשיא (לנדוי) (כתארו אז) בע"א 726/76, פ"ד לב(1) 44, 47: "יפוי כוח 'בלתי חוזר',...אינו יוצר זכות מהותית, אלא יש בו רק מכשיר להבטחת זכות קיימת ולמימושה של זכות קיימת אשר נותרה מחוץ ליפוי-הכוח." שאלה זו חזרה ועלתה בע"א 4092/90, פ"ד מח(2) 529, שם נקבע (מפי כב' השופט מ' חשין), בעמ' 537-538: "...בנושא 'היקף השליחות' (כדבר כותרת השוליים לסעיף 5(א) לחוק) כלפי צד שלישי, מקיימות הוראות הסעיפים 29 ו-30 ליפוי-הכוח הכללי, על פניהן, אחרי דרישת סעיף 5(א) לחוק השליחות. 'שליחות היא' - כאמור בסעיף 1 לחוק השליחות - 'יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי'; שמואל קנה ביפוי-הכוח סמכות של שלוח כדבר סעיף 3(א) לחוק השליחות ('השליחות מוקנית בהרשאה שבכתב או שבעל-פה, מאת השולח לשלוח...'); ויפוי-הכוח כלל 'הרשאה מפורשת' ל'פעולה בלי תמורה' (כדבר סעיף 5(א) לחוק). נתקיימו, איפוא - לכאורה - כל התנאים הנדרשים ליכולת להפעיל את יפוי-הכוח, ומכאן שרשם המקרקעין - והוא אותו צד שלישי שיפוי-הכוח הוצג לפניו - פעל כדין וכהלכה בהיעתרו לבקשת שמואל וברושמו את הבית על שמו. ...ואולם בכך לא סגי, שכן ענייננו עתה אין הוא בכוחו של שמואל כלפי צד שלישי, אלא בזכותו ביחסים שבינו לבין אביו - לא בהיקף פרישתו של יפוי-הכוח אלא במהות היחסים שבין שמואל לבין אביו. ואמנם, יש להפריד בין שתי מערכות יחסים - מערכות המשיקות, אמנם, זו בזו, אך בה-בעת נבדלות הן זו מזו - וכל אחת מהן לעצמה. יש להבחין ולהבדיל בין כוחו וסמכותו הנחזים של שלוח כלפי צדדים שלישיים - היקף פרישתו של יפוי-הכוח בתורת שכזה - לבין זכותו והרשאתו של השלוח ביחסים הפנימיים שבינו לבין השולח. אכן, הוראות הסעיפים 29ו-30 ליפוי-הכוח הכללי נותנות - כלשונן וכחזותן על-פניהן - כוח ויכולת בידי שמואל להעביר על שמו את חלקו של האב בבית, וכך כלפי צד שלישי. ואולם שאלה לעצמה היא - והיא עיקר לענייננו כאן - אם שמואל קנה לא אך כוח להעביר את הבית על שמו אלא אף זכות והיתר לעשות כן. יפוי-כוח אינו אלא כוח, יכולת וסמכות המוענקים לשלוח לעשות פעולות משפטיות בשם השולח כלפי צד שלישי (כאמור בסעיף 1 לחוק השליחות), אך אין בו עצמו כדי להעיד על ההסכם שבין השולח לבין השלוח, באשר לנסיבות שבהן ניתן יהיה להפעיל את יפוי-הכוח: אימתי יהיה השלוח מותר ורשאי לעשות שימוש ביפוי-הכוח, ואימתי לא יהיה מותר ולא יהיה רשאי לעשות בו שימוש. אכן, קשה בעיניי שאותו יפוי-כוח כללי סטנדרטי - המכיל שלושים ושניים סעיפים גדושי סמכויות וכוחות - הוא לעצמו די היה בו כדי לזכות את שמואל בביתו של אביו - והוא ביחסים שבין שמואל לבין אביו (או ביחסים שבין שמואל לבין רינה). ...... ראה עוד: אהרן ברק, חוק השליחות, תשכ"ה-1965..., בעמ' 130 ,65-63 ,61 ואילך; ע"א 636/89...פ"ד מה (3) 265.... ...ואם בהוראות הסעיפים 29ו-30 ליפוי-הכוח הכללי, כשהן לעצמן, אין כדי לספק זכות והיתר לשמואל לפעול כפי שפעל - ביחסים הפנימיים שבינו לבין אביו - הנה תצהירו של האב על דבר המתנה שהוא מעניק לשמואל, משלים את החסר ומקיים את תנאי ההיתר והזכות. היתר להפעלת יפוי-כוח ניתן ללמוד עליו ממקורות חיצוניים ליפוי-הכוח, והתצהיר הוא מקור ראוי ולגיטימי ללימוד על דבר כוונת האב. וכך: כוונת האב ליתן מתנה לבנו נלמדת בבירור מתוך התצהיר (נזכור, כי אין אנו נדרשים לטיעונים המעלים ספק באשר לרצונו החופשי של האב), ויפוי-הכוח הוא מנוע-העזר לביצועה של אותה מתנה (שהרי זכויות במקרקעין אין מעבירים אלא ברישום במירשם המקרקעין). מסקנתנו היא אם כן זו, שנתקיימו דרישותיו של סעיף 5(א) לחוק השליחות, ושמואל פעל גם בסמכות גם ברשות ובהיתר, והוא בהתעלם מהוראות הצוואה". (ההדגשות שלי - ר.מ.) לגבי פסק-הדין בע"א 4092/90 הנ"ל, התקיים דיון נוסף - דנ"א 1522/94, פ"ד מט(5) 314 - אמנם, תוצאות ע"א 4092/90 שונו שם, אולם, ההלכה שהובאה לעיל, נותרה בעינה - שם בעמ' 325 לפסק-הדין (מפי השופטת שטרסברג-כהן): "ייפוי הכוח שנמסר על-ידי האב לבן, יצר שליחות שהייתה מיועדת - בין השאר - לממש את ההתחייבות על-ידי העברת הנכס נושא המתנה על שם הבן. ההתחייבות שהיא המסמך המקנה את הזכות וייפוי הכוח שהוא המכשיר לביצוע ההתחייבות, הם שני מסמכים משפטיים נפרדים הנשלטים על-ידי מערכות דינים שונות, ואין הם בהכרח תלויים זה בזה. תוקף ההתחייבות אינו תלוי בתוקפו של ייפוי הכוח, אולם תוקף ייפוי הכוח תלוי בתוקפה של ההתחייבות. נופלת הזכות, נופל עמה ייפוי הכוח שניתן לשם מימושה. ממשיכה הזכות להתקיים, עדיין ניתן לבטל את ייפוי הכוח אם הוא איננו מיעד להבטחת זכותו של אחר, ושל השלוח בכלל זה. ייפוי הכוח אינו יוצר את הזכות (חוץ מאשר במקרים חריגים שאינם לענייננו). הזכות עצמה היא חיצונית לו, ראה: ע"א 712/74...בעמ' 112; ע"א 283/67...,ע"א 3/78". על הלכה זו חזר בית-המשפט העליון, בע"א 3991/96, פ"ד נב(5) 278, 285-286. ד. הדברים הללו קולעים לענייננו. אין ספק, כי יפוי-הכח הנוטריוני הכללי (נ/2), עליו חתמה וידה, העניק לאברהם, לכאורה, הכח, הסמכות והיכולת, בין היתר, להעביר זכויותיה של וידה בדירה ובחנות בין לעצמו ובין לאחר, בין בתמורה ובין שלא בתמורה. אולם, אין ביפוי כח זה, כשלעצמו, כדי להעיד על כך, שביחסים שבין אברהם לבין וידה, היתה לאברהם הזכות והרשות לעשות שימוש בכח שנתנה לו, באופן זה. כלומר, אין ביפוי-הכח, כשלעצמו, כדי להצביע, על תוכן ההסכם בין אברהם לבין וידה, אשר לצורך ביצועו ניתן יפוי-הכח נ/2 ואם אכן איפשר הסכם זה לאברהם, לבצע את שביצע. נשאלת השאלה, אם קיומו ותכנו של הסכם כזה, אכן הוכחו בפני. בטרם אבדוק שאלה זו, כאן המקום להתייחס לשאלה מקדמית, אשר הועלתה ע"י ב"כ הנתבעת ואשר ב"כ התובע חלקה עליה בענין זה. ה. במהלך הדיון בתובענה, התרכזו הצדדים בטיעוניהם, בעיקר, בשאלת תקפות העברת נכסי וידה לאברהם, באמצעות יפוי-הכח נ/2, בעת עשיית השמוש בו, היינו, ביום 20.5.92, נוכח מצבה הרפואי של מייפת-הכח, וידה, אותה עת. שכן, אין חולק, כי מחלת האלצהיימר, ממנה סבלה וידה, היתה כבר, אותה עת, במצב מאד מתקדם (לענין כשרה המנטלי של וידה אותה עת, אתייחס בנפרד להלן). כאמור, במהלך כתיבת פסק-דין זה, עלתה, ביזמת בית-משפט זה השאלה, בדבר רשותו של אברהם לעשות ביפוי-כח נ/2, השמוש שעשה, כאמור - שאלה שתשובה שלילית לגביה, עשויה להכריע בתביעת התובע, בכל הנוגע להעברת זכויות וידה בדירה ובחנות אל אברהם. שאלה זו לא עלתה, באופן זה, מפורשות, במהלך הדיונים ועל-כן, משעלתה בפני, ביקשתי עמדת הצדדים לגביה (עמ' 68 לפרטיכל) והם העלו טענותיהם לגביה בעל-פה ובכתב. בתחילה (בישיבה מיום 13.12.01), הגיבה ב"כ הנתבעת לגוף השאלה, ורק מאוחר יותר, ביום 17.12.01, עתרה היא בבקשה (בש"א 25041/01), אותה הכתירה בכותרת "בקשה להמנע מהכרעה עקב שינוי חזית", בטענה, כי השאלה שהעלה בית-המשפט לא היתה חלק מטענות התובע, ועל-כן, הנתבעת לא התגוננה בפניה, ולא הביאה ראיות לגביה. בית-משפט זה ביקש תגובת התובע לבקשה וכן ביקש לדעת, אם חפצה הנתבעת להביא ראיות נוספות, למקרה שבית-משפט זה יסבור, כי רשאי הוא להכריע בנימוק שהעלה מיזמתו. הצדדים הביאו עמדותיהם בכתב והשלימו טיעוניהם, בישיבה שהתקיימה ביום 25.12.01. לב"כ הנתבעת, אשר טענה, כי בשעתו הביאה מרשתה למשרדה "שק מסמכים", אך היא סרבה לעיין בו (כך טענה!!!), ניתנה הזדמנות לחפש (בין באותו "שק" ובין אחרת), מסמך רלבנטי לשאלה שעלתה, אך מסמך כזה לא הומצא על-ידה. לפיכך, יש לצאת מתוך הנחה שלא היה קיים מסמך כזה. ו. שגתה ב"כ הנתבעת בטענתה, כי בית-משפט זה ביצע שינוי חזית, לטיעוני התובע. בית-משפט אינו מצוי "בחזית" עם מי מבעלי-הדין, ושינוי חזית, יכול להתבצע, אך בין בעלי-הדין בינם לבין עצמם. השאלה הרלבנטית לעניין זה הנה, האם רשאי בית-משפט להכריע בדיון, בהתבסס על נימוק משפטי אותו העלה מיזמתו - אותו לא העלה התובע או הנתבע - ואם כן, מתי. אתייחס לטענת ב"כ הנתבעת בבקשתה, כאילו נסבה על שאלה כזו. הענין עלה בפסיקה מספר רב של פעמים. בע"א 4839/92, פ"ד מח(4) 749, 764-765, מביא כב' השופט י' זמיר את ההלכה בענין זה: "...בעל דין רשאי להסתמך במהלך הדיון על טענה משפטית שלא נטענה על-ידיו בכתב הטענות, אם היא מבוססת היטב על העובדות שהובאו על-ידיו. יתרה מזאת, גם בית המשפט רשאי להעלות, וביוזמתו, טענה שלא נטענה בכתבי הטענות ואף לא הועלתה במהלך הדיון על-ידי אחד הצדדים, אם היא מבוססת היטב על העובדות שהוכחו במהלך הדיון. אולם,...על בית המשפט לנהוג זהירות ביוזמה כזאת... וכך הוא (כב' השופט ג' בך בע"א 536/89) אומר...: 'תפקידו של בית המשפט הינו לפסוק במחלוקת בין הצדדים, כפי שהללו רואים אותה, וככלל אין זה מתפקידו ליצור מחלוקת חדשה, ולהכריע בה. אפילו נאמר, כי אין בית המשפט מנוע מלהיזקק לקונסטרוקציה משפטית, שלא הועלתה בטיעוני הצדדים, הרי ברור שיש להתייחס לכך כאל צעד חריג, שבית המשפט יבחר בו רק במקרים מיוחדים, כאשר דרישות הצדק מחייבות זאת...השופט מצווה להפעיל ריסון מירבי בנושא זה'. .... ...מה המסקנה העולה מן האמור? שאם בית-משפט של ערכאה ראשונה לא יעלה טענה משפטית ביוזמתו אלא במקרה חריג, הרי בית-משפט לערעורים לא יעלה טענה משפטית ביוזמתו, אם הטענה לא נטענה בשום שלב של הדיון..., אלא במקרה חריג שבחריג...עדיף לומר זאת כך: שאם בית-משפט של ערכאה ראשונה לא יעלה טענה משפטית ביוזמתו, אלא אם דרישות הצדק מחייבות זאת, הרי בית-משפט לערעורים לא יעלה טענה משפטית ביוזמתו, בשלב של כתיבת פסק הדין, אלא אם יש צורך בכך כדי למנוע עוול..." וראה ברוח זו גם: ע"א 682/82, פ"ד לז(3) 589, 596-595; ע"א 536/89, פ"ד מו(3) 617, 624-626וע"א 5997/92, פ"ד נא(5)1, 29. ז. לפיכך, יש לבחון, האם הונחה בפני התשתית העובדתית, הנחוצה לבחינת השאלה שהעלתי (אשר מטבעה, הנה שאלה מעורבת של עובדה ושל דין) ואם כן, האם שורת הצדק מחייבת, להזקק לשאלה זו, הגם שהתובע לא העלה אותה במהלך הדיון. ח. שאלת מהות הסכם השליחות שנכרת בין וידה לבין אברהם, אשר לצורך ביצועו מסרה וידה לאברהם את יפוי-הכח נ/2, אם נכרת כזה, לא עלתה ככזו לא בכתב-התביעה, מטעם התובע ואף לא בהגנת הנתבעת. לטענת ב"כ התובע, עובדות מסוג זה, מטבע הדברים, לא יכולות להמצא בידיעת תובע שהנו האפוטרופוס הכללי, אשר נכנס לתמונה, אך עם נקיטת ההליך הנדון. עם זאת, הטענה, כי וידה חתמה על יפוי-הכח הנוטריוני הכללי נ/2, מתוך כוונה כי באמצעותו, אברהם יוכל להעביר חלקיה בדירה ובחנות לנתבעת, עלתה גם עלתה בגרסת הנתבעת, ומיזמתה. ועוד. ב"כ הנתבעת טענה (בעמ' 69 לפרטיכל) (שוב ביזמתה), כי עסקת היסוד, במסגרתה נתנה וידה לאברהם את יפוי-הכח נ/2 היתה, על מנת לאפשר לבעלה, לעשות כל אשר ימצא לנחוץ, לצורך הטיפול בה והדאגה לעתידה, בחוליה, ובמסגרת זו, אף הסכימה, כי אברהם יעביר נכסיה לעצמו, או לאחר. כך גם טענה ב"כ הנתבעת בסעיף 1 ל"תגובת הנתבעת להערות התובע", מיום 7.11.00 (עוד בטרם הועלתה השאלה ביזמת בית-המשפט). במקום אחר, טענה הנתבעת (בסעיף 43 לתצהירה), כי אברהם ביקש להעביר רכושה של וידה ורכושו הוא לידיה, על-מנת שרכוש זה "לא יפול לידיים זרות". וראה לענין זה, גם תצהירו של מר ע' בנימין, מטעם הנתבעת (בסעיף 5 שבו). כלומר, קיימת גרסה מלאה, בדבר המוסכם בבסיס יפוי-הכח הנוטריוני הכללי נ/2. לו היה קיים הסכם בכתב, או מסמך אחר בקשר לכך, אין ספק, שזה היה מוצג על-ידי הנתבעת, כבר בתחילת הדיונים. שכן, חפצה של הנתבעת, לאורך כל הדיונים, היה להוכיח, כי השימוש שעשה אברהם ביפוי-הכח הכללי הנוטריוני נ/2 (בהעבירו נכסי וידה לעצמו, וממנו אליה), היה בהתאם לרצון וידה. בנסיבות אלו, אני קובעת, כי כל התשתית העובדתית שהיתה בנמצא, והנחוצה גם להכרעה בסוגיה שהועלתה על-ידי בית-משפט זה, הוצגה בפניו ואילו דברים שלא הובאו, לא היו קיימים. שוכנעתי, כי טענת ב"כ הנתבעת, בדבר הראיות שנמנע ממנה להביא, נטענה בעלמא, ונועדה אך לשמש מנוף, לקבלת טענתה בדבר "שינוי חזית" מטעם בית-משפט. ט. אשר לטעמי צדק להכרעה שבנימוק שלא הועלה על-ידי התובע. מדובר בתובענה שהגיש האפוטרופוס הכללי, כמנהל נכסי וידה, וכמי שתפקידו לכנס ולשמור על נכסי וידה המנוחה, עד המצא יורשיה החוקיים (שכיום הנם בבחינת בלתי ידועים). יוער כאן, כי קיומם של יורשים כאלה, אינו נחזה להיות תאורטי בלבד, שכן, לוידה היו שלושה אחים, אשר הנתבעת טענה, כי אינה יודעת מה עלה בגורלם ובגורל צאצאיהם (סעיף יז למכתב עו"ד א' קריספין, מיום 19.12.94 הנספח לתצהיר הנתבעת). לאפוטרופוס הכללי, במעמדו בפני, תפקיד צבורי ממדרגה ראשונה. וידה, למרבה הצער, הלכה לבית-עולמה, ואינה יכולה לשפוך אור על רצונה, והאפוטרופוס הכללי משמש לה לפה בענין זה. אמנם, הנתבעת חזרה וטענה כי אברהם ביצע רצונה של וידה, ברם, מסקנה כזו אינה הכרחית, ולא ניתן לבסס על טענה כזו, של בעלת-ענין מובהק, ממצא לכאן או לכאן. ובפרט, כפי שאראה להלן, כאשר מצבה המנטלי של וידה בעת השימוש ביפוי-כח (אם לא בעת חתימתו), היה בכי רע והיא לא היתה מסוגלת עוד לגבש גמירת דעת לכל דבר וענין. בנסיבות אלה, ודאי שניתן לקבוע, כי שורת הצדק מחייבת, להזקק לטענה כה חשובה, אף אם מלכתחילה לא הועלתה על-ידי התובע, כאשר כל התשתית העובדתית הקיימת לגביה הובאה מצד הנתבעת עצמה. י. לפיכך, מן העובדות שהוכחו, בקשר לתולדות חתימת וידה על יפוי-הכח הנוטריוני הכללי (נ/2), עולה, כי לבד מכך, שאליבא דנתבעת ועדיה, רצונו של אברהם היה לקבל יפוי-כח זה, על מנת שיוכל להעביר נכסי רעיתו וידה, לאחותו הנתבעת, כדי שהאחרונה תדאג לעניני וידה בעת חוליה - לא הוכח דבר ונראה, שלא היה דבר. אין כל ראיה שזה אף היה רצונה של וידה, ויפוי-הכח הכללי (נ/2) שנתנה, כשלעצמו, לא מאיר עיניים בענין זה. למותר לציין, כי לו אכן היה זה חפצה של וידה, בנקל ניתן היה להוסיף ליפוי-הכח נ/2 פסקה מפורשת, המתירה לאברהם לבצע את שביצע, אך הדבר לא נעשה. יא. יתר על-כן, אף אם נצא מתוך הנחה, כי הוכח בעדים, כי במתן יפוי-הכח הכללי נ/2 לאברהם, חפצה וידה, כי אברהם יוכל להעביר זכויותיה בדירה ובחנות לאברהם וממנו לנתבעת, גם אז, לא יועיל הדבר לנתבעת. שכן, בכל מקרה, אין בנמצא מסמך בכתב (ולו "ראשית ראיה" בכתב) התומך ברצון אפשרי זה של וידה. אבהיר כוונתי. לכאורה, מדובר בהסכם בין וידה לבין אברהם, המסמיך את האחרון, להעביר בתמורה, או במתנה, את חלקיה של וידה, בדירה ובחנות, לעצמו, או לאחר. היינו, מדובר ב"התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין", במשמעות סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, הטעונה "מסמך בכתב" (ראה למשל, ע"א 3991/96, פ"ד נב(5) 278, 286-287). אין חולק, כי אין בנמצא כל מסמך בענין זה, לרבות לא כזה, היכול לשמש ראשית ראיה. יפוי-הכח נ/2, אינו יכול לשמש לצורך זה, כראשית ראיה להתחייבות לעשות עסקה במקרקעין, בהעדר כל התייחסות מפורשת בו לענין זה (בשונה מיפויי-הכח נ/3-נ/5). ועוד. סעיף 5(א) לחוק המתנה תשכ"ח-1968 קובע, כי "התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב" (וראה ד"נ 1522/94 הנ"ל בעמ' 324) וגם מכאן ניתן ללמוד, על הצורך לעמוד בדרישת הכתב. יב. בסיכום. לא הוכח כי ביחסים שבין וידה לבין אברהם, היה רשאי אברהם לעשות שימוש ביפוי- הכח הנוטריוני הכללי נ/2, למטרה כפי שהשתמש בו, היינו, להעברת זכויות וידה בדירה ובחנות לעצמו ועל-כן, יש לראות בשמוש שעשה, כבטל, גם כלפי הנתבעת. יג. יתר על-כן, השימוש שעשה אברהם ביפוי-הכח שנתנה לו וידה (נ/2), היה להעברת זכויותיה בדירה ובחנות לעצמו וגם זאת לא היה רשאי לעשות במקרה דנן. סעיף 8(3) לחוק השליחות, קובע: "8. קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו; ובאין כוונה אחרת משתמעת ממהות השליחות או מתנאיה יחולו עליו חובות אלו: ..... (3) לא יעשה פעולת שליחות עם עצמו;......" אומר על מצב דברים זה כב' השופט ח' כהן בע"א 712/74, כך: "במסגרת הוראות סעיף 8 לחוק השליחות...מהות השליחות...או תנאי שליחות זו, אינם משתמעים מיפוי-הכוח שנתנה המנוחה למערערת כל עיקר: חובות הנאמנות המנויות שם חלות על המערערת, כל עוד לא הוכיחה שאינן עולות בקנה אחד עם מהות השליחות או תנאיה. כל עוד מהות השליחות ותנאיה לא התבררו עד תומם להנחת דעתו של בית-המשפט, אין בטופס יפוי-הכוח כדי להוכיחם. השימוש בטופס זה מוכיח רק שאם אמנם מהות השליחות או תנאיה כך יצדיקו, תוכל השליחות להתבצע באמצעות יפוי-כוח זה." דברים אלו הובאו בהסכמה בע"א 4092/90 הנ"ל, עמ' 538. ולענייננו, מאחר שלא הוכח, כי אכן התנאים הנטענים על-ידי הנתבעת, היו תנאי השליחות, וכי במסגרתם, הסכימה וידה כי אברהם יעביר לעצמו חלקיה בדירה ובחנות, הפר הוא הוראת סעיף 8(3) לחוק השליחות. משעשה כן, פעולתו בטלה, אף מטעם זה. יד. בסיכום: אברהם לא היה רשאי להשתמש ביפוי-הכח הנוטריוני הכללי נ/2, שמסרה לו וידה, על מנת להעביר זכויותיה בדירה ובחנות לעצמו (או לאחרים, לרבות הנתבעת), ומשעשה כן, העברתו בטלה. טו. המסקנה האמורה, מייתרת הדיון בפלוגתאות האחרות שעלו לדיון. עם זאת, ולמעלה מן הנדרש, אתייחס גם לשאלה, בה התרכזו ב"כ הצדדים, והיא, האם בעת שאברהם השתמש ביפוי-הכח הנוטריוני הכללי נ/2, נגרע כבר כשרה המנטלי של וידה ועל-כן, נוכח הוראת סעיף 14(א) לחוק השליחות, פקעה כבר, אותה עת, השליחות נשוא יפוי הכח וכל שעשה בטל. 5. האם בעת השימוש שעשה אברהם ביפוי-הכח נ/2, פקע כבר תקפו, לאור הגריעה בכשרה המנטלי של וידה, אם בכלל? 1. אדון תחילה במצבה המנטלי של וידה ביום 20.5.92, עת עשה אברהם שימוש ביפוי-הכח הנוטריוני הכללי שנתנה לו ביום 23.11.87, הוא נ/2, להעברת זכויותיה בדירה ובחנות לעצמו. ב. מטעם התובע הובאו ראיות למכביר, לאשוש הטענה, כי ביום 20.5.92, לא היתה כבר וידה ברת-דעת. אפרטן. ד"ר רימה שבכר, רופאה פסיכיאטרית, אשר עובדת בקופת-חולים מכבי, בדקה את וידה ביום 8.5.92 (היינו, כשניים עשר יום לפני המועד בו עשה אברהם שימוש ביפוי-כח שנתנה, כאמור). לפי תצהיר עדותה הראשית (סעיף 4 שבו): "...באותו זמן היתה וידה...במצב שהצריך והצדיק הכרזתה כפסולת דין ומינוי אפוטרופוס אישי עליה..." בהמשך (סעיף 5 לתצהירה), קובעת היא: "וידה...לא היתה במועד שבדקתי אותה במצב שבו היתה כשרה לחתום על מסמכים משפטיים. היא לא הבינה בטיבן של עיסקאות משפטיות, היתה במצב שבו לא הבינה משמעותה של נתינת מתנה ומשמעותו של יפוי כח. וזה היה מצבה גם לאחר מכן". לתצהירה צרפה ד"ר שבכר מסמך אותו ערכה במועד בדיקתה, בו נרשם, כי מדברי הנתבעת, "מזה שנים חלה ירידה משמעותית בתיפקודה הקוגניטיבי של וידה", עוד מסרה לה הנתבעת, כי שנה קודם לכן ברחה וידה מהבית והוחזרה על-ידי המשטרה. עוד רשמה במסמך זה, כי וידה אינה מסוגלת לדאוג לצרכיה המינימליים, מדברת ללא קשר למשפטים "זכרון לטווח ארוך וקצר לקוי מאד...אינה מסוגלת לענות על אף שאלה...". בחקירתה הנגדית של ד"ר רימר, היא הרחיבה וגרסה, כי בעת בדיקתה את וידה, ספק אם זו היתה מסוגלת להכיר מישהו (עמ' 14 לפרטיכל, ש' 5-6). מסמך ברוח דומה, שרשמה ד"ר שבכר, מיום 5.6.92, צורף לבקשה למינוי אפוטרופוס לוידה (ת.מ.א 3669/92). גב' אלונה פרלסון, עובדת אגף לרפואה ציבורית מטעם עירית תל-אביב, אחות מוסמכת במקצועה, ביקרה את וידה ביום 29.6.90 (כלומר, קרוב לשנתיים לפני המועד הרלבנטי), לצורך הערכה סיעודית. מתצהירה עולה, כי התרשמה שוידה אינה מסוגלת לדאוג לענינייה, "היתה מבולבלת לחלוטין לא ידעה למסור שום אינפורמציה. לא כתבתה ולא שם משפחתה" (עמ' 6 לגליון הערכת תלות שצורף לתצהירה) וזקוקה להשגחה קבועה (סעיף 7 לתצהירה). כך גם גב' דורית ביטרמן, עובדת סוציאלית לקשיש, בלשכת הרווחה של עירית ת"א. היא ביקרה את וידה, בין היתר ביום 20.5.92 (סעיף 4 לתצהיר עדותה הראשית) ואף ב- 14.8.90. כבר ב- 14.8.90 מצאה את וידה "מבולבלת" ומטופלת על-ידי מטפלת צמודה מחברת כח-אדם. וראה ברוח זו גם מכתבה של גב' ביטרמן לבית-משפט, מיום 14.7.92 (צורף לתצהירה), ממנו עולה, כי כבר בשנת 1987 (שנת מתן יפוי-הכח המדובר!), חלה התדרדרות במצבה המנטלי של וידה, עד שהגיעה למצבה בעת ביקורה אצלה, ביום 20.5.92, עת "סובלת משכחה וחוסר התמצאות". בדומה גרסה גב' איבון סלע, אחות במקצועה, שנהגה לבקר את וידה ואברהם מסוף שנת 1990 (ראה סעיפים 6 ו-7 לתצהירה ועמ' 19 לפרטיכל, ש' 18), כי וידה היתה "תשושת נפש...אדם שאינו מתמצא בנעשה סביבו, מבולבל, אינו מתקשר". ג. הגם שב"כ הנתבעת אישרה (סעיף 14.2 לסיכומיה), כי כשרה המנטלי של וידה ירד בתקופה הרלבנטית (והיא מתייחסת למועד בו נחתם על-ידי וידה יפוי-הכח בשנת 1987 ולא למועד בו נעשה בו שמוש - הוא הרלבנטי לענייננו, בהעדר טענה כי גם בעת החתימה על יפוי-הכח, כבר לא היתה וידה ברת-דעת), לטענתה, התובע לא הוכיח כי וידה "היתה במצב אי כושר משפטי מוצהר" (סעיף 16 לסיכומיה). הנתבעת, גרסה בתצהירה (סעיף 7), כי וידה חלתה בשנות חייה האחרונות במחלת אלצהיימר ומצבה החמיר מיום ליום. פרט לדברים אלו, לא הביאה הנתבעת ראיות להפרכת דברי עדי התובע. ד. נראה, כי די בראיות מטעם התובע, העומדות ברמה הנדרשת, כדי להביא לכלל מסקנה, כי ביום 20.5.92, עת עשה אברהם שימוש ביפוי-כח שנתנה לו וידה (נ/2), מצבה המנטלי היה קשה, היא לא היתה עוד ברת-דעת, אלא לקוית-דעת. היינו, נפל פגם כזה בכשרה השכלי, אשר לא אפשר לה לגבש גמירת-דעת עצמאית - המהווה תנאי לכשרותה המשפטית ולמסוגלותה לגבש דעה לגבי יפוי-הכח נ/2 והשימוש בו. עם זאת, באופן פורמלי, לא היתה פניה לבית-המשפט, בבקשה להכריז על וידה כפסולת-דין, והיועץ המשפטי לממשלה (עירית תל-אביב), הסתפק בבקשה למינוי אפוטרופוס לוידה (שהוגשה ביום 23.7.92), לצורך הטיפול בעניניה בקשר לשהותה בבית-אבות. נשאלת השאלה, מה נפקות מצבה המנטלי של וידה, כאמור, לתקפות יפוי-הכח נ/2, שעה שאברהם עשה בו שימוש להעברת נכסיה אליו, כאמור. ה. סעיף 14(א) לחוק השליחות קובע: "השליחות מסתיימת בביטולה על ידי השולח או השלוח, וכן במותו של אחד מהם, בגריעת כשרותו או בפשיטת רגלו, או - אם היה תאגיד - בפירוקו". השאלה המשפטית, אם "גריעת כשרות", לפי סעיף 14(א) הנ"ל, דורשת הכרזה פורמלית, לפי חוק הכשרות, על השולח כ"בלתי כשיר", אם לאו, טרם הוכרעה בפסיקת בית-המשפט העליון, והצדדים לא הציגו תימוכין מן הפסיקה, לגישה כזו או אחרת. בנוסף, המושג "גריעה מכשרות", לא מופיע בחוקים אחרים, ולכן, לא ניתן ללמוד על משמעותו מהיקש אליהם. בספרות, ניתן למצוא דיון בשאלות אלו: פרופ' י' אנגלרד הביע דעתו מפורשות: "לדעתי, גריעת כשרות היא הגבלת כשרות פורמלית על-ידי הכרזה" (י' אנגלרד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962, ס' 1-13 (מהדורה שניה, תשנ"ה), 157) פרופ' א' ברק (א' ברק חוק השליחות (תשנ"ו, כרך ב'), 1227), מציין, כי נוטה הוא להסכים לדעתו האמורה של פרופ' אנגלרד. אולם, הוא מציין, כי קיים קושי בפירוש זה למושג "גריעת כשרות", שכן, חוק הכשרות קדם לחוק השליחות, ולכן, כאשר האחרון חוקק, היה ידוע למחוקק המושג "פסול דין", ולמרות זאת, הוא בחר שלא להשתמש בו. פרופ' ברק מציע דרך ליישב קושי זה, בסברו, שהמחוקק רצה לכלול במושג הגריעה מכשרות, גם שולח שהנו תאגיד, וכך גריעת כשרות לגבי שולח שהנו בן אדם, משמעו, פסלות לפי חוק הכשרות ובאשר לשולח שהוא תאגיד, משמעו, צמצום בכשרות. פרופ' ג' פרוקצ'יה, מסכים לדעה, כי "גריעה" מכשרות חייבת להיות על-ידי הכרזה פורמלית: " …סעיף 14(א) מזכיר במפורש את הגריעה מכשרות, וגריעה זו חייבת להיות מוכרזת פורמלית…" (ג' פרוקצ'יה דיני שליחות בישראל (מהדורה שניה, תשנ"ו) 344) פרוש זה אינו נקי מספקות. הן הפרוש הלשוני למילה "גריעה" (מילון אבן-שושן, מגדיר "גריעה" כ"הפחתה, החסרה". איתן אבניאון, בחיבור "מילה במילה - אוצר המילים הנרדפות ניגודים ושדות סמנטיים", מגדיר "גריעה", כאבדה, ביטול, החסרה, המעטה וכו') והן העובדה, כי המחוקק בחר שלא להשתמש במונחים מחוק הכשרות, מרמזים, כי יתכן וביטוי זה אינו כפוף ואינו יונק תוקפו מחוק הכשרות, אלא מצביע, על ירידה משמעותית בכושר המנטלי, עד כדי חוסר יכולת לגבש דעה, גמירת-דעת וכד'. אולם, הגעתי לכלל דעה, כי אין צורך להכריע בכך, שכן, הפסלות בשימוש ביפוי-כח נ/2 שעה שמצבה המנטלי של וידה היה כפי שתואר, יכולה להיות מוסקת גם מן הדין הכללי, בלא להדרש למושג "גריעת כשרות" שבחוק השליחות. ארחיב. ו. פרופ' ברק כותב: "ביסוד השליחות על פי החוק עומד הקשר האישי וההבנה ההדדית שבין השולח לבין השלוח. על כן, אם אחד מהם מבקש להפסיק את הקשר - הכוח בידיו לעשות כן. מות אחד הצדדים, גריעת כושרו או פשיטת רגלו, משנים את המצב ההתחלתי. הקשר הישן אינו קיים עוד. על כן השליחות מסתיימת… סעיף 14(א) לחוק [השליחות - ר.מ.] מפרט עשר דרכים לסיום השליחות. המשותף לכל הדרכים האלה הוא שהן קשורות באופיה המיוחד של השליחות, המבוססת על קשר אישי בין השלוח לבין השולח. רשימה זו וודאי אינה רשימה סגורה של מקרים בהם באה השליחות לקיצה." (א' ברק, בספרו הנ"ל, בע' 1195-1196). ובהמשך מציין פרופ' ברק, מספר עילות, מהדין הכללי, היכולות להביא לסיום השליחות. פרופ' פרוקצ'יה מציין גם הוא, כי שליחות עשויה להסתיים מטעם שאינו מנוי, מפורשות, בסעיף 14(א) לחוק השליחות והוא נדרש בספרו למקרה, של שולח שאינו בר-דעת. בלשונו: "…העילות שבסעיף 14(א) אינן בלעדיות ובצדן קיימות עילות אחרות שמקורן בדין הכללי. מחלת נפש או ליקוי שכלי של השולח או של השלוח הם ארועים שממילא פוגעים ביחס האישי וביחסי האמון שבין שולח לשלוח… …אם העיקרון הוא שאירוע אשר מטבעו עלול לפגוע ביחס האישי או ביחסי האמון שבין השולח לשלוח מביא את השליחות לסיומה, נראה שהפיכת השולח לפסול רצון מחייבת את סיום השליחות." (ג' פרוקצ'יה, בספרו הנ"ל, 344-345) ובמקום אחר: "יחס השליחות הוא יחס בעל אופי אישי מובהק; הכוח המוקנה ע"י השולח לשלוח מוקנה לו עצמו…אופי אישי זה של יחס השליחות מחייב, שכל שינוי מהותי באישיותם של השולח או של השלוח יביא לסיום השליחות מכוח החוק…" (פרוקצ'יה, בספרו הנ"ל, בע' 66) מצטרפת אני לעמדות אלו. לדעתי, הדגש של סעיף 14(א) לחוק השליחות הנו, הגנה על האופי האישי של השליחות, ובעיקר, על האפשרות המובאת ברישא לסעיף זה, לסיים את השליחות על-ידי ביטולה. בסיפא של סעיף 14(א) הנ"ל, ניתנות דוגמאות למצב, בו נפגע היחס האישי, ובעיקר, למצב בו השולח, או השלוח, אינם יכולים, באופן אישי, לבטל את השליחות - כך, אם הוכרזו כפסולי דין, מתו, או פורקו (אם הם תאגיד). רשימה זו אינה סגורה, ולכן, מצב בו נפגע היחס האישי, ומצב בו השולח אינו יכול לפקח על פעולות השלוח ולהיות מודע להן, ובפרט, כאשר הוכח, כי השולח או השלוח איבדו יכולתם האישית להביא את השליחות לידי סיום, על-ידי ביטולה, הוא מצב, בו השליחות באה לסיומה לפי דין. לשון אחרת, השליחות אמנם נולדת בנקודת זמן מסוימת, ואולם, המשכה תלוי בהסכמתם המתמדת (בדרך-כלל על-ידי אי-ביטולה), של השולח והשלוח (זאת בסייגים הקבועים בסעיפים 14(ב) וסעיף 15 לחוק השליחות, הנובעים מן הרצון להגן על צדדים שלישיים - שאינם רלוונטים במקרה דנן). אם אחד מהם מאבד את כושרו ויכולתו ליתן הסכמה מתמדת שכזו, השליחות פוקעת מאליה. ז. גם המחוקק מכיר בכך, שכהגנה על הלוקה בשכלו, אין זה ראוי לתת נפקות, לפעולות משפטיות של אדם, שמבחינה מהותית, אינו יכול לגבש גמירת-דעת, או שאינו בר-דעת, גם אם פורמלית הוא בגיר, שלא הוכרז כפסול דין, או כחסוי. כך למשל, סעיף 26 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה") קובע: "צוואה שנעשתה על-ידי קטין או על-ידי מי שהוכרז פסול-דין או שנעשתה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה - בטלה." (ההדגשה שלי - ר.מ.) או סעיף 24(ב) לחוק עזרה משפטית בין מדינות, התשנ"ח-1998 שקובע: "היה האדם קטין, פסול דין או לקוי בכושרו השכלי, תינתן ההסכמה [למעבר למדינה אחרת לשם מתן עדות או לשם סיוע בחקירה - ר.מ.] על ידי אפוטרופסו; לא היה לאדם אפוטרופוס תינתן ההסכמה על ידי בית המשפט." (ההדגשה שלי - ר.מ.) כן ראה סעיף 49(1) לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א - 1961 (להלן: "חוק לשכת עורכי הדין") וסעיף 4(ג) לחוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, תשנ"ז-1996. אכן, המחוקק אינו נותן תוקף משפטי לפעולות שעושה מי שאינו בר-דעת. עקרון זה קיים גם בתחומים קרובים, כמו בתחום דיני החוזים (ראה על העקרון non est factum ועל הסוגיה בכללותה בספרם של נ' כהן וד' פרידמן חוזים (אבירם, תשנ"ג, כרך ב') 1013-1015). ח. אף שיקולי מדיניות משפטית מחייבים את המסקנה, שגם בהעדר הכרזה על פסלות-דין, לא תמשך שליחות, כאשר השולח אינו בר-דעת. במצב עניינים אחר, יהיה גורלו של השולח, שלקה בשכלו, נתון בכפו של השלוח. השלוח יכול גם למעול באמון שולחו ולפעול במסגרת השליחות כרצונו, וזאת, מבלי שיש בדין אמצעי פיקוח נאותים על פעילותו. מצב זה חמור במיוחד, לאור העובדה שפעמים רבות אין צורך משפטי ממשי להכריז על אדם כעל פסול-דין, גם לאחר שהלכה למעשה מצבו השכלי מתאים להכרזה כזו. יתר על-כן, לעתים האדם האמור לזום ההכרזה, הוא מיופה הכח ואם כוונתו למעול בשליחותו, היזום הכרזה שכזו?! לפיכך, המצב בו אדם אינו בר-דעת, אך לא הוכרז כפסול-דין, אינו נדיר, ויש צורך ממשי להגן עליו בעת כזו. כאמור, דינים בתחומים אחרים (כמו חוזים, ירושה וכו') מספקים הגנה זו ואין כל הצדקה למנוע הגנה שכזו בדיני השליחות. יצויין, כי בדיני השליחות קיים צורך מיוחד להגן גם על צדדים שלישיים, בעת ביטול השליחות, וחוק השליחות מספק הגנה שכזו (ראו סעיפים 14(ב) ו15 לחוק), אשר לטעמי אף חלה, אם השליחות בטלה, מטעמים שאינם מנויים בסעיף 14(א) לחוק השליחות (וראו עמדה דומה אצל א' ברק, בספרו הנ"ל, בע' 1197-1198) . ט. משכך, מסקנה היא, כי שליחות בה הפך השולח למי שאינו בר-דעת ושאינו יכול להפעיל עוד את זכות ביטול השליחות, בטלה. י. יוער, כי יתכנו כמובן מקרים בהם הקביעה אם אדם שכשרו המנטלי פחת, אכן נמצא במצב שאינו עוד בר-דעת, אינו מסוגל לגבש גמירות דעת וכו', תהיה קשה. ברם, כל מקרה לגופו, ועל הטוען טענה ממין זה מוטל הנטל להוכיחה (באמצעות הוכחות רפואיות ואחרות). יא. במקרה שבפני, כפי שכבר תארתי לעיל, אין ספק כי הוכח במידה הדרושה כי וידה היתה לקויית-דעת ביום 20.5.92 - מועד בו עשה אברהם שימוש ביפוי-הכח שנתנה לו ועל-כן, בעת עשיית שימוש זה כבר פקעה השליחות וכל פעולה שעשה אברהם במסגרת שליחות שהסתיימה, בטלה. 6. תקפות יפויי-הכח עליהם חתם אברהם לטובת הנתבעת, נוכח הוראת תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים ומעמד התובע לענין זה - לגבי חלקיו המקוריים של אברהם בדירה ובחנות: א. מאחר שאברהם נפטר לפני רעיתו, וידה, לכאורה (בהעדר צוואה), זכאית היתה וידה - על-פי סעיף 11(א)(2) לחוק הירושה - לשני-שלישים מעזבונו ואילו הנתבעת-כאחותו, לשליש מאותו עזבון. לפיכך, ביקש התובע - כמנהל נכסי וידה - גם לקבוע, כי הפעולות שביצע אברהם, היינו, חתימותיו על גבי יפויי-הכח הנוטריוניים הבלתי-חוזרים (נ/3, נ/4 ו-נ/5) (להלן: "יפויי-הכח נ/3 -נ/5"), בעת אשפוזו בבית-החולים, ששה ימים לפני מותו, אינן תקפות, לא רק ככל שהן מאפשרות העברת זכויות וידה בחנות ובדירה לעצמו, אלא, אף ככל שהן מתייחסות להעברת חלקיו המקוריים בדירה ובחנות לנתבעת. שכן, אם הדין עם התובע, הרי, לכאורה, בהעדר צוואה, עם פטירת אברהם, נפלו אף שני-שלישים מחלקיו של אברהם בדירה ובחנות, לאלמנתו וידה. טענת התובע בענין זה, לחוסר תקפות יפויי-הכח נ/3-נ/5, נסבה על כך, שעובר לאישור כל אחד מהם, על-ידי הנוטריון, עו"ד א' קריספין, לא הוצגה בפניה תעודה רפואית, המאשרת, בין היתר, כי בעת חתימת אברהם על המסמכים הללו, היה הוא "בהכרה מלאה ובדעה צלולה, אחראי/ת על מעשיו/ה וכשיר/ה לעשיית פעולה בפני נוטריון", כנדרש, על-פי הוראת תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים ובטופס אליה היא מתייחסת, כפי שיובאו עוד להלן. ב. אליבא דב"כ הנתבעת, לתובע אין "זכות עמידה", לטעון לגבי נכסי אברהם, שכן, לא הציג כל צו- ירושה, או מסמך אחר, ממנו עולה, כי עזבון וידה, הנו אחד מיורשי עזבון אברהם. שכן, לטענתה, יתכן שאברהם המנוח הותיר אחריו צוואה, על-פיה אין לוידה כל חלק בעזבונו. השיבה על כך ב"כ התובע (עמ' 58-59 לפרטיכל), כי התובע מייצג יורשים בלתי-ידועים של וידה המנוחה, וככזה, טוען הוא לזכויות וידה בנכסי בעלה. לטענתה, כל עוד לא הוכח כי אברהם הותיר אחריו צוואה, לכאורה, וידה, כרעיתו, אמורה היתה לרשת, על-פי דין, חלק מנכסיו, ובכך מוענק לתובע מעמד לגבי עזבון אברהם. ג. דין טענתה האמורה של הנתבעת להדחות, מכמה טעמים. ראשית, מדובר בטענה, שזכרה לא בא בכתבי הטענות (התצהירים הנגדיים להמרצת הפתיחה וכתב-ההגנה) ועלתה לראשונה, בסיכומי הנתבעת. שנית, יש לראות בטענה, בנסיבות המקרה, כשימוש בחוסר תום לב בטענה דיונית. אבהיר. בסעיף 39 לתצהיר הנגדי להמרצת הפתיחה (המשמש כתצהיר עדותה הראשית), הצהירה הנתבעת מפורשות, כי אברהם ערך צוואה, באמצעות עו"ד א' קריספין, לפיה הותיר לה כל נכסיו. טענה, עליה חזרה אף בסעיף 46 לאותו תצהיר. צוואה נטענת כזו, לא צורפה לתצהירה. לתצהיר האמור צורפה, בין היתר, התכתבות, בין עו"ד א' קריספין לבין האפוטרופוס הכללי. במכתב האחרון אל עו"ד קריספין, מיום 26.12.94, נתבקשה זו להודיע לאפוטרופוס הכללי, אם הוצא צו-ירושה, או צו קיום-צוואה, אחר אברהם ואם לא, מדוע. בתשובתה למכתב זה, מיום 15.1.95 (סע' 4 ו-5), כתבה עו"ד א' קריספין, שלא הוצאו צווים כאמור, נוכח העובדה, שהמנוח אברהם לא הותיר אחריו כל נכסים, שכן אלו, הועברו לנתבעת עוד בחייו. גם ממכתב זה משתמע, כי קיימת צוואה שהותיר אחריו אברהם המנוח. גם בתה של עו"ד א' קריספין, עו"ד רחל קריספין, אשר הגישה תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעת (עו"ד א' קריספין בחרה, מטעמיה היא, לא לעשות כן), גרסה (בסעיף 17 לתצהירה מיום 10.12.98), כי שעה שאמה שהתה אצל אברהם בבית-החולים, עת חתם על יפויי-הכח המדוברים (נ/3-נ/5), ביקש הוא, כי "נכין לו צוואה בכתב בהתאם לרצונו ואכן הכנו" (ההדגשה שלי - ר.מ.). הטענה בדבר קיומה של צוואה שערך אברהם, אשר "נכתבה מפיו...ע"י עו"ד קריספין...", נטענה על-ידי הנתבעת גם בסע' 19 לתצהיר, שנתנה בתמיכה לבקשתה לביטול צו המניעה הארעי (המר' 671/95 בת.מ.א. 3669/97), המהווה חלק מחומר הראיות שבפני (עמ' 5 לפרטיכל). גם בדיון שהתקיים ביום 25.10.95 (בפני כב' השופט א' גורן), עלה דבר טענת הנתבעת, לגבי קיומה של צוואה, שערך אברהם, לפיה הותיר לה כל רכושו. ואילו ברשימת "המוסכמות והפלוגתאות" מטעם הנתבעת (מיום 24.2.97), לא בא עוד זכר קיומה של הצוואה הנטענת כאמור. בישיבה שהתקיימה ביום 22.4.98, טען עו"ד זילביגר, ב"כ התובע, כי חרף הנאמר בתצהירי הנתבעת ובכתב-הגנתה, לא הוצגה צוואתו הנטענת של אברהם (אשר אם קיימת היא, הרי שעל-פי סעיף 75 לחוק הירושה, חובה להפקידה בבית-המשפט). באותו מעמד, הצהירה עו"ד א' קריספין (עמ' 29 לפרטיכל, ש' 25-26), כי "הצוואה בפועל נמצאת אצל האחות", קרי - הנתבעת. מיד בסמוך, גרסה הנתבעת, "אינני יודעת על איזה צוואה מדובר..." (שם, ש' 29). חרף זאת, המשיכה עו"ד א' קריספין לטעון (בעמ' 30 לפרטיכל), כי צוואה כזו (היינו, המותירה כל רכוש אברהם המנוח לנתבעת) קיימת. משנשאלה הנתבעת שוב, בחקירתה הנגדית (עמ' 53 לפרטיכל, ש' 8-20), על גרסתה בתצהיר עדותה הראשית (סע' 17), בדבר קיום צוואה של אחיה המנוח, השיבה: "איזו צוואה בכלל?....לא ידוע לי על צוואה עליה חתם אחי....חשבתי שיכול להיות שחתם על מה שחתם בצוואה או ביפוי כח...". היינו, לנתבעת כלל לא ידוע דבר קיומה של צוואה, כנטען על-ידה בתצהיר עדותה הראשית (אותו הכינה עבורה עו"ד א' קריספין). בסיכומים בכתב, מטעם הנתבעת, ירדה הטענה, בדבר קיומה של צוואה ספציפית אותה ערכה עו"ד א' קריספין עבור אברהם, מדרגה, ונטען "רק", כי "יתכן והמנוח השאיר צוואה..." (סע' ה' 1 לסיכומיה). הרחבתי בפירוט, אך כדי להראות, שמטעם הנתבעת נעשה שימוש, בחוסר תום-לב, בטענה בדבר קיומה של צוואה ידועה של אברהם, המותירה כל רכושו לנתבעת וזאת, כדי לחזק עמדת הנתבעת, בדבר כוונתו המפורשת של אברהם, כי תעביר כל נכסיו על-שמה, מבלי שכזו מצויה בידיה, או אכן ידועה לה. שלישית, על-פי סעיף 2 לחוק הירושה, קיימת חזקה שבדין, כי "הירושה היא על פי דין זולת במידה שהיא על פי צוואה". לפיכך, מאחר שהתובע הצהיר, כי למיטב ידיעתו אברהם לא הותיר אחריו צוואה (סע' 11 לתצהירה של גב' טיה קרקולי, שניתן בתמיכה לבקשה למתן צו המניעה הזמני (בהמ' 671/95, תיק מ.א. 3669/92)) והנתבעת לא הוכיחה אחרת, לא נסתרה החזקה הקבועה בסעיף 2 לחוק הירושה, כאמור. די בכך, כדי להביא למסקנה, כי לתובע מעמד מספיק לצורך קבלת סעד הצהרתי (אשר לגביו אין צורך כי למבקש תהא עילת תביעה) בדבר בטלות יפויי-הכח שמסר אברהם לנתבעת. ממילא, אין גם בהצהרה כזו כדי להעביר הזכויות בנכסי אברהם לתובע, שכן, הרחבת צו הניהול על נכסי וידה, באופן שישתרע גם על החלק אותו ירשה וידה מעזבונו של אברהם, כפופה ממילא לקבלת צו-ירושה. ד. אשר לגופה של טענת התובע לענין זה. כאמור, ביום 20.5.92 (ששה ימים לפני מותו), בעודו מאושפז בבית-חולים איכילוב, חתם אברהם, על יפויי-הכח נ/3-נ/5, אשר באמצעותם ביקש להעביר זכויות וידה וזכויותיו הוא, בדירה ובחנות, לנתבעת. יפויי-הכח הללו נחתמו בפני נוטריון - היא עו"ד א' קריספין (ב"כ הנתבעת). ה. תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים קובעת, כי: "לא יתן נוטריון אישור על עשיית פעולה בפניו אם המבקש לבצע את הפעולה מאושפז בבית-חולים או מרותק למיטתו, כל עוד לא הוצגה בפניו תעודה רפואית לפי טופס שבתוספת הראשונה שהוצאה ביום עשיית הפעולה; התעודה הרפואית תצורף לעותק האישור שיישמר בידי הנוטריון." תעודת הרופא, המצוינת בתקנה האמורה, דורשת מהרופא לאשר, כי: "....בדקתי את החולה....ומצאתי שהנ"ל חולה במחלה....אני מצהיר כמו כן כי החולה... בהכרה מלאה ובדעה צלולה, אחראי/ת על מעשיו/ה וכשיר/ה לעשיית פעולה בפני נוטריון". ו. אין חולק, כי תעודה רפואית כאמור, או כל מסמך רפואי אחר, הנוגע לכשרו המנטלי של אברהם והיותו בר-דעת, בעת חתימתו על יפויי-הכח נ/3-נ/5, לא הוצא. יתר על-כן, עובר להחתמתו על המסמכים הללו, לא ביקשה הנוטריון, עו"ד א' קריספין, כי כשרו המנטלי של אברהם יבדק, באמצעות רופא ולא שאלה רופא כלשהו בדבר כשרו זה של אברהם, אותו ראתה באותה הזדמנות בפעם השניה בחייה (הפעם הראשונה היתה כאשר ביקר במשרדה בחודש מרץ 1991). נשאלת השאלה, האם יש בכך להביא, לבטלות תוקף יפויי-הכח המדוברים, כנטען על-ידי ב"כ התובע (סעיף ח' לסיכומיה). ז. אקדים ואומר, כי יפוי-הכח נ/5, שונה מיפויי-הכח נ/3 ו-נ/4, שכן, באחרונים, מיופת-הכח הנה הנתבעת בלבד ואילו ביפוי-הכח נ/5, מלבד הנתבעת, אף עו"ד א' קריספין הנה מיופת-כח. חשיבות עובדה זו היא בכך, שלטענת ב"כ הנתבעת (סעיף ה.5. לסיכומיה), יפוי-כח שניתן לעורך-דין, אינו חייב לעמוד בדרישות תקנות הנוטריונים. את עמדתה היא מעגנת, בסעיף 20(א) לחוק הנוטריונים, תשל"ו-1976 (להלן: "חוק הנוטריונים"), הקובע: "יפוי-כוח כללי ויפוי-כוח לביצוע עיסקאות במקרקעין הטעונות רישום במרשם המקרקעין, לא יהיו בני-תוקף אלא אם ערך אותם נוטריון או אימת את החתימות שעליהם, כאמור בחוק זה ובתקנות על פיו; הוראה זו אינה גורעת מסעיף 91 לחוק הלשכה." (ההדגשה שלי - ר.מ.) בעוד סעיף 91 לחוק לשכת עורכי-הדין, קובע: "יפוי-כוח שניתן בישראל לעורך-דין לפעול בתחום הפעולות שיש להן קשר לשירות המקצועי שנותן עורך-דין ללקוח, לרבות קבלת כספים ודברים אחרים בשביל לקוחו בענין כזה, שחתימת הלקוח עליו אושרה בכתב על-ידי עורך-הדין, אינו טעון אישור אחר, על אף האמור בכל דין." לפיכך, טוענת ב"כ הנתבעת, כי מאחר שיפוי-הכח נ/5, מיפה כחה לבצע האמור בו, הרי אין עליו לעמוד בדרישות תקנות הנוטריונים. צודקת ב"כ הנתבעת בטענתה זו - ככל שהיא מתייחסת אליה, כמיופת-כח. נוסחו של סעיף 91 לחוק לשכת עורכי-הדין ברור. עם זאת, מביא הוא, לטעמי, לתוצאה בלתי רצויה. מחד-גיסא, על יפוי-כח שנותן אדם המאושפז בבית-חולים ואושר על-ידי נוטריון - אשר מלבד היותו עורך-דין נדרשים ממנו תנאי כשירות מיוחדים (ראה סעיף 2 לחוק הנוטריונים), נוכח משנה האמינות המיוחסת לו והיותו נחשב כבעל-תפקיד מעין-צבורי - לעמוד בדרישות מחמירות, היינו, קיומה של תעודת רופא בדבר כשירותו המנטלית של מייפה-הכח. ואילו, מאידך גיסא, יפוי-כח דומה, אשר אושר על-ידי פרקליט מן השורה, ולו בראשית דרכו, שאינו חייב לעמוד בדרישות הכשירות של נוטריון, אף אינו צריך לעמוד בדרישות תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, כאשר ניתן לטובת אותו פרקליט. מצב דברים זה אינו הגיוני ועלול להביא לתקלות, בלשון המעטה. אולם, על המחוקק לענות בו. במקרה דנן, יפוי-הכח נ/5, מייפה כחה של עו"ד א' קריספין, בתחום לו קשר ישיר לשרות המקצועי שנתנה ללקוחה - אברהם. משכך, ומאחר שגם סעיף 20(א) לחוק הנוטריונים מכיר, מפורשות, בסייג זה לתחולתו ולתחולת התקנות על-פיו, הרי שמסקנה היא, כי יפוי-כחה של עו"ד א' קריספין, לבצע פעולות על-פי יפוי-כח נ/5 תקף. בטענתה של ב"כ התובע, לפיה לא ניתן לפצל את מעמדה של עו"ד א' קריספין, כנוטריון המאשר חתימות החותם על יפוי-הכח, מחד גיסא, וכעורך-דין, שניתן לזכותו יפוי-כח, מאידך גיסא (עמ' 64 לפרטיכל ש' 8-10) - יש אולי מן ההגיון, אולם לא ניתן לקבלה, נוכח לשונם של סעיפי החוק שהובאו. ח. למרות המסקנה האמורה, לגבי יפוי-כח נ/5, הרי שבפועל, לא נעשה בו שימוש, מצד עו"ד א' קריספין, לביצוע האמור בו - קרי, לענייננו, העברת זכויות אברהם בדירה לנתבעת. שכן, הנתבעת היא זו אשר חתמה, תוך שימוש ביפוי-כח נ/5, על כל שטרי העברת זכויות החכירה שנחתמו (הן לגבי הדירה והן לגבי החנות), הן בשם המעבירים - וידה ו/או אברהם והן בשם הנעבר - היא עצמה. מכאן, שככל שיפוי-הכח נ/5 מסמיך את הנתבעת לבצע את האמור בו, טעון הוא אימות נוטריוני ותנאי לתקפו, הנה תעודת רופא, כאמור. תקפו של יפוי-כח זה כלפי עו"ד א' קריספין, אף ללא עמידה בדרישות תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, נותר, בשלב זה, היפותטי בלבד. ט. נותרת לדיון השאלה, מה תוצאות העדרה של תעודת רופא, לגבי מצבו המנטלי של אברהם, עובר לחתימתו על יפויי-הכח נ/3-נ/5, כנדרש בתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, לתקפות המסמכים שנחתמו. הלכה פסוקה היא, כי במצב מעין זה, מועבר הנטל, להוכחת כשרו המנטלי של אברהם ויכלתו לגבש גמירות-דעת, בעת חתימתו על גבי יפויי-הכח המדוברים, אל כתפי הנתבעת, המבקשת לסמוך על יפויי-הכח הללו, כפי שקבע בית-המשפט העליון (בקשר לעריכת צוואה) (מפי כב' השופט א' גולדברג): "…בעת עשיית הצוואה לא נתקיימו הוראות תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, שהחשובה שבהן נוגעת לקיומה של תעודה רפואית שהוצאה ביום עשיית הפעולה. על חשיבותה של תעודת רופא, המשקפת את מצבו הרפואי של חולה המאושפז בבית-חולים, ביום עשיית הפעולה, אין צריך להרבות במלים, ולא בכדי הותקנה התקנה הנ"ל. תעודה אשר כזאת לא היתה בפני הנוטריון, ובכך הפגם העיקרי שבאישור הנוטריון; פגם זה העביר את הנטל על המשיב להוכיח את גמירות-דעתו של המנוח בעת שחתם על הצוואה. והשאלה היא, על-כן, האם הרים המשיב נטל זה?" (ע"א 36/88, פ"ד מו(3) 184, 188) וראה גם: ע"א 493/83, פ"ד לט(4) 639,643. י. נשאלת השאלה, האם הרימה הנתבעת הנטל האמור והוכיחה כשרו המנטלי של אברהם, בעת חתימתו על יפויי-הכח נ/3-נ/5, או, לפי לשונה של התעודה, שבתוספת הראשונה לתקנות הנוטריונים, כי אברהם היה בעת החתימה "בהכרה מלאה ובדעה צלולה, אחראי על מעשיו וכשיר לעשיית פעולה בפני נוטריון". יא. אשר לסיבה שעובר להחתמתו על יפויי-הכח, לא פעלה עו"ד א' קריספין, על-פי חובתה, הקבועה בתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, ולא דאגה לזימונו של רופא, אשר יבדוק את אברהם ויאשר אם הלה בדעה צלולה, אחראי למעשיו וכשיר לחתום על המסמכים - שהוא תנאי שהציב הדין בפני נוטריון, בטרם זה יחתים אדם מאושפז על מסמך משפטי. הסבר סביר, מפי עו"ד א' קריספין, אשר היא האדם הראשון במעלה ממנו יש לצפות להסבר, לא נשמע. שכן, היא בחרה שלא להעיד כעדת הגנה בדברים הנוגעים למעשיה היא ולידיעתה האישית (ולא היתה מניעה כי תעיד ואף תמשיך לייצג את הנתבעת, ברשות בית-משפט, על-פי הוראת סעיף 36 (ב) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986). זאת, על-אף שמדובר בעדות על מילוי חובותיה היא כנוטריון ובמעשים שהיא עשתה, או אמורה היתה לעשות. טענה עו"ד קריספין בסיכומיה (סעיף ו.8.) כי לא רצתה להתפטר מייצוג הנתבעת (כנדרש בכלל 36(א) לכללים הנ"ל), על מנת למנוע הנזק שעלול להגרם להגנת הנתבעת, כתוצאה משילובו של פרקליט אחר, שאינו מכיר את העובדות, בעוד שהתועלת מעדותה, לאור עדות בתה רחל, היתה קטנה. לאור הדברים שציינתי אין ממש בטענתה זו. במצב דברים כזה, חל הכלל המשפטי, כי משלא זומנה עו"ד א' קריספין לעדות, מטעם הנתבעת, לענין זה, מבלי שנתנה הסבר סביר להמנעותה זו מעדות, יש לצאת מתוך הנחה, כי לו היתה מעידה, עדותה היתה פועלת לרעת הנתבעת. לעומת זאת, הגרסה שהובאה בענין זה מטעם הנתבעת, היתה של בתה, הגב' חנה תגר (להלן: "חנה") (סעיפים 6 ו-7 לתצהיר עדותה הראשית ועמ' 50 לפרטיכל ש' 24-31) ובעלה יעקב תגר (סעיף 8 לתצהיר עדותו הראשית). על-פי גרסת האחרונים, עובר להחתמת אברהם על-יפויי הכח נ/3-נ/5 בבית-החולים, ביום 20.5.92, ביקשה מהם עו"ד א' קריספין, כי ימציאו אישור רפואי על מצבו של אברהם. לפיכך, פנתה חנה, לגרסתה, אל ד"ר זיו, רופא במחלקה בו היה אברהם מאושפז, ולדבריה, זה אישר בפניה, "כי אין כל בעיה נפשית עם דודי באשר לחתימתו" והבטיח למסור לה האישור המבוקש. כן הפנה אותה ד"ר זיו, לטענתה, אל המחלקה הפסיכיאטרית בבית-החולים, שם נאמר לה, לטענתה, כי מאחר שלאברהם אין כל בעיה פסיכיאטרית, והוא אינו מאושפז במחלקתם, אין הם יכולים ליתן אישור כזה. הם הפנוה לרופא פרטי, מחוץ לבית-החולים. לרופא כזה, טוענת חנה, לא הספיקה לפנות ולאחר שאברהם נפטר, סברה, כי אין עוד צורך באישור המבוקש. בעלה, יעקב תגר, אישר דבריה. מטעם התובע, מסר תצהיר עדות ראשית והעיד, ד"ר זיו (גזית) הנזכר, אשר בחודש מאי 1992 שימש כרופא מתמחה בבית-חולים איכילוב, במחלקה בה היה מאושפז אברהם. משהוצגה לו גרסתה האמורה של חנה (עמ' 24 לפרטיכל), לא זכר הפניה הנטענת אליו. בכל מקרה, מאחר שהיה אותה עת "מתמחה צעיר מאוד...אני בטוח שאם היו פונים אלי בבקשה...לגבי אישור בכתב הייתי פשוט מעביר את זה הלאה למנהל או אחראי עלי...אני לא הייתי יכול להוציא אישורים." (שם, ש' 24-27). ובהמשך (עמ' 26 לפרטיכל, ש' 22-23) הבהיר, כי "רופא משפחה מומחה למטופלים הקבועים שלו או פסיכיאטר יכול להוציא אישור כזה". יב. התמונה המצטיירת מן האמור, הנה עגומה. מדובר במחדל מצד נוטריון, עו"ד א' קריספין, אשר נאותה להחתים את אברהם על גבי יפוי-כח נ/3-נ/5, המהווים מסמכים משפטיים חשובים (באמצעותם הועברו הזכויות בדירה ובחנות לשם הנתבעת), מבלי שהוצגה בפניה תעודת הרופא הנדרשת והחיונית המהווה תנאי מוקדם להחתמה ממין זה. אין מדובר בפגם פורמלי, שכן, אותו רופא, אמור היה לאשר בפניה דבר כשרו המנטלי של אברהם לחתום על המסמכים המבוקשים. תמוה בעיני שעו"ד א' קריספין לא טרחה כלל להסביר מחדל זה אישית, כפי שחובה היה עליה לעשות, והדברים אומרים דרשני. יג. נשאלת השאלה, האם חרף המחדל האמור, הרימה הנתבעת את הנטל, אשר הועבר אל עבר כתפיה (ראו ע"א 36/88הנ"ל) והוכיחה, כי בעת חתימתו על גבי יפויי-הכח נ/3-נ/5, היה אברהם "בהכרה מלאה ובדעה צלולה, אחראי על מעשיו וכשיר לעשיית פעולה בפני נוטריון", כנדרש. לאחר בחינת הדין והראיות שהוצגו בפני, הגעתי לכלל מסקנה, כי גם לכך יש ליתן תשובה שלילית. אנמק. יד. צלילות דעתו של אדם, אחריותו למעשיו וכשירותו המנטלית, הנם בעיקרם עניינים שברפואה. לפיכך, ועל יסוד תקנה 127 לתקנות סדר-הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, יש להוכיחם באמצעות חוות-דעת רפואית. חוות-דעת רפואית לגבי מצבו של אברהם בעת חתימתו על גבי יפויי-הכח המדוברים, לא הוצאה, כאמור, עובר להחתמתו על-ידי הנוטריון. אך גם לאחר ההחתמה לא דאגה הנוטריון להמצאות תעודה כזו. אם חפצה הנתבעת להרים הנטל ולהוכיח במשפט כשירותו המנטלית של אברהם, בעת החתימה כאמור, שומה היה לאששה בחוות-דעת רפואית. חוות-דעת רפואית שכזו, שמטבע הדברים לא יכולה עוד להתבסס על בדיקת החולה, נוכח פטירתו, יכול שתסמוך על בחינת כל המסמכים הרפואיים הנוגעים לאברהם (אלו מתקופת אשפוזו עובר לפטירתו ואלו מתיקו הרפואי בקופת חולים). גם רופא המשפחה של אברהם, מקופת-החולים אליה השתייך, יכול היה לשפוך אור של ממש, על מצבו המנטלי של זה, עובר לאשפוזו ביום 4.5.92 (כשבועיים לפני החתימה על נ/3-נ/5). לא מן הנמנע, כי הרופאים הללו, היו שומעים גם דברים מבני המשפחה על מצבו של אברהם (קרי, עורכים אנמנזה מפי הקרובים). דבר מכל אלה לא נעשה כאן, ושוב, מבלי שניתן כל הסבר לכך. לטעמי, די באמור, כדי להביא לכלל מסקנה, כי הנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל על כתפיה, כנדרש, לענין זה. טו. למעלה מן הנדרש, אתייחס לראיות אליהן הופניתי. הוצג בפני תיקו הרפואי של אברהם, מתקופת אשפוזו בבית-החולים איכילוב, עד לפטירתו. לבית-המשפט אין מיומנות מתאימה להסיק מתיק רפואי זה (המתייחס למהלך האשפוז, לרבות מהלך מחלת הסרטן, שהתפשטה בגופו של אברהם, ואשפוזו עקב תשישות, אנמיה וירידה במשקל) לגבי מצבו של אברהם, ביום 20.5.92, מן הבחינה המנטלית. עם זאת, ד"ר זיו, שהיה כאמור רופא שטיפל באברהם, בעת אשפוזו, גרס בתצהירו (סעיף 4 שבו), כי כמות התרופות שקיבל אברהם (על-פי הרשום בגליון הרפואי המתייחס אליו) וחוזקן: "עלול היה לגרום לו למצב בלבול. זה עולה במפורש מהרישום בדבר הרעלת דיגוקסין ועלולה לגרום לבלבול ולחוסר הבנה, שמשמעותם הפרעות בחשיבה, שעלולה לפגוע בכושר לקבלת החלטות". עדות ד"ר זיו, תומכת באפשרות, כי בעת החתימה על גבי המסמכים המדוברים, לא היה אברהם בכשירות מנטלית. בכל מקרה, אינה מאששת את טענת עדי הנתבעת. האחרונים גרסו כדלקמן: כי עובר לחתימתו על יפויי-הכח נ/3-נ/5, אברהם לא היה מחובר לאינפוזיה והלך לשרותים בכחות עצמו (סעיף 5 לתצהירה של חנה, תצהיר בעלה של הנתבעת, אברהם לוי, וסעיף 12 לתצהירה של עו"ד רחל קריספין (להלן: "רחל"), בתה של עו"ד א' קריספין); אברהם שוחח באותו בוקר, לפי טענתם, עם בני משפחתו (סעיף 5 לתצהיר חנה); אברהם התקשר, בכחות עצמו, אל עו"ד א' קריספין, והזמינה להגיע אליו לבית-החולים (סעיף 8 לתצהיר רחל ועמ' 50 לפרטיכל, ש' 10); אברהם יידע את בני משפחתו, שזו צפויה לבקרו, במטרה להעביר בעזרתה את רכושו לנתבעת (עדות רחל בעמ' 44 לפרטיכל, ש' 9-11 ובעמ' 46 לפרטיכל, ש' 19-22); אברהם זיהה את עו"ד א' קריספין ובתה רחל, כשהגיעו למיטת חוליו ושמח לקראתן (סעיף 13 לתצהיר רחל). הוא שאלן אם הביאו המסמכים עליהם עליו לחתום ולשאלת עו"ד א' קריספין, אמר, כי זימנה לבית-החולים במטרה לבצע את העברת רכוש אשתו אליו והעברת רכושו לאחותו (סעיף 14 לתצהיר רחל) וכי עד כה, לא עשה זאת, מאחר שהיה עסוק בטיפול באשתו (סעיף 15 לתצהיר רחל). לבקשת עו"ד א' קריספין, היא ובתה רחל, נועדו עם אברהם ביחידות (עמ' 50 לפרטיכל, ש' 16-17 ותצהיר אברהם לוי); עו"ד קריספין הסבירה לאברהם משמעות המסמכים עליהם חתם, והוא היה "מאושר ושבע רצון, אישר כי אכן זהו רצונו וחתם על המסמכים." (סעיף 16 לתצהיר רחל). לפי התרשמות רחל, אברהם: "דיבר באופן ברור הבין וידע על מה הוא חותם וביקש שהעברת הזכויות תבוצע מהר ככל האפשר" (סעיף 19 לתצהיר רחל). הגעתי לכלל מסקנה, כי לא ניתן להשתית על העדים מטעם הנתבעת, את המסקנה המבוקשת בדבר כשרו המנטלי של אברהם בעת חתימתו על יפויי-הכח נ/3-נ/5 וזאת, אף אם ניתן היה לוותר על קיומן של חוות-דעת רפואיות, כמבואר לעיל. ראשית, חנה ואביה (בעלה של הנתבעת), הנם עדים בעלי אינטרס מובהק בתוצאות הדיון ועל-כן, יש לבחון גרסתם בזהירות רבה. שנית, הללו אינם בעלי כישורים מתאימים ברפואה כדי להסיק את שהסיקו. יתכן וניתן היה לקחת בחשבון דבריהם, לו הובא רופא המשפחה של אברהם, או כל רופא מומחה אחר, לעדות, רופא כזה יכול היה לבחון דברי העדים הללו והתאמתם לממצאים הרפואים הקיימים לגבי אברהם. אך זאת לא נעשה, ולא מצאתי כל נימוק מדוע ניתן לסמוך על עדים אלה, סתם כך. שלישית, לא ניתן גם לסמוך על עדות רחל בענין זה. גם אותה יש לראות כבעלת ענין מובהק - כי הרי מדובר פה במחדל מצד אמה, הנוטריון, ולא מן הנמנע, כי עדותה נועדה לשמש הגנה למחדלי אמה. למותר להזכיר, את הבדלי הגרסה הכלולים בתצהיריה השונים (סעיף י' 5-6 לסיכומי ב"כ התובע). סביר, כי רחל שהיתה עדה מרכזית - במקום אמה - ניזונה מאינפורמציה שקיבלה מאמה - עו"ד א' קריספין - אף אם היתה חלק מהמהלכים. לזכור, באותה עת היתה רחל בתום שרותה הצבאי, או בתחילת לימודי המשפטים, וקשה לצפות שתבין בענינים הנחוצים בצורה מקצועית ומנוסה. טז. מן המקובץ עולה, כי יפויי-הכח הנוטריוניים הבלתי חוזרים - נ/3-נ/5 - עליהם חתם אברהם, ככל שהם מתייחסים אל הנתבעת כמיופת-כח, משוללים כל תוקף וכל הפעולות המשפטיות שנעשו על-פיהם, בטלות מעיקרן. עם זאת, יפוי-כח נ/5, ככל שזה מסמיך את עו"ד א' קריספין, (בקשר להעברת חלקו של אברהם בדירה בלבד, לנתבעת, להבדיל מחלקה של וידה באותה דירה ולהבדיל מהחנות) תקף וניתן לעשות בו שימוש שוב, בכפוף למגבלות על-פי דין. אשר לשאלה, האם בנסיבות אלו, מן הראוי להשאיר בתוקף העברת מחצית הזכויות של אברהם בדירה לנתבעת. בהעדר תשתית מספקת לגבי ההשלכות הנובעות מכך, איני סבורה שיש לעשות כן. 7. מסקנותי האמורות מייתרות הדיון בפלוגתאות ה' ו-ו', בסעיף 3 לפסק-דיני. 8. בסיכום: א. הנני מקבלת תביעת התובע ומצהירה כי: המקרקעין הידועים כחלקה 5/76 בגוש 6770 (המהווים דירת מגורים ברחוב נח 4, רמת-אביב, תל-אביב) והמקרקעין הידועים כחלקה 111 בגוש 7100 (המהווים חנות ברחוב החשמונאים 91, תל-אביב) הרשומים בלשכת רישום המקרקעין על-שם הנתבעת, הנם בבעלותם המשותפת של וידה בן-עזרא ז"ל ואברהם בן-עזרא ז"ל, בחלקים שווים ביניהם, כפי שהיו רשומים עובר להעברתם על שם הנתבעת. ב. הנני מורה לרשם המקרקעין בתל-אביב-יפו, לתקן הרישום לגבי המקרקעין הנזכרים בס"ק א' באופן האמור. 3. הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסך 30,000 ₪, בצרוף מע"מ ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מהיום ועד מועד תשלומם בפועל. ד. צו המניעה הזמני שהוצא בה.פ. 526/96 - הופך בזאת לקבוע. רנה משל (שהם) שופטת ניתן ביום 6.1.02 מסמכיםנוטריוניםייפוי כוח