שותף הבונה במקרקעין משותפים ללא הסכמת שותפיו 1. עניינו של תיק זה בעבודות בנייה שביצע הנתבע במקרקעין הידועים כגוש 20417, חלקה 102 (להלן: "החלקה"). מדובר בחלקה המצויה בעיר אום אל פאחם בשטח של 2,316 מ"ר. 2. התובע (להלן גם: "המינהל") הינו הבעלים של 8/22 חלקים מהזכויות בחלקה. עד ליום 16.4.00 היו הבעלים הרשומים על החלקה: המינהל, עזבון המנוח פריד מוצטפא קאסם ז"ל (2/22), עזבון המנוח אחמד מוצטפא ז"ל (5/22), תופיק דאוד מחאג'נה (2/22) ומחמיד תופיק לוטפי (5/22). בשנת 2002 רכש הנתבע 5/22 חלקים ואלו נרשמו על שמו ביום 16.4.00 בלשכת רישום המקרקעין. 3. בשנת 1998 התברר למינהל כי על החלקה נבנו 3 בתי-מגורים על ידי השותפים בחלקה או מי מטעמם וזאת ללא קבלת הסכמתו של המינהל. בהתאם למדיניות המינהל נשלח ביום 7.7.99 מכתב לכל השותפים או מי שהחזיקו בשם השותפים בחלקה. במכתב זה הוצע לשותפים לרכוש את חלקו של המינהל בחלקה בחלקים שווים תוך התראה כי אם לא ירכשו זכויות המינהל, יפעל המינהל להגשת תביעות משפטיות בגין הבנייה בחלקה. 4. מכתב זה נשלח, בין היתר, למר יוסף מחמיד מוחמד מחמיד, אשר הינו אחד מיורשי המנוח אחמד מוסטפא איברהים מחמיד ז"ל. עקב תקלה הגיע המכתב לנתבע ששמו דומה לשם המכותב. יתכן שבעקבות מכתב זה, אם כי הדבר לא הוברר לגמרי, רכש הנתבע 5/22 חלקים מהחלקה, וביום 24.7.00 העביר הנתבע למינהל הודעה על נכונתו לרכוש את זכויות המינהל תוך שצורפה למכתב הסכמה של שניים המתיימרים להיות בעלי הזכויות הנותרות בחלקה. חשוב לציין כי במכתב (סומן יא' לתצהירו של מר ג'בלי) לא צויינו כלל שמות החותמים ולא ברור מהן זכויותיהם בחלקה. 5. בין הנתבע למינהל התנהל משא ומתן לרכישת החלקה במסגרתו הסכים המינהל למכור את זכויותיו לנתבע תמורת סך השווה ל-45% משווי החלקה כפנויה על פי הערכת שמאי. הנתבע אישר את נכונותו לרכוש את הזכות במחיר הנ"ל, כאמור במכתבו מיום 11.10.00, (נספח ז' לת/1) והמינהל שלח את השמאי המחוזי להעריך את שווי החלקה. השמאי, מר מוסא חלף, העריך את שווי זכויות המינהל בחלקה כפנויה בסך של 410,000 ₪, ובהתאם הוכן מפרט כספי שנשלח לחתימת הנתבע. המשא ומתן להשלמת העסקה לא צלח שכן הנתבע דרש כי החלקה תימסר לו פנויה וכאמור שאר השותפים תפסו כבר חזקה ובנו 3 בתים. 6. בין לבין ובטרם התברר כי העסקה נכשלה החל הנתבע לבצע עבודות בנייה בחלקה. לגרסת הנתבע הוא החל בעבודות הבנייה בחודש 9/00 או 10/00 (עמ' 8 שורה 23 לפרוטוקול) וזאת תוך כדי המשא ומתן לרכישה לטענתו הוא החל בעבודות הבנייה הואיל והיה לו ברור כי העסקה צפויה להחתם בקרוב. אין כל חולק שהנתבע לא הודיע למינהל על ביצוע עבודות הבנייה ואף לא טרח לבקש היתר בנייה כנדרש על פי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965. 7. ביום 18.7.01 ביקר בחלקה פקח מטעם המינהל בשם מר ג'בלי חיים. בביקור נתגלה כי הנתבע החל לבצע עבודות לבניית בית מגורים. בשלב זה סיים הנתבע את בניית השלד ויציקת רצפה לקומת הקרקע (סעיף 14 לת/1). הפקח פנה לועדה המקומית לתכנון ובנייה עירון וביקש כי תפעל על מנת למנוע את המשך העבודות. כמו כן הפנה את הנתבע לשוב למינהל ולהסדיר את רכישת הזכויות. לטענת מר ג'בלי, התחייב הנתבע לסיים את הליכי חתימת ההסכם בתוך שבוע אך לא עשה כן (סעיף 14 לת/1). 8. בעקבות זאת ומאחר והעבודות לא פסקו, פנה המינהל לבית משפט זה ביום 15.4.01 והגיש בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על הנתבע לבצע עבודות בנייה בחלקה (בש"א 7410/01). צו כמבוקש ניתן בו ביום והבקשה נקבעה לדיון במעמד שני הצדדים. הדיון נדחה מספר פעמים כדי לאפשר לצדדים להגיע להסכמה וביום 29.5.01 הגישו הצדדים הסכם פשרה שסומן צ/1 ולפיו התחייב הנתבע לרכוש את זכויות המינהל בחלקה תמורת סך של 159,033 ₪. 9. הסכם פשרה זה לא יצא לפועל שכן הנתבע לא הפקיד את התשלומים והערבויות להם התחייב, והמינהל הודיע על ביטול ההסכם. התברר כי הנתבע המשיך בביצוע עבודות הבנייה למרות שההסכם הופר ובוטל ולכן פנה המינהל בשנית לבית המשפט בבש"א 10540/01 למתן צו מניעה כנגד המשך העבודות. צו כמבוקש ניתן והתיק נקבע לשמיעת ראיות. בתביעה העיקרית עותר המינהל להשבת המצב לקדמותו, דהיינו, הריסת כל מבנה שנבנה על ידי הנתבע ללא הסכמה. 10. מרבית העובדות אינן שנויות במחלוקת. הנתבע אינו מכחיש כי בנה ללא קבלת היתר וללא קבלת הסכמה של המינהל אך טוען כי דרישת המינהל להפסקת העבודות להריסת הבנייה נגועה בחוסר תום לב. לגרסת הנתבע ניתן ללמוד על הסכמה שבשתיקה מהתנהגות המינהל בכל הליכי המשא ומתן. כמו כן נטען כי המינהל הסכים לבנייה על ידי השותפים האחרים ולכן התנגדותו לבנייה על ידי הנתבע מהווה חוסר תום לב. לבסוף נטען כי בביקורו של מר ג'בלי באתר הבנייה נתן מר ג'בלי לנתבע להבין כי המינהל לא יתנגד לעבודות. 11. יחסי השיתוף במקרקעין יוצרים סיטואציה מיוחדת שכן בעלותו של כל אחד מהשותפים במקרקעין מתפשטת בכל נקודה ונקודה. סעיף 27 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 קובע כי "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם." משמעות הדבר הינה כי כוחו של כל שותף בודד לבצע פעולות ביחס למקרקעין משותפים הינה מוגבלת וכפופה לזכויות שאר השותפים. כדי למנוע שיתוק מוחלט קבע המחוקק הסדרים שונים. כך נקבעו פעולות שרשאי כל שותף לבצע ללא קשר להסכמת שאר השותפים כשהחשובה בהן הינה זכותו "להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר"( סעיף 31 לחוק). מספר שותפים אשר להם רוב הזכויות במקרקעין יכולים לקבוע הוראות בדבר ניהול ושימוש רגילים במקרקעין (סעיף 30). המחוקק גם הכיר בעובדה כי יחסי שיתוף שכאלו עלולים מטיבם וטבעם ליצור שיתוק בין השותפים, למנוע ניצול יעיל של המקרקעין, לגרור למחלוקות ולכן קבע את זכותו של כל שותף להביא את יחסי השיתוף לקיצם ( ראה הסקירה בספרו של מ. דויטש. קניין, כרך א' עמ' 595). כמובן שאת יחסי השיתוף ניתן להסדיר בהסכם שיתוף שיכלול גם חלוקה של זכויות השימוש והחזקה (סעיף 29 לחוק). 12. פעולה של בנייה ונטיעה במקרקעין משותפים אינה מסוג הפעולות שרשאי שותף בודד לבצע. שותף הבונה במקרקעין משותפים ללא הסכמת שותפיו אינו שונה ממי שבונה במקרקעין של זולתו. התוצאה המידית של בנייה כזו, ללא קשר אם נעשתה על פי היתר אם לאו, הינה הענקת זכות לכל אחד מהשותפים האחרים לדרוש את פירוק השיתוף. סעיף 46 לחוק המקרקעין קובע: "הקים שותף מחוברים במקרקעין המשותפים בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם יתר השותפים (להלן - שותף מקים), רשאי כל אחד משאר השותפים, על אף כל מגבלה בהסכם השיתוף, לדרוש פירוק השיתוף בהתאם להוראות סימן ב'; לא נדרש פירוק השיתוף, יחולו הוראות פרק ד', בשינויים המחוייבים." פרק ד' לחוק הוא הפרק הדן בבניה ונטיעה במקרקעי הזולת. סעיף 21 הוא הסעיף המרכזי בדיני הבנייה והנטיעה ועיקרו הענקת זכות לבעלים לקיים את הבנייה או לדרוש את סילוק המחוברים והחזרת המצב לקדמותו: "(א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן - הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם. (ב) בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשלם למקים את השקעתו בשעת הקמתם או את שוויים בשעת השימוש בברירה לפי סעיף-קטן (א), לפי הפחות יותר. (ג) דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים. (ד) סולקו המחוברים, יעבור מה שסולק לבעלותו של המקים; סילקם בעל המקרקעין, רשאי הוא להיפרע מהם על חשבון המגיע לו בעד הסילוק". כאשר הבנייה היא במקרקעין משותפים רואים את השותף הבונה כ"מקים" ואילו שאר השותפים המתנגדים לבנייה ייחשבו כ"בעל המקרקעין" ויחולו הוראות סעיף זה בהתאמה. (ראה דויטש הנ"ל עמ' 629). 13. כאמור הנתבע אינו חולק כי בנה ללא קבלת הסכמה של כל שאר השותפים שכן לא קיבל את הסכמת המינהל. הנתבע גם לא השכיל להוכיח כי קיבל את הסכמת שאר השותפים ואלו כלל לא הובאו על ידו לעדות. כפי שציינתי לעיל מכתבו של הנתבע למינהל אינו מפרט מי חתם על ההסכמה ומה מעמדו. לאור האמור התרכז הדיון בטענת הנתבע כי המינהל פועל כנגדו בחוסר תום לב. 14. סעיף 14 לחוק המקרקעין קובע גבולות לשימוש בזכויות הקניין של הבעלים וכך נאמר בו: "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר גורם נזק או אי-נוחות לאחר." ברע"א 6339/97 רוקר נ. סלומון, פד"י נה(1) 199 דן בית המשפט העליון בהרכב מורחב בקביעת גבולות כוחו של בעל זכויות משותפות במקרקעין לדרוש הריסת מבנה שבנה שותף אחר ללא הסכמת כלל השותפים. דעת כל השופטים היתה כי סעיף 14 לחוק המקרקעין אינו אלא בבואה של עיקרון תום הלב הכללי במשפט האזרחי. הרחיב כבוד הנשיא ברק ואמר: "הוראה מיוחדת זו לא באה להחליף את עקרון תום הלב הכללי (המעוגן בסעיפים 39 ו61-(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). העקרון הכללי של תום הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרושה על כל הוראות חוק המקרקעין. סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא אך ביטוי מיוחד לעקרון זה. הוא מהווה, כלשונו של פרופ' א. ידין "דוגמא קונקרטית" לעקרון תום הלב (ראו ידין, שם, בעמ' 281, 282). סעיף זה חוקק בטרם נקבע בחקיקה כי עקרון תום הלב הוא עקרון כללי. כשלעצמי נראה לי כי כיום - שעה שלעקרון תום הלב תחולה כללית בגדרי המשפט בכלל וחוק המקרקעין בפרט - שוב אין צורך בהוראה המיוחדת הקבועה בסעיף 14 לחוק המקרקעין. די בעקרון הכללי של תום לב כדי לפתור את הבעיות המתעוררות, לרבות אלה המכוסות כיום על ידי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. עמד על כך פרופ' ויסמן, בציינו: "ניתן לוותר על הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות ולהסתפק בתחולת עקרון תום הלב על כל הזכויות שבתחום המשפט הפרטי" (י. ויסמן, דיני קניין: בעלות ושיתוף 71 (חלק שני, 1997))." באותו מקרה היתה עמדת כל חברי ההרכב למעט השופט אנגלרד כי דרישת התובעים לסילוק מבנה שבנו הנתבעים ברכוש משותף לא היתה מנוגדת לעיקרון תום הלב. 15. כל שופטי הרוב הדגישו את ההגנה הנרחבת הניתנת לזכויות קניין. השופט טירקל ציין כי ההגבלה על זכותו של בעלים להגן על זכות קניינית מכוחה של הוראת סעיף 14 או מכוח העיקרון הכללי של תום הלב , תהא מצומצמת ביותר. "אכן, ראינו שיכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם, כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול הדעת של בית המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר" (עמ' 241). לגישה זו ולפיה יש לצמצם את שיקול הדעת של בית המשפט שלא להיעתר לבקשת סעד שמטרתו להגן על זכות במקרקעין שותפים גם השופטים חשין, ומצא. לעומתם סבור כבוד הנשיא ברק כי אין להגביל את שיקול הדעת רק לאותם מצבים נדירים אלא יש להכיר בקיומם של שיקולים נרחבים ושונים ביניהם על בית המשפט לפלס את דרכו. "אכן, מהותה של הזכות לפי חוק המקרקעין - וזכות הקנין בדרך-כלל - תכונותיה, מאפייניה וחשיבותה החברתית, קובעים את מידת השפעתו של עקרון תום הלב עליה. אין בתכונות אלה של זכות הקנין כדי להעמיד חסינות של הזכות מפני עקרון תום הלב; עם זאת, יש בתכונות אלה של זכות הקנין כדי לקבוע את יחסי הגומלין בין זכות הקנין לבין עקרון תום הלב; בין כוחו של בעל הקנין לעשות בשלו כרצונו לבין חובתו לפעול בהגינות. אכן, לא הרי חובת ההגינות של בעל הקנין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקנין לבין עקרון תום הלב שונים הם - בשל אופיה של הזכות - מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום הלב." (עמ' 278). הנשיא ברק מציין כי מהותה של הזכות הקניינית, מהות הפגיעה, התנהגות הצדדים האפשרות להסתפק בפיצוי כספי וכדומה יבחנו על ידי בית המשפט בגדר השאלה האם יש להגביל את זכות הבעלים לדרוש סילוק של מבנה שהקים אדם במקרקעיו ללא הסכמתו. לגישתו העקרונית הצטרפו גם השופטים לוין ושטרסברג-כהן. השופט לוין הוסיף וציין כי "מאידך גיסא - כך נראה לי - מותר לשקול בגדר הסוגיה שלפנינו בין שאר הנסיבות, לפי קנה מידה אובייקטיבי גם את ההתנהגות המוסרית של הנוגעים בדבר,..." 16. דעת הרוב היתה כי בנייה של דייר ברכוש המשותף ללא הסכמת שאר השותפים אינה נהנית מהגנה מפני תביעת סילוק. הנשיא ברק ציין כי הפגיעה ברכוש משותף פוגעת במרקם יחסי השותפות, פוגעת ב"אני" של כל שותף. מדובר בפגיעה קבועה ומתמשכת המהווה למעשה הפקעה בכוח הזרוע של זכויות השותפים. 17 במקרה שבפני לא מדובר בבנייה ברכוש משותף אלא בבניה במקרקעין משותפים ודומה שדברים האמורים נכונים ביתר שאת. הכרה בזכותו של שותף יחיד לכפות על חבריו העברת חלק מהמקרקעין לשליטתו הבלעדית תגרור למשטר קנייני של "כל דאלים גבר". הכרה בזכות הנתבע לכפות על חבריו את בניית ביתו בחלקה תשבש כל אפשרות לקיים יחסי שיתוף במקרקעין ותהווה הפקעה למעשה של זכויות התובע ושאר השותפים. זאת ועוד, חובת ההתנהגות בהגינות ותום לב אינה חלה רק על התובע אלא גם על הנתבע. 18. משבודקים את העובדות במקרה שבפני אין מקום לטענה כי המינהל פעל שלא בתום לב, להיפך, הנתבע הוא שניסה לנצל את רצון המינהל למכור את זכויותיו וקבע עובדות בשטח על דעת עצמו וללא כל הסכמה או היתר. טענת הנתבע כי מר ג'בלי אישר לו המשך ביצוע העבודות דינה להדחות. כפי שהובהר ביקורו של מר ג'בלי בחלקה נעשה לאחר שבין הצדדים החל משא ומתן להעברת הזכויות לנתבע. בשלב זה לא דרש מר ג'בלי כי הבנייה תהרס מיד אלא ביקש מהנתבע להשלים את העסקה. מכאן אין להסיק כל הסכמה של מר ג'בלי כי אם העסקה לא תצא לפועל רשאי הנתבע להמשיך בעבודות. להיפך, פנייתו של מר ג'בלי לועדה המקומית מלמדת כי לא לכך התכוון. זאת ועוד; הנתבע התחייב לפנות למינהל להשלמת העסקה אך לא עשה כן ואם הבין כי המינהל מעלים עין הרי שהבין גם כי אם לא ישלים את העסקה לא יהיה בסיס לאותה "העלמת עין". 19. גם הטענה כי המינהל איפשר לשותפים האחרים לבנות דינה להדחות. אין כל ראיה כי המינהל ידע על בניית 3 בתים לפני שהסתיימה בנייתם. זאת ועוד; המינהל התנגד לכל ביצוע עבודות נוספות על ידי השותפים וצירף לתצהירו של מר ג'בלי את העתקי פנייתו לקבלת צווי מניעה כנגד עבירות שכאלו (בש"א 13076/01 בתיק 16681/01 ובש"א 13077/01 בתיק 16682/01). 20. במקרה שבפני בשונה ממקרים דומים, רכש הנתבע את המקרקעין לאחר שהמינהל כבר הציע את זכויותיו למכירה ולאחר שהשותפים האחרים החלו בבנייה. הנתבע קיבל לידיו את המכתב מיום 7.7.99 (נספח 5ג' לת/1) אף כי בטעות וידע כי המינהל נתן לשותפים אורכה של 14 יום להציע הצעתם לרכוש את הזכויות בטרם יפנה להליכים משפטיים. מכאן מתחייב המסרנה כי בעת שהנתבע רכש את הזכויות בחלקה הוא ידע כי המינהל מתנגד לביצוע עבודות בנייה אם לא ירכשו זכויותיו ולמרות זאת, בעזות מצח וחוסר תום לב בולט, החל לבנות ללא קבלת או אפילו בקשת הסכמה. הנתבע לא גילה בכל מכתביו במהלך המשא ומתן כי החל לבצע עבודות בנייה. הנתבע הבין את מצבו והגיע להסכם בבית המשפט אך הסכם זה הופר על ידו והנתבע לא הפקיד את התשלומים והערבות אלא המשיך והתקדם בעבודות הבנייה. כל התנהגות הנתבע מלמדת כי פעל ללא כל התחשבות בזכויות המינהל, ואולי אפילו מתוך נסיון להטעות את המינהל ולהרחיק את המינהל מהחלקה כדי שיוכל להשלים את הבנייה. 21. לסיכום ראוי להפנות לדבריו של כבוד השופט ש. לוין ברע"א 6339/97 הנ"ל באמרו: "הימנעות ממתן צו לתיקון המעוות במקרה כזה יהיה בה משום מתן פרס למעוול והנצחת נורמות - הפסולות מבחינה מוסרית - של כל דאלים גבר". בנסיבות האמורות אין כל מקום שבית המשפט יתן הכשר לבנייה שבוצעה ומן הראוי לקבל את התביעה ולהורות על השבת המצב לקדמותו. בשים לב לעובדה כי נוהל משא ומתן בין הצדדים ונכונות המינהל למכור את חלקו, נראה לי לאפשר לנתבע אורכה בטרם תבוצע ההריסה מתוך תקווה שבתקופה זו ניתן יהיה להשיג הסדר לרכישת זכויות המינהל או לחלוקת המקרקעין בין השותפים. 22. אשר על כן, הנני מורה בזה לנתבע להמנע מלבצע כל עבודות בנייה בחלקה הידועה כגוש 20417, חלקה 102 אלא אם תתקבל הסכמה כדין של כל השותפים בחלקה. הנתבע יהרוס את המבנה שבנה בחלקה על כל חלקיו בתוך 6 חודשים מקבלת פסק דין זה. כמו כן, ישלם הנתבע לתובע הוצאות משפט לרבות שכר טרחה בסך של 10,000 ₪ + מע"מ מהיום ועד התשלום המלא בפועל. מקרקעיןמקרקעין משותפים