פיצויים בגין ירי כדורי גומי לפיזור הפגנה   1. בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דין של בית משפט שלום (כבוד השופט ר. יעקובי), שקיבל את תביעת המשיב, שהוא גם המערער בערעור שכנגד (להלן: המשיב). פסק הדין פסק למשיב פיצוי בגין פגיעה בעינו בקבעו שהפגיעה נגרמה ביום 26.4.90, מירי של חייל צה"ל, בחאן-יונס. המערערת, שהיא המשיבה בערעור שכנגד (להלן: המערערת) שללה ירי בחאן יונס במועד האמור, וטענה כי רק באזור המרוחק בכ-30 קמ' (ג'בליה), היו הפרות סדר ונורו יריות.   2. זהו ערעור שלישי באותו תיק: פעמיים נדחתה התביעה ע"י מותב אחר (כב' השופט כ. מוסק) והתיק הוחזר אליו כדי לאפשר השלמת ראיות. משהוחזר התיק בפעם השניה, נקבע כי ישמע ע"י שופט אחר, אך גם נקבע כי "אין צורך שהשופט שידון בתיק ישמע את הראיות מתחילתן והדבר נתון לשיקול דעתו". בית המשפט קמא לא שמע את הראיות מחדש, וגם לא נתבקש לעשות כן. הובאו בפניו ראיות שהתייחסו אך ורק לפן הרפואי של הפגיעה, ובכלל זה לגבי האפשרות שהפגיעה הספציפית נגרמה ע"י כדור גומי. בית המשפט קמא, בציינו כי מסקנתו מבוססת על כלל הראיות שבתיק, קבע כי המערערת אחראית לנזק המשיב, בגין פגיעה רשלנית בו, אך הפחית משיעור הפיצוי שפסק 40% בשל אשם תורם.   3. המערערת טוענת כי בית המשפט קמא טעה בכך ששינה קביעות של המותב הקודם ומוסיפה כי אין בסיס ראייתי הולם לקביעה שהמשיב נורה ע"י חייל צה"ל מגי"פ נוסע בחאן יונס, כגירסתו. כן טוענת המערערת כי בכל מקרה אין בסיס משפטי לקביעה שהיא אחראית לנזקו של המשיב. המערערת טוענת לגבי הנזק שנקבע, כי לא היה יסוד ראייתי הולם לקביעת הפסד ההשתכרות של התובע. המשיב טוען בערעור שכנגד כי לא היה יסוד ראייתי לקביעת בית המשפט קמא לענין האשם התורם, שבוססה על הערכה שיום הפגיעה לא היה יום שקט נטול אירועי ירי.   4. בשני פסקי הדין הראשונים שדחו את התביעה צויין כי הדחייה נעשית בין השאר מהטעם שלא הובאו על ידי המשיב ראיות מרכזיות: לא זומן עד הראיה היחיד לפגיעה, שהוא חברו של המשיב וגם לא הובא התיעוד הרפואי מבית החולים בו נותח המשיב בעינו. גם בפני בית המשפט קמא, לאחר שהוחזר התיק ע"י ערכאת הערעור להרכב אחר בפעם השניה, לא העיד חברו של המשיב. ואולם, עתה עמד בפניו גם התיק הרפואי מבית החולים שבו נותח המשיב, שהגיע במהלך הדיון בערעור. 5. התיעוד הרפואי האמור, שממנו עולה כי המשיב נפגע מכדור גומי, נבחן בבית המשפט קמא על ידי מומחה שמונה על ידו, פרופ' מרין. המומחה מונה חרף התנגדות המערערת ולאחר שעמדו בפני בית המשפט שתי חוות דעת רפואיות נוגדות שבחנו את היתכנות הפגיעה על ידי כדור גומי. לאחר שבחן את התיעוד הרפואי ומצא אותו מהימן, הגיע פרופ' מרין למסקנה כי המשיב נפגע ע"י כדור גומי או פלסטיק. על סמך דבריו של פרופ' מרין, ולאחר שבחן את התמונה הכללית ע"פ מאזן ההסתברויות, הגיע בית המשפט קמא למסקנה שהוכחה רשלנות המערערת. מקביעתו לענין זה עלה כי הוא מקבל את הגרסה, לפיה המשיב נפגע בחאן יונס מירי של חייל צה"ל. עם זאת, תוך שהפנה לרישומים שונים ביומני המבצעים, הגיע בית המשפט קמא למסקנה כי לפחות בחלקו של היום, הפעילו כוחות צה"ל אמצעים שונים כנגד האוכלוסיה המקומית בחאן יונס, ולא היה זה יום נטול הפרות סדר. לעניין האחריות כתב: "האפשרות המסתברת יותר בעיני הינה, כי הפגיעה ארעה בשלב שבו התמודדו כוחות הבטחון עם הפרות סדר, אלא שבנוגע ליריה הספציפית שבה עסקינן, הייתה רשלנות מצידם שהובילה לפגיעה בתובע. הרושם המתקבל מהראיות הקיימות ומהחסר בראיות נוספות הינו, כי בהתנהגות ראויה וסבירה של החיילים, היתה נמנעת הפגיעה בתובע, וכי רשלנות הנתבעת היא שהביאה לאותה פגיעה" (פסקה 31 לפסק הדין).   קביעה עובדתית זו היתה מונחת גם בבסיס קביעת האשם התורם: "...להערכתי יש להפחית מאחריותה של הנתבעת כדי 40% בגין אשם תורם של התובע, הנעוץ בעצם הימצאותו בזירה של הפרות סדר, ובגין התנהגותם ומחדלם של הוריו, אשר לא מנעו אפשרות זו... איני קובע כי התובע נטל חלק פעיל בהפרות הסדר עובר לפגיעתו, בהעדר ראיות לכך, ואולם עצם הימצאותו בנסיבות סביבתיות כאלה, יש בה כדי להפחית מאחריות הנתבעת כלפיו" (פסקה 32 לפסק הדין).   6. אנו סבורים כי אין מקום להתערב במסקנת השופט קמא ככל שהיא מאמצת את חוות דעתו של פרופ' מרין. תחום המומחיות של פרופ' מרין כולל גם יכולת לבחון מהימנות של תיעוד רפואי. פרופ' מרין סמך דבריו גם על ניסיונו לעניין פגיעות מסוג זה וציין : "כדור גומי יכול לעשות בדיוק נזק כזה כפי שנעשה כאן". אין בידינו לקבל את טענת המערערת לפיה העובדה שפרופ' מרין לא ידע, כפי שעלה מחקירתו, אם יש הבדל בין כדור פלסטיק או גומי ואינו מכיר את מנגנון הפגיעה או עניינים בליסיטם אחרים, מערערת את יסוד חוות הדעת. גם אם אין בחוות הדעת כדי לענות על כל השאלות, יש בה ערך, מכח הנימוקים שצויינו בה. נוסיף כי גם העובדה שלא עמד בפני פרופ' מרין צילום הרנטגן שבוצע לתובע בבית החולים (שנפקד מהתיק הרפואי) אין בה כדי לשלול את ערכה של חוות הדעת , מאחר שהיא נשענת על הערכות שבסיסן לא נשמט בשל העדרו של הצילום.   7. אנו סבורים כמו כן, שבעקבות התמיכה שקיבלה גירסת המשיב - ולו בכל הנוגע לנושא הפגיעה בכדור גומי - היה גם ביד השופט קמא להעריך מחדש את הראיות שהצטברו בתיק במהלכיו הקודמים ולהגיע למסקנות אחרות מאלו שהגיע אליהן המותב הקודם. יכולת זו נובעת מעצם העברת ההכרעה בתיק אליו, לאחר שבוטל פסק הדין הקודם. לא היה בעובדת קיום פסקי הדין הקודמים שבוטלו, או בעובדה שהשופט קמא לא שמע את כל הראיות, כדי לכבול את ידיו לעניין משקל כלל הראיות. כך גם כאשר מדובר בשאלת מהימנות המשיב או מהימנות עדים אחרים, ובודאי כאשר זו לא נשללה על ידי המותב הקודם שהסתפק בציון קשיים לגביה. קשיים אלו אפשר שיוסרו לאור הראיות הנוספות.   8. נוסיף ונציין כי מקובל עלינו שמשקל אי העדת חברו של התובע יכול להשתנות לאור הראיות הנוספות . בעניין זה סבר בית המשפט קמא כי יש מקום להפחית מהמשקל שניתן לעובדה זו מאחר שממילא צפוי היה שהעד יחזק את גירסת המשיב. אנו רואים לנכון להדגיש כי יש מקום גם להביא בחשבון את האפשרות שהמערערת היתה יכולה לבחון את עדות המשיב באמצעות עדות חברו, אפשרות שנמנעה ממנה ע"י אי הבאתו. על כן אנו סבורים שאפילו ניתן להפחית ממשקל אותו חוסר ראייתי - מהטעם שצויין על ידי השופט קמא- ההפחתה יכולה להיות מזערית, מאחר שלא ניתן לקבוע מראש מה היה בפיו של אותו עד לומר אילו התייצב. בהקשר זה אנו רואים לנכון לציין כי לא השתכנענו שאכן לא ניתן היה להתגבר על קשיי הבאתו מעזה של העד. גם אם הדבר היה כרוך בליווי משטרתי (מאחר שהעד הוא שוטר פלסטיני שהוא מנוע כניסה לישראל), ניתן היה לאפשר התיצבותו, בסיוע בית המשפט ואולם עובדה זו אין בה כדי למנוע את קבלת גירסת המשיב.   9. חרף האמור לעיל הגענו למסקנה שיש לקבל את הערעור. קביעותיו של בית המשפט קמא כפי שנעשו בפסק הדין מעוררות לשיטתנו קשיים על פניהן. מחד, ברור כי אין בית המשפט קמא מקבל את גירסת המשיב במלואה, לפחות בכל הנוגע לשקט המלא ששרר בחאן יונס באותו מועד, ומוצא לנכון להפחית חלק משמעותי מהפיצוי בהסתמך על קיומן של הפרות סדר. בית המשפט קמא מציין כי עומדת לרועץ למערערת בהקשר זה העובדה שלא חקרה את האירוע בסמוך להתרחשותו, נושא שאליו התייחס גם המותב הראשון. חרף האמור, ועל אף שעל פי גירסת המערערת עצמה לא היו הפרות סדר במקום, הסיק בית המשפט קמא קיומן, וקבע שהן רלבנטיות לפגיעה במשיב. אם היו הפרות סדר כאלו בקרבת מקום פגיעתו של המשיב, טעונה עצם קביעת האחריות הסבר, מאחר שע"פ הפסיקה, אין בידו של עובר אורח תמים שנפגע בנסיבות כאלו, לטעון בכל מקרה לרשלנות. ויוטעם, גם אם ניתן לקבוע עפ"י הראיות שבתיק כי המשיב נפגע ע"י כדור גומי, ואפילו אם יש מקום להגיע למסקנה שמדובר בירי של חיל צה"ל דווקא, שאלת האחריות תלויה בנסיבות הספציפיות. אין הסבר על פני פסק הדין לשאלה מדוע בנסיבות כאלו הגיע בית המשפט למסקנה כי לגבי "הייריה הספציפית" היתה רשלנות. בחינת פסק הדין של בית משפט קמא מגלה כי לא נקבעו בו ממצאים, דהיינו לא פורטו בו העובדות הרלבנטיות לפגיעה. תהליך הסקת המסקנות מהעובדות לא פורט בפסק הדין די צורכו, חוסר שאף מקשה על ביקורת ערכאת הערעור. ניתן להסיק קביעות עובדתיות מהמסקנות אליהן הגיע בית המשפט קמא ואולם, כאמור, שני חלקי המסקנות אינם עולים לכאורה בקנה אחד, ואין לדעת בדיוק אילו עובדות מונחות בבסיסם. בכלל זה אין גם לדעת בסופו של דבר האם בית המשפט קמא קיבל את כל חלקיה של עדות זו, דהיינו האם קיבל גם את הטענה שהירי נעשה ללא כל סיבה וללא כל אירוע של הפרת סדר במקום עצמו. כמו כן, אם קיבל את גירסת המשיב לעניין "הירייה הספציפית" היה מקום שבית המשפט קמא יתייחס לקשיים שעורר המותב בפסק הדין הראשון בכל הנוגע לעדות המשיב עצמו, כגון לגבי יכולתו לזהות את הפרטים לגבי פעולת הירי והכרוך בה, בזמן קצר ביותר. ויוטעם, אין באמור כאן כדי למנוע מסקנה של בית משפט קמא כי החיזוק שניתן לגירסת המשיב באמצעות חוות דעת המומחה פרופ' מרין יש בו כדי לבטל את הקשיים, ואולם יש מקום שפסק הדין יעסוק בפרטי מערכת העובדות והקשיים ויתמודד עמה. בהעדר ניתוח הולם ניתן אף להסיק כי בית משפט קמא הסיק רשלנות מעצם הפגיעה. ואולם, אין די בעצם גרימת הנזק כדי להביא להטלת אחריות על הגורם לו, ור' י. גלעד, "על הנחות עבודה" אינטואיציה שיפוטית ורציונליות", משפטים כו' (תשנ"ו) 308,295 וכן ראה ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, בעמ' 65-69, וכן ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם פ"ד מט(1) 111,102 . 10. חרף האמור לעיל, אנו סבורים כי יש לדחות את ערעור המדינה ולקבל את ערעור המשיב, במובן זה שתישאר על כנה קביעת השופט קמא כי המדינה אחראית לנזק, אך תבוטל קביעת אשמו התורם של המשיב. לענין זה נדגיש כי לאור הנסיבות החריגות, והימשכותו של הדיון במקרה מעל ומעבר, ראינו לנכון להיכנס לעובי הקורה ולהכריע לגופו של עניין, חלף החזרת התיק לבימ"ש קמא, מה גם שלבית משפט קמא אין יתרון עלינו בנסיבות בהן לא שמע מחדש את הראיות. לשיטתנו, די בראיות שעמדו בפני בית המשפט קמא, כדי לבסס קביעה לפיה פגיעת המשיב נגרמה על ידי כדור גומי שנורה על ידי חיילי צה"ל במחנה הפליטים חאן יונס. הנמקת בית משפט קמא לעניין זה בעינה עומדת, ונוסיף עליה את ההערות הבאות: אמנם, אי העדת חברו של המשיב, שעל פי הנטען היה עמו בשעת האירוע פוגעת במסכת ראיות התביעה, ונזקפת לחובת המשיב. עם זאת, נראה שאין בחסר זה כדי לפגוע בדיות הראיות הפוזיטיביות שעמדו בפני בית המשפט בהכרעתו הסופית, ולמנוע את קבלת גרסת המשיב. כך גם הקשים שעורר כב' השופט מוסק בנוגע לעדותו של המשיב עצמו. נראה כי קשיים אלו, הנוגעים ליכולתו לתאר את הירי במדויק, על אף הזמן הקצר שעבר, אינם משמעותיים. המשיב תיאר בעדותו, כי הגיע לאזור בו שיחקו ילדים קטנים, ואז ראה שני ג'יפים צבאיים עוברים. הוא הספיק לראות כי מהפתח של הג'יפ השני יוצאת קופסא שמשמשת לירי כדורי גומי, ואז נורתה הירייה שפגעה בו. אנו סבורים כי אפילו זמן שהייתם של הג'יפים ברחוב היה קצר (על פי השופט מוסק, שניה), מהירות הקליטה והשמירה בזיכרון של תמונות היא גדולה מאד, ולכן אין בידינו לקבוע כי בתיאורו של התובע מעורר קושי של ממש. יתר על כן, הובאו על ידי המשיב שני עדים אשר ספרו על ירי כדורי גומי במקום שתיאר, בזמן הנטען, ואשר ראו אותו סמוך לאחר פציעתו. השופט מוסק לא קבע כי עדים אלו אינם מהימנים. יצויין כי עדים אלו לא היו עדי ראיה, אבל בדבריהם יש משום ראיה נסיבתית התומכת בגירסת התובע. נוסיף כי רבים מהקשיים שהעלה השופט מוסק בשני פסקי הדין הראשונים נפתרו בהמשך. לכן, נראה כי הקביעה לפיה נפגע המשיב מכדור גומי שנורה על ידי חיילי צה"ל, שנתמכה בעדות חבריו וגם ע"י חוות דעתו של פרופ' מרין, הוכחה עפ"י מאזן ההסתברויות האזרחי.   11. בשלב זה, אין די בקביעה האמורה כדי לבסס את אחריות המערער לנזק שנגרם למשיב, אלא יש לבחון את נסיבות קרות האירוע, ולברר האם הופרה חובת הזהירות כלפיו. מיומן האירועים הצבאי שהוגש כראיה, עולה כי ביום האירוע שהיה יום חג, התנהלה תהלוכה גדולה, רוב הזמן בצורה שקטה ומסודרת. כדי לדייק, ומפאת חשיבות העניין, יובאו רישומי אותו יום כמעט במלואם, בדגש על אלו שנרשמו סמוך לאירוע (שעל פי כתב התביעה, קרה ב-17: 30): (122) 8: 35 תהלוכה של כאלפיים מלווה ברעולי הפנים על דרך הים ללא הפ"ס וללא זריקת אבנים. (123) 8: 41 בעקבות הפרות סדר המוניות במ"פ ג'בליה הוכרז על עוצר במ"פ. (126) 9: 35 בג'בלייה שני הרוגים ועשרים פצועים. (127) 10: 15 התהלוכה נעה כעת מערבה מכיוון (מילה לא ברורה) בצורה שקטה ולא אלימה והצבא לא מתערב ושומר מרחק. (128) 10: 31 התהלוכה כרגע ברח' (מילה לא ברורה) ומתקדמת לכיוון כיכר העירייה בצורה שקטה. (129) 11: 10 התהלוכה כרגע לכיוון ה(מילה לא ברורה) השחורה במ"פ עדיין שקטה. (130) 12: 10 דו"ח מצב דברים: המצב כרגע בשטח שקט חוץ ממס. קטן של זריקות אבנים. התהלוכה ממשיכה עם מספר מועט של אנשים בצורה שקטה ובלי הפרות סדר. המקומיים בתהלוכה שופכים על עצמם מים כנראה בגלל החום הכבד. (132) 13: 20 כרגע בעיר ובמ"פ הכל שקט ותקין אין הפרות סדר. מסחר: כמעט כל החנויות סגורות פרט למספר חנויות בודדות שפתוחות. (133) 16:55 הנדון: ארוע הפגנה שקטה. במהלך המרבית שעות היום התנהלה בעיר ח"י הפגנה שקטה ובלתי אלימה אשר כללה במרבית הזמן כמה אלפי תושבים. ההפגנה התארגנה בדרום העיר ומשם נעה(?) כשהיא מניפה גדלים וכן מלווה ברעולי פנים בודדים לאורך ציר "(מילה לא ברורה)" - כיכר העיר - רחוב החנויות - דרך הים - מ"פ ח"י - שכונת "(מילה לא ברורה)" וכו' כאשר המשתתפים(?) מבקרים בבתי חולים בשכונות השונות בעיר ובמ"פ. מיוחד בהפגנה (מילה לא ברורה) שליטת המארגנים על משתתפיה והימנעות כמעט מוחלטת ממעשי אלימות והתגרות בכוחות (מילה לא ברורה) שהיו(?) לאורך ציר תנועתה. נצפו "סדרנים" אשר כיוונו את הקהל וכן מנעו (מילה לא ברורה) זריקות אבנים ותקיפת תצפיות וסיורים. במספר נקודות (מס' מילים לא ברורות) פנו המקומיים וביקשו שלא(?) יפריעו (?) למהלך(?) ההפגנה כיוון שמדובר ב"הפגנת שלום" (מילה לא ברורה) רק לכבד את זכר (מילה לא ברורה). כוחות הצבא הפגינו שליטה מלאה והתאפקות מרבית ונמנעו מפיזור בכוח של ההפגנה כל עוד לא ביצעו אנשיה הפ"ס ופעולות אלימות. טקטיקה זו הוכיחה את עצמה (מילה לא ברורה) מנעה נפגעים מיותרים וגרמה לרגיעה במרחב העיר במהלך היום. (134) 19:55 ח"י בלבד(?) מהרצועה הינה(?) שטח צבאי סגור.   הטון הדומיננטי העולה מתיעוד זה, הוא של יום חג מועד לפורענות, שעבר ללא אירועים מיוחדים. הדיווח המרכזי לענייננו, והמפורט ביותר, מס' 133, ניתן סמוך לשעת האירוע. על פי דיווח זה, המסכם את אירועי היום, רובו של היום היה שקט מבחינות רבות, וכמעט שלא היו בו אירועים. מתיעוד זה עולה, שאם אירעו הפרות סדר בהיקף קטן, הרי שהן אירעו כחלק מאירועי התהלוכה ולא במנותק לה. על פי סיכום התהלוכה, ניתן להבין כי היא הסתיימה עד לשעה 16:55. כך גם ניתן להבין, כי התהלוכה עברה בדרך הים, מקום הפגיעה במשיב, קודם לדיווח, ב-16:55 ובמילא לפני שעת האירוע. מדיווח מס' 122 עולה כי התהלוכה עברה בדרך הים בשעות הבוקר, שעות רבות לפני הפגיעה במשיב, וכי באותו זמן הייתה שקטה. אמנם, צודק השופט קמא במסקנתו כי היום לא עבר בצורה אידילית ובאווירה פסטורלית, אך מהתיעוד הנ"ל לא ניתן להסיק כי צה"ל הפעיל אמצעים קיצוניים, כגון ירי כדורי גומי, לפיזור ההפגנה. להפך, גם על פי התיעוד הנ"ל, וגם על פי העד מלצר (ששימוש כסמג"ד מילואים בחאן יונס בזמן האירוע), עברו אירועי היום בחאן יונס בשקט. יותר מכך, על פי העד, אם היה ירי של כדורי גומי, היה נמצא גם דיווח ותיעוד של אותו ירי. לא זו אף זו, כפי שצויין לעיל, ניתן להבין מראיות אלו, כי באותו יום לא אירעו הפרות סדר במנותק מהתהלוכה. כל התיאורים מהם ניתן ללמוד על דרך השלילה, על שימוש בכוח מצד הצבא לפיזור הפרות סדר, קשור לאירועי התהלוכה בלבד. מהדיווח המפורט ניתן ללמוד, שאם אכן היו אירועים אחרים באותו יום, ללא קשר לתהלוכה, הרי שהם היו מדווחים. מכאן, שלא היו אירועי הפרות סדר, בהם נעשה שימוש בכוח, שאינם קשורים לתהלוכה. מאחר שהתהלוכה לא עברה בדרך הים בשעות אחה"צ, אלא בשעת בוקר, נראה כי למסקנה כי בדרך הים בשעות אחה"צ היו הפרות סדר, כנגדן הופעלו אמצעים שונים, ביניהם ירי כדורי גומי, אין בסיס ביומני המבצעים יתר על כן, שני עדי המשיב אשר העידו על ירי כדורי גומי באותו מקום בזמן הנטען, סיפרו גם כי בשעת האירוע לא היו מהומות. אחד מהעדים גם סיפר שלאחר ששמע את הירי ראה את המשיב פצוע בעינו. 12. למקום הפגיעה במשיב, שנקבע כממצא, חשיבות קריטית במקרה זה, היות ובהתאם למקום הפגיעה והקורות בו יקבע סטנדרט הזהירות הראוי ולאורו דבר הפרת חובת הזהירות. לענין זה נפסק:     "אין סטנדרט הזהירות בעת פעילות שלוה ושקטה זהה לסטנדרט הזהירות בעת פעילות מבצעית תחת לחץ ארועים בשטח ותחת התפרעויות ההמון" (ת.א. 1032/90 חמד נ' מ"י (לא פורסם) וההפניה שם לע"א 751/68 רעד נ' מדינת ישראל פ"ד כה(1) 197) חיבור שני ממצאים עובדתיים אלו, מביא למסקנה המשפטית, כי חיילי צה"ל הפרו סטנדרט התנהגות ראוי ואת חובת הזהירות המוטלת עליהם עת ירו לכיוונו של המשיב. ידוע לכל כי ירי כדורי גומי הוא אמצעי קיצוני שעלול לגרום נזקי גוף חמורים, והדעת נותנת כי שימוש בו ראוי אך ורק בזמן בו לא ניתן להפעיל אמצעים אחרים. באופן כללי, על כוחות הצבא הפועלים מטעם המדינה חלה חובת זהירות מושגית שלא לפגוע בגופם של התושבים המקומיים (ת.א. (י-ם) 210/93 עזבון נאצר ואח' נ' מ"י תק-מח 95(4)), אולם קביעת היקפה וגבולותיה של חובת זהירות תלויה בנסיבות האירוע הספציפי (לעניין זה ר' ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי פ"ד מח(3) 45, בעמ' 65-69). בענייננו, כאשר ההקשר הוא פעולתם של כוחות הצבא בשטחים המוחזקים בתקופת האינתיפאדה, הרי ככל שהפגיעה מתרחשת בנסיבות של הפרות סדר, התפרעויות ומהומות, כך מצטמצם היקפה של חובת הזהירות כלפי האוכלוסייה המקומית, וההפך, עד כי במקרים מסוימים אף עובר אורח תמים שנפגע לא יזכה לפיצוי. אולם, בנסיבות הספציפיות שתוארו, היינו שקט ורגיעה יחסיים בכל מחנה הפליטים, ובמיוחד בשעה ובמקום בו קרה האירוע, לא ניתן להצדיק שימוש בירי כדורי גומי. אין ספק שקיימת צפיות פיזית של הנזק, ובנסיבות אלו קיימת גם צפיות נורמטיבית. ונדגיש, כי גם אם הנסיבות מצדיקות שימוש באמצעים פוגעניים, הרי ששימוש בכלי ירייה צריך להיעשות בזהירות המירבית. לכל הפחות יש לומר שגם אם סביר הוא ירי כזה, הרי שעליו להיעשות לכיוון הרגליים, כדי לצמצם את הנזק שעלול להיגרם. במקרה זה, על פי חוו"ד פרופ' מרין ועל פי המשיב עצמו, נורה הכדור מכיוון מטה כלפי מעלה. מכאן, שגם עצם הירי וגם כיוונו, בנסיבות האמורות, מהווים הפרה של סטנדרט התנהגות ראוי. קביעות אלו, יש בהן גם כדי לשלול את הטלת האשם התורם על המשיב, משום הימצאותו במקום. שהרי אם נקבע כממצא כי לא היו הפרות סדר מיוחדות, אין בשהייתו של המשיב מחוץ לביתו בשעות אחרי הצהריים כל אשמה, ולכן רובץ כל האשם לפתחה של המערערת.   13 ערעור המדינה נסב גם על גובה הנזק שנפסק ובענין זה העלתה שתי טענות עיקריות. האחת נוגעת לקביעת בהמ"ש קמא לפיה שכר המשיב לצורך חישוב הנזק יחושב על בסיס שכר של 2,000 ש"ח לחודש. עפ"י טענה זו המשיב לא הביא ראיה לשכר כלשהו או לשכר ממוצע באזור מגוריו וכאשר אין לבית המשפט נתונים עובדתיים מוכחים אין לו בסיס לקבוע שכר על דרך "אמדנא דדייני". הטענה השניה נוגעת לקביעת בית המשפט קמא לפיה לתובע פגיעה בשיעור 30% בכושר השתכרותו. עפ"י טענה זו, לאור האמור בחוות דעת פרופ' מרין יכול התובע לעבוד במרבית העבודות ואף בעבודות בהן סיכון לפגיעה בעין השניה ובלבד שיקפיד להרכיב משקפי מגן. אנו סבורים כי דין הערעור גם בנושא זה, להידחות. ברי שיש לפסוק לתובע בעבור הפסד השתכרות, וגם ברור שלא ניתן לשלול את זכותו לפיצוי רק בשל העדר ראיות בדבר השכר הממוצע, ומה גם שספק אם קיימים נתונים מהימנים על אותו שכר באזור זה. בנסיבות אלו, אנו סבורים שבסיס השכר שלפיו נערך החישוב ע"י במ"ש קמא היה סביר לצורך זה. כך גם בכל הנוגע להערכת שיעור הפגיעה בכושר השתכרותו של התובע, בהתחשב באופי פגיעתו. לאור האמור אנו דוחים את הערעור, מקבלים את הערעור שכנגד, וקובעים כי מהסכום שנפסק ע"י בהמ"ש קמא לא יפחת 40% בשל אשם תורם. יתר חלקי פסה"ד לא ישתנו. המערערת תשלם למשיב הוצאותיו בערעור וכן שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין. פיצוייםמקרי ירי