עבודה חלקית בתקופת אי כושר - דמי פגיעה מופחתים 1. התובע נפגע בשתי תאונות עבודה: האחת ארעה ביום 23.4.96, והשניה ביום 21.7.96. הנתבע הכיר בשתי התאונות כ"תאונות עבודה" ושילם לתובע דמי פגיעה, עבור תקופות האי כושר שנגרמו לו עקב התאונות, בהתאם לתעודות רפואיות לנפגע בעבודה שהמציא התובע, בגין כל אחת מהתאונות (11 ימי אי כושר, בגין התאונה הראשונה, ו-23 ימי אי כושר, בגין התאונה השניה). בספטמבר 1996 נפגע התובע בתאונה נוספת, בגינה הגיש תביעה שלישית לנתבע. במסגרת ברור התביעה, המתייחסת לתאונה השלישית, התברר, לטענת הנתבע, כי התובע עבד, באופן חלקי, בתקופות האי כושר בגינן שולמו לו דמי הפגיעה בשתי התאונות הקודמות- ועל כן נדרש התובע להחזיר את דמי הפגיעה ששולמו לו בגין התאונות הנ"ל. בתביעה שלפנינו מבקש התובע שבית הדין יקבע, בפסק דין הצהרתי, כי בתקופות בגינן שולמו לו דמי הפגיעה הוא היה "באי כושר עבודה מוחלט", ולא עסק בכל עבודה, ועל כן שולמו לו דמי הפגיעה כדין ואין בסיס לדרישת הנתבע להחזרת דמי הפגיעה. 2. עובדות הרקע לתביעה: (1) התובע, זגג במקצועו, עובד בענף זגגות הבניין למעלה מ-40 שנה. (2) בשנת 1994, או בסמוך לכך, הקים התובע את חברת "זכוכית גביש בע"מ", אשר בבעלות משותפת שלו ושל אשתו (לתובע כ- 65% ממניות החברה ואשתו מחזיקה בשאר המניות) - להלן- "החברה". כבעל השליטה בחברה וכמנהלה, מנהל התובע את עסקיו במסגרת החברה, העוסקת בייצור ושיווק מוצרי זכוכית, במיוחד ללקוחות עסקיים, בענף האלומניום. (3) בתקופה הרלבנטית לתביעה, העסיקה החברה כ 5-6 עובדים שכירים, ביניהם גם התובע, אשתו (העובדת כפקידה בחברה) ובנו. (4) בנוסף לתפקידיו כבעל העסק וכמנהל החברה, עובד התובע בעצמו במפעל העסק שבקרית חיים (להלן-"המפעל"), בעבודתו המקצועית כזגג, עבודה פיזית שבה הוא עוסק יום יום, מזה שנים רבות, הכוללת, בין השאר: חיתוך זכוכית, הרמת לוחות זכוכית כבדים, הובלה והרכבה אצל הלקוחות. (5) בשנת 1996 נפגע התובע בשתי התאונות הנ"ל, שהוכרו על ידי הנתבע כ"תאונות עבודה": התאונה הראשונה, שארעה ב- 23.4.96, היתה תאונת דרכים, שבה נפגע התובע בצווארו ובגבו וכתוצאה ממנה סבל מכאבים ומהגבלות בתנועות עמוד השדרה. בגין התאונה הראשונה המציא התובע לנתבע תעודה ראשונה לנפגע בעבודה, שניתנה לו במחלקת התאונות במרכז הרפואי "לין", לתקופת אי כושר של 11 יום, מ-24.4.96 עד 4.5.96. הנתבע שילם לתובע דמי פגיעה, עבור 11 ימי האי כושר הנ"ל, בסכום כולל של 2,491 ש"ח (לאחר ניכוי מס וביטוח בריאות). התאונה השניה, ארעה ביום 21.7.96, תוך כדי עבודתו במפעל, משנפל לוח זכוכית על רגלו וגרם לחתך עמוק וגדול בברך. ביום התאונה קיבל התובע טיפול במרפאת "זבולון" בקרית מוצקין, החתך נתפר ונחבש והתובע הוזמן להוצאת התפרים ביום 4.8.96. בגין התאונה השניה המציא התובע לנתבע תעודה ראשונה לנפגע בעבודה, שניתנה לו במחלקת התאונות במרכז הרפואי "לין", לתקופת אי כושר של 15 יום, מ-22.7.96 עד 5.8.96, ושלוש תעודות רפואיות נוספת לנפגע בעבודה, לתקופות אי כושר של 8 ימים נוספים, מ-6.8.96 עד 13.8.96. הנתבע שילם לתובע דמי פגיעה, עבור 23 ימי האי כושר הנ"ל, בסכום כולל של 6,344 ש"ח (לאחר ניכוי מס וביטוח בריאות). שתי תקופות האי כושר הנ"ל (11 יום לאחר התאונה הראשונה ו-23 יום לאחר התאונה השנייה) יכונו להלן "תקופות האי כושר". (6) הגם שהרלבנטיות לתביעה שלפנינו הן שתי התאונות הנ"ל בלבד, נציין אף זאת כי עולה מעדותם של התובע ושל עד הנתבע, מיכאל אלגיוב (העובד כפועל בחברה) כי בספטמבר 1996 ארעה לתובע תאונה נוספת, שלישית, שבה הוא נפגע בכתפו. 3. הנתבע טוען, כפי שציין בכתב ההגנה, כי התובע עבד בתקופת האי כושר "ועל כן שולמו לו בטעות דמי פגיעה שלא כדין". לטענת הנתבע: "התובע עבד בתקופת אי הכושר בעיסקו, בין היתר מילא חשבוניות הזמנה". הן בכתב ההגנה והן בסיכומים, התעלם הנתבע מהעובדה שמדובר בשתי תאונות ובשתי תקופות אי כושר שונות. נציין כאן אף זאת, שהתובע הגיש את תביעותיו לנתבע כעובד שכיר של חברת "זכוכית גביש בע"מ", שנפגע תוך כדי ועקב עבודתו בחברה, וכי הנתבע אישר את התביעות ושילם לו דמי פגיעה, מבלי שהעלה כל ספק, ולא חלק על מעמדו כעובד שכיר של החברה. שאלת מעמדו של התובע כ"עובד" החברה לא היתה, אפוא, שנויה במחלוקת, ולא היה כל מקום לטענות ב"כ הנתבע בסיכומיו המבוססות על הקביעה, המוטעית שהתובע הינו עובד עצמאי…". 4. בתגובה לדרישת הנתבע להחזר דמי הפגיעה, טוען התובע כי "בדין שולמו לו הכספים בגין דמי פגיעה, באשר בתקופות הנ"ל היה התובע בתקופת אי כושר עבודה מוחלט ולא עבד בעבודתו". לטענת התובע, עיקר עיסוקו כעובד החברה היה בעבודתו המקצועית כזגג, ומשנפגע בתאונות, בתקופות האי כושר שלאחר כל אחת מהתאונות, הוא לא היה מסוגל לבצע את עבודתו, שהיא בעיקרה "עבודה פיסית אינטנסיבית". לטענתו, מעורבותו בענייני החברה בתקופות האי כושר האמורות, התבטאה לכל היותר בעבודה משרדית, הקשורה בניהול החברה ובאחריותו כבעל החברה, מה גם שלא עלתה על 20-30 דקות ליום. בכך, לטענת התובע, אין לראות "עבודה" בתקופת האי כושר, גם לא עבודה חלקית. לחלופין, מבקש התובע לחייב את הנתבע בתשלום דמי פגיעה חלקיים, לפי סעיף 102 לחוק. 5. אלה הוראות החוק הרלוונטיות לענייננו: סעיף 92(א) "מבוטח שפגיעה בעבודה גרמה לו שאינו מסוגל לעבודתו ואף לא לעבודה מתאימה אחרת, ישלם לו המוסד דמי פגיעה, בעד פרק הזמן שאינו מסוגל כאמור, אם לא עסק למעשה בכל עבודה והוא נזקק לטיפול רפואי, לשיקום או החלמה". סעיף 102 (כפי שתוקן בתיקון מס' 9 לחוק) "(א) על אף הוראות סעיף 92, ישלם המוסד דמי פגיעה מופחתים לעובד או לעובד עצמאי שצמצמו את מספר שעות עבודתם, מחמת אי-כושר חלקי לעבוד, שנגרם מפגיעה בעבודה. (ב) דמי פגיעה מופחתים ליום יהיו שווים למכפלה של החלק השמיני מדמי הפגיעה ליום כמשמעותם לפי סעיף 97, במספר שעות אי-הכושר שנקבע באישור רפואי שנתן מי שהוסמך לתת אישור כאמור לפי פרק זה (להלן-שעות אי הכושר) ובלבד שהעובד או העובד העצמאי לא עבד למעשה בכל עבודה בשעות אי-הכושר". 6. בהחלטתו לדחות את התביעה לתשלום דמי הפגיעה בתקופות האי כושר, הסתמך פקיד התביעות על מספר תעודות משלוח, עליהן חתם התובע בתקופות האי כושר, ועל הצהרת התובע, בהודעה שמסר לחוקר ביום 19.2.97, בעת שנחקר בעניין התאונה השלישית, שם הוא נשאל, בין השאר, גם לגבי עיסוקיו בתקופות האי כושר נשוא הדיון כאן: "ש. האם עשית פעולות כלשהן שקשורות לעבודה? (בתקופת האי כושר שלאחר התאונה השלישית - נ.ו) ת. אני מוציא ורושם הזמנות, גובה כספים, מדבר בטלפון עם לקוחות, נפגש עם קליינטים, נותן הוראות עבודה לדודיק, הבן שלי, מפקח על העבודה של העובדים. … ש. כמה זמן בממצוע השקעת בעבודה ביום? ת. בערך 20 דקות, חצי שעה בממוצע ביום. … ש. בעבר, הגשת תביעות לדמי פגיעה. הראשונה בגין תאונה מיום 23.4.96, תקופת אי כושר מיום 23.4.96 עד 5.5.96, השניה בגין פגיעה ביום 21.7.96, ולטענתך נעדרת מהעבודה מיום 21.7.96 עד 14.8.96. האם באותה תקופה השקעת בעבודתך במתכונת עליה סיפרת של 20 דקות עד 30 דקות בממוצע? ת. כן. ש. האם את פנקסי ההזמנות אתה מלאת, וזה כתב ידך? ת. כן". 7. האם התובע עבד בתקופות האי כושר? הגם שאין מחלוקת כי התובע ביצע את הפעולות הנ"ל, או חלקן, בתקופות האי כושר שבמחלוקת, כפי שהודה בהודעתו לחוקר ובעדותו בבית הדין, מקובלת עלינו טענת ב"כ התובע בסיכומיו כי בנסיבות המקרה אין לראותו כמי ש"עבד" בתקופות האי כושר, גם לא בעבודה חלקית, מהנימוקים שנפרט להלן: (1) כפי שצויין לעיל, בניגוד לטענת ב"כ הנתבע בסיכומיו, עיסוקו של התובע בעבודות זגגות ושיווק זכוכית, לא היה במסגרת עסק עצמאי, אלא במסגרת עבודתו כשכיר בחברת "זכוכית גביש בע"מ". הן בטפסי התביעה שהגיש למוסד והן בתעודות הרפואיות לנפגע בעבודה שצורפו לתביעות צויין כי התאונה ארעה לתובע תוך כדי ועקב עבודתו בחברה. תביעות אלה אושרו על ידי הנתבע, משלא הועלתה כל טענה לגבי מעמדו של התובע כ"עובד", הגם שאין מחלוקת כי התובע היה בעל השליטה בחברה ומנהלה. (2) התובע מסר גירסה עקבית ואמינה, שלא הופרכה בחקירה נגדית או בראיות מטעם הנתבע, לגבי סוג העבודה שנהג לבצע במסגרת עבודתו הרגילה בחברה, כפי שפירט בתצהירו: "במסגרת עבודתי כזגג, תפקידי העיקרי הינו חיתוך זכוכית, הובלת זכוכית, הרכבת הזכוכית אצל הלקוחות. חיתוך הזכוכיות, הובלתן והרכבתן, הינה סוג עבודה המצריכה עבודה פיזית אינטנסיבית". עולה, אפוא, מדברי התובע, כפי שהסביר גם בחקירה הנגדית, כי עבודתו הרגילה בחברה, בה עסק שנים רבות, היא עבודתו המקצועית, עבודת הידיים, כזגג, הדורשת מיומנות מקצועית ופעילות הכרוכה במאמץ פיזי, כפי שנהג לעבוד במשך עשרות שנים, עוד בטרם הוקמה החברה, כדבריו (בעמ' 3): ”משנת 1951 אני עובד בענף הזה, ענף זיגוג הבניין. אני עובד עבודה פיזית כל השנים…". (3) משנפגע התובע בתאונות עבודה, בשתי התאונות, הוא סבל מכאבים ומהגבלה בתנועות ובמשך תקופה, לא ארוכה, סמוך לאחר כל אחת מהתאונות, לא היה מסוגל לבצע את עבודתו, כפי שרגיל היה לעבוד במפעל. בתאונה הראשונה, הוא נפגע בצוואר ובגב, סבל מכאבים בצוואר ובגב התחתון , והגבלות בתנועות עמוד השדרה (ראה תצהיר התובע, התעודה הראשונה לנפגע בעבודה, וגליון חדר המיון). בתאונה השניה (ב- 21.7.96) הוא נפגע ברגלו, נפצע בברך וקיבל טיפול רפואי, לרבות תפירה של החתך. בתקופה שסמוך לאחר התאונה השניה, סבל התובע מכאבים ברגל, התקשה בהליכה ובתנועה, התהלך בחוסר יציבות, כל שכן שלא היה מסוגל לבצע עבודה פיזית, הכרוכה בהרמת חפצים כבדים, כגון לוחות הזכוכית. כאמור, על פי המלצת הרופאים שבדקו את התובע וטיפלו בו בתקופות שסמוך לאחר כל אחת מהתאונות, נצטווה התובע לנוח, ולא לעבוד כלל בתקופות האי כושר המצויינות בתעודות הרפואיות לנפגע בעבודה (11 ימים לאחר התאונה הראשונה ו-23 ימים לאחר התאונה השניה). (4) נאמנה עלינו עדות התובע, כי בתקופות האי כושר הוא לא עבד כלל במפעל ולא עסק בעבודות הזכוכית, כפי שציין בתצהירו: "… לא עבדתי כלל וכלל, לא חתכתי זכוכיות, לא הובלתי סחורה, לא הרכבתי סחורה ולא עשיתי כל עבודה שהיא". כל שעשה התובע בחברה, באותם ימים, בתקופות האי כושר, כפי שציין גם ב"כ הנתבע בסיכומיו, היה הכנת תעודות משלוח לסחורה שיצאה מהמפעל (בהוצאת הסחורה טיפלו אחרים, עובדי החברה, לרבות בנו של התובע), בדק שהעבודה התבצעה על פי התכנית ובהתאם להוראות, טיפל בפנקסי החשבונות, פה ושם קיים שיחות עם לקוחות, מתוך משרד החברה, או בביקור של מספר דקות אצל לקוח זה או אחר, בדרכו מהבית למשרד או בדרכו חזרה הביתה - ובכל אלה לא עסק , אלא, לכל היותר, 20-30 דקות בסוף יום העבודה. הפעילות שביצע התובע בחברה בתקופות האי כושר, היתה אפוא בטלה בששים, שולית וזניחה, בהשוואה לעבודתו הרגילה, שהיתה בעיקרה עבודה מקצועית, פיזית, אשר בוצעה במפעל, ולא במשרד. פעילות זו איננה בגדר "עיסוק בעבודה" בתקופת האי כושר, כמשמעותו בסעיף 92. מקובלת עלי טענת התובע, כי "זאת לא נקראת עבודה", כדבריו (בעמ' 3): "בתקופת הפציעה עבדתי מקסימום במשך חצי שעה, בסוף היום, לראות מה הפועלים עשו ולתת להם הוראות מה לעשות למחרת היום. כל היום לא הייתי במפעל ולא עבדתי פיזית. הייתי רק במשרד, מילאתי את תעודות המשלוח, לפי מה שהפועלים עשו. זאת לא נקראת עבודה". (5) יתר על כן. התובע הוא בעל השליטה במניות החברה, מנהל את החברה ורואה עצמו כ"בעל העסק", כלשונו: "אני עצמאי, מנהל החברה". יחד עם זאת, אין ספק, כאמור, כי התובע עבד כשכיר בחברה, כפי שצויין בטפסי התביעה, בתעודות הרפואיות לנפגע בעבודה, וכפי שהעיד התובע בתצהירו ובהודעותיו לחוקר: "החברה מעסיקה 6 עובדים, כולל אני ואשתי (בהודעה מיום 6.11.96) וכך גם בהודעתו מ- 19.2.97: "ש. כמה עובדים מעסיקה החברה? ת. 5 עובדים: אני, דודי, הבן שלי, ג'לאל, מישה וזיוה אשתי…". כאמור, טענת ב"כ הנתבע בסיכומיו, כי התובע היה "עובד עצמאי" - הועלתה לראשונה בסיכומים ואין לקבלה, מהנימוקים שפורטו לעיל. בעיסוקו במסגרת החברה, פעל התובע בשני "כובעים". מחד גיסא, כבעל השליטה, מנהל העסק, "הדירקטור", הוא שלט בפעילות החברה, היה אחראי למלוי החובות החלות על החברה כלפי רשויות המס וטיפל בפן האדמניסטרטיבי-ניהולי של העסק, ומאידך גיסא הוא עבד במפעל, כעובד שכיר, בכל עבודות הזכוכית, כגון: חיתוך, הרכבה, הובלה, וכיוצ"ב עבודות פיזיות הדורשות כושר פיזי ומיומנות מקצועית. קיימת, אפוא, הפרדה בין מעמדו של התובע כבעל השליטה וכמנהל החברה, לבין מעמדו כעובד שכיר בחברה, כפי שנקבעה האבחנה, בין המבחנים להגדרת מעמדו של "דירקטור" כעובד החברה, בדב"ע נז/ 02-182, המוסד לביטוח לאומי נגד יוסף צבי גרוסקופף עבודה ארצי, כרך ל"ב(3) 115. אשר לאבחנה בין עיסוקיו של התובע כעובד לבין עיסוקיו כבעל המניות העיקרי, הן מבחינת הזמן שהקדיש לפעילות זו והן מבחינת מהותה - בחר ב"כ הנתבע להתעלם מטענות ב"כ התובע בסיכומיו, וחבל שלא מצא לנכון להגיב עליהן. במקרה של התובע, פעילותו כבעל המניות העיקרי ו"כמנהל", הגם שהיתה חשובה והכרחית, היתה, כאמור, שולית וזניחה, מבחינת הזמן שהקדיש לכך התובע, בהשוואה לפעילותו בעבודה הפיזית במפעל, בעבודות הזכוכית. משנפגע בתאונות העבודה , בתקופות האי כושר בגינן קיבל תעודות רפואיות לנפגע בעבודה, לא עסק התובע כלל בעבודתו כשכיר בחברה. הוא לא עבד במפעל, לא עסק בעבודות הזכוכית ולא עבד במקצועו כזגג. הפעילות שבה עסק בתקופת האי כושר, והקדיש לכך לכל היותר 30 דקות ביום, היתה אך ורק פעילות הכרוכה בעיסוקו תחת "כובע" המנהל, בעל השליטה בחברה, שאחראי לפעילותה, כפי שעולה מעדות התובע, בדברים שציטט ב"כ הנתבע בסיכומיו: "זה עסק שלי. לא רציתי שהוא ילך ל איבוד. אני הייתי מוכרח לעשות את הדברים האלה בעצמי… יש לי פועלים שמבינים ואני יכול לבוא בסוף היום ולהגיד להם מה לעשות. אני נותן רשימה, אני מוצאי תעודות משלוח, לפי ההזמנות שהם עבדו עליהן, והולך הביתה. בכך אני מונע מהעסק להתמוטט… ש. כל זה לוקח חצי שעה ביום? ת. מקסימום". הנה כי כן, בתקופות האי כושר טיפל התובע רק בענינים הדחופים וההכרחים, במסגרת "כובעו" כבעל השליטה ומנהל החברה, במשך 20-30 דקות ביום, לכל היותר, ואילו בכל תפקידיו כעובד החברה, שהיא הפעילות הרלבנטית לענייננו, הוא לא עסק בכלל. מכאן, שבתקופות האי כושר התובע "לא עסק למעשה בכל עבודה". יש לראות את האמור בסעיף 92(א) לחוק במבט כולל, מבחינת תכלית החוק והשכל הישר. האם ניתן לומר שהתובע, למרות המגבלות הרפואיות והגבלת כושר העבודה, אכן עבד? התשובה המתבקשת היא שלילית. 8. משהגענו למסקנה כי התובע לא עבד בתקופת האי כושר, ו"לא עסק למעשה בכל עבודה", גם לא באופן חלקי, משמע שהוא זכאי לדמי פגיעה מלאים, לפי סעיף 92 לחוק ואין צורך לדון בטענה החלופית, בשאלת הזכאות לדמי פגיעה מופחתים. 9. התוצאה היא שהתביעה מתקבלת, משנקבע כי התובע זכאי לדמי פגיעה עבור 11 ימי אי כושר, בגין התאונה הראשונה, ועבור 23 ימי אי כושר , בגין התאונה השניה. ככל שהנתבע שילם לתובע את דמי הפגיעה האמורים - נעשה התשלום כדין, ואין בסיס לדרישה להחזרתם. 10. הנתבע ישלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 1,500 ש"ח, בתוספת מע"מ כחוק. אי כושר עבודהדמי פגיעה