זוהי תביעה לתשלום פיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם וכן תביעה שכנגד.   התובעת הינה מפעל תעשייתי ליצור ריהוט רפואי ושיקומי לבתי חולים. כחברה היא הוקמה בשנת 1987 וקודם לכן כ-30 שנה הופעל ונוהל המפעל ע"י שותפות משפחתית. נתבע 1 הינו סוחר ומפיץ של ציוד רפואי. נתבע 2 הינו שותפו בשותפות לא רשומה שהיא נתבעת 3.   נתבע 1 שימש גם כסוכן מפיץ של מוצרי התובעת, שהינם בעיקר מיטות ממתכת לחולים לבתי חולים ולמוסדות רפואיים שיקומיים וזאת ללא קשר לשותפותו בנתבעת 3.   ביום 7.12.98 נחתם הסכם בין התובעת לבין נתבעת 1 ו-2 לשיווק מוצרים ע"י התובעת על בסיס בלעדיות. כוונת ההסכם היתה לנצל את מערך השיווק של התובעת לשיווק מוצרי פלסטיק שמייצרת נתבעת 3.   עפ"י ההסכם ניתנה לתובעת זכות לשיווק ולהפצה בלעדית לשוק המוסדי, כהגדרתו בהסכם, ואילו בשוק הפרטי לא ניתנה זכות בלעדיות.   בעת חתימת ההסכם לא ניתן היה להעריך איזה פלח שוק יתפסו מוצרי הנתבעת 3. נאמר בהסכם, כי הכמות תיקבע לאחר 6 חודשי פעילות.   עוד נאמר בהסכם, כי כל זמן תוקפו של ההסכם לא תשווק נתבעת 3 ולא תמכור במקביל או בעקיפין את המוצרים, נשוא ההסכם, או זהים או דומים למוצרי התובעת לשוק המוסדי ולשווקי סביון בחו"ל. תנאי זה הוא מעיקרי ההסכם והפרתו מזכה את התובעת בביטול מיידי של ההסכם ובפיצוי מוסכם בסך 50,000 $ לכל הפרה וכן בצו מניעה שיאסור על נתבעת 3 המשך ההפרה.   יתירה מכך, ההסכם קבע, כי בכל מקרה בו נתבעת 3 תפסיק את הפצת המוצרים ע"י התובעת לא תפנה נתבעת 3 ללקוחות לגביהם יש לתובעת בלעדיות וזאת לתקופה של 12 חודש לאחר הפסקת ההסכם, והפרת סעיף זה תזכה בתשלום פיצוי מוסכם בסך 50,000 $.   עוד נאמר בכתב התביעה, כי במחצית הראשונה של שנת 1999 הפיצה התובעת את המוצרים והחדירה לגופים מוסדיים את מוצרי נתבעת 3, וערכה בדיקות למוצרים וגרמה לרישומם אצל אותם גופים.   עפ"י נאמר בכתב התביעה, הרי חרף מאמציה של התובעת נוכחה היא לדעת, כי הפוטנציאל השיווקי של מוצרי נתבעת 3 אינו גדול ולכן אין טעם בהתחייבות התובעת לכמות וכדי לאפשר לנתבעת 3 למצות את אפשרויותיה השיווקיות אין להגביל את נתבעת 3 במתן בלעדיות לתובעת.   לפיכך, פנתה התובעת לנתבעים ביום 16.6.99 במכתב ובו נאמר, כי לאחר חצי שנת ניסיון הגיעה התובעת למסקנה שהיקף השיווק אינו מצדיק בלעדיות כנאמר בהסכם. לפיכך, מציעה התובעת לסיים את הסכם הבלעדיות, כי התובעת תמשיך לשווק את המוצרים בתנאים שהיו עד אותו יום, כי הנתבעת 3 תשווק המוצרים בשוק החופשי ללא הגבלה, ואילו בשוק המוסדי תהיה זכות סירוב ראשונה לתובעת. בסופו של המכתב מתבקשים הנתבעת לאשר בחתימה את המסמך.   בתגובה למכתב זה הודיעו הנתבעים, כי הם רואים במכתב זה הודעה על סיום ההסכם ולפיכך מיום כתיבת מכתב התובעת ההסכם בטל.   התובעת טוענת בכתב תביעתה, כי במכתב היה רק כוונה לשנות את ההסכם, אך לא לבטלו, ואילו הנתבעים ניצלו את המכתב שלא בתום לב כדי לאפשר להם לפנות ללקוחות התובעת מבלי להמתין 12 חודש כנאמר בהסכם.   לאחר קבלת הודעת הנתבעים נודע לתובעת, כי הן בתקופת ההסכם והן בסמוך לאחר הפסקתו פונים הנתבעים ללקוחות התובעת, שעליהם סוכם על בלעדיות ומציעים להם למכור מוצרי פלסטיק.   כך בתחילת חודש יולי 99 פנו הנתבעים לשרא"ל שנקבע, כי היא בשוק המוסדי ומכרו להם כסאות פלסטיק בתוצרתם. בגין ההפרות הללו נגרמו לתובעת נזקים ואבדן רווחים כספיים, ולפיכך יש לחייב את הנתבעים בפיצוי המוסכם בסך 50,000 $.   הנתבעים בכתב הגנתם טוענים, כי נתבע 1 הינו סוחר המוכר לבתי אבות את הציוד הדרוש להם ואיננו סוכן של מוצרי התובעת, לנתבע 2 יש מפעל מתכת, ונתבעת 3 הינה שותפות לא רשומה, העוסקת בייצור ובשיווק מוצרי ציוד רפואי מפלסטיק בלבד.   נתבע 1 שיווק ללקוחותיו עד ליוני 99 גם מיטות סיעודיות של התובעת. כוונת הצדדים בהסכם היתה מושתת בעיקר על מצגיה של התובעת לנתבעים.   בבסיס ההתקשרות עמדו קשריה הענפים של התובעת בשיווק ובמוניטין והתובעת הציגה מצגים לפיהם תשקיע בפרסום כדי לשווק את מוצרי הנתבעת 3 כדי שתוך זמן קצר יגיעו המכירות של נתבעת 3 להיקף של כ-1,500,000 ₪ לשנה. בעת חתימת ההסכם דרשו הנתבעים כתנאי מהותי, כי התובעת תתחייב כלפיהם ברכישת מינימום של מוצרי נתבעת 3 תמורת הבלעדיות, אך התובעת השיבה, כי איננה יכולה להעריך את היקף המכירות ולפיכך הוא ייקבע כעבור 6 חודשים.   ההסכם נערך ע"י עו"ד של התובעת ולנתבעות לא היה עו"ד מטעמם, הם לא ידעו, כי המדובר בהסדר כובל, אשר אין בו כדי להצמיח לתובעת עילת תביעה כלפי הנתבעים. עוד טוענים הנתבעים, כי במהלך 6 חודשים הראשונים לא עשתה התובעת דבר כדי לפרסם ולקדם את מוצרי הנתבעת ולהחדירם לשוק, בתערוכה בחו"ל מציגה התובעת את מוצרי הנתבעים במקום מוצנע, והתובעת לא מכרה בחו"ל מוצרים של הנתבעים.   במהלך אותה תקופה מכרו הנתבעים לשוק הפרטי מוצרים שלהם בשווי של 330,000 ₪ בעוד שהתובעת מכרה לשוק המוסדי הגדול בסכום של כ-29,000 ₪ בלבד. הנתבעים עשו זאת ללא מערך שיווקי.   הנתבעים טוענים, כי בתחילת חודש יוני 99 הם פנו אל מר צימבליסטה ואל מנכ"ל התובעת, עמית, וביקשו לקיים פגישה כדי לסכם את מינימום המכירות ובסופו של דבר התקיימה שיחה בין עמית לבין סעדון שבה אמר עמית לסעדון, כי לתובעת לא מתאים להתחייב לרכישות מינימום מהנתבעת ואין היא יכולה להמשיך בהסכם, אבל התובעת תציעה להמשיך ההתקשרות בתנאים אחרים. סמוך לאותה שיחה נשלח מכתב התובעת לנתבעים.   לאחר קבלת המכתב נפגש וולך עם עמית ועמד על כך, כי התובעת תקיים את התחייבותה לגבי היקף הרכישות ומאחר והתובעת לא הגיבה שלחו הנתבעים לתובעת מכתב על ביטול ההסכם.   הנתבעים טוענים, כי מעשי התובעת הם הפרת ההסכם ולפיכך, זכות הנתבעים לבטל את ההסכם.   התובעת לא עסקה קודם לכן בשיווק או בהפצה של פריטי ציוד רפואי מפלסטיק ולכן לא נגרם לה כל נזק.   התובעת נותרה חייבת לנתבעים, עפ"י טענתם, סך של 25,106.87 ₪ בעד רכישת מוצרים.   בחודש מרס 99 מסרו הנתבעים דוגמאות של מוצרי הנתבעת, אך התובעת אינה מחזירה אותם. שוויים הוא בסך 3,150 ₪.   הנתבעים דורשים לקזז סכומים אלה.   הנתבעים הגישו תביעה שכנגד נגד התובעת, בגין הסכומים הנזכרים לעיל, וכן בגין מניעת רווח בסך 175,000 ₪.   בכתב התשובה טוענת הנתבעת שכנגד, כי התובעת שכנגד העתיקה ממנה מיטות לחולה פרי פיתוחה וביהמ"ש המחוזי הוציא צו מניעה זמני האוסר על הנתבעים לשווק ולייצר מיטות מועתקות.   במהלך הדיון בביהמ"ש המחוזי הודו הנתבעים, כי החלו לייצר ולשווק את המיטות הללו עוד במהלך ההסכם.   הנתבעת שכנגד מכחישה את טענות כתב התביעה שכנגד. בגלל האיכות הירודה של מוצרי הנתבעת נמנע שיווקם בחו"ל.   מטעם התובע העיד מר רן צימבליסטה, שהוא מנהלה. העד חוזר על האמור בכתב התביעה ומפרט את דו"ח המכירות של התובעת את מוצרי הנתבעת.   מטעם הנתבעים העיד יצחק סעדון, נתבע 2 בלבד. נתבע זה, עפ"י הנאמר, בעדותו היה פועל ואת רוב העניינים הנוגעים לתביעה ניהל נתבע 1, אשר היה איש השיווק והקשרים. נתבע זה כלל לא הובא לעדות ולא הוגש תצהיר מטעמו.   אי הבאתו לעדות יש בה כדי לפגום בעדותו של נתבע 2, שכן ההנחה היא שאם היה מובא לעדות לא היה תומך בגרסת הנתבעים.   ראה לעניין זה ע"א 55/89 קופל נהיגה עצמית בע"מ נ. טלקאר חברה בע"מ פ"ד מ"ד(4) 595: "כלל הנקוט בידי בית המשפט מימים ימימה שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, משנמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר - ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו". [ע"א 548/78 פד"י ל"ה(1) 736 שם בעמ' 760 מול האות ה']"   באשר לנסיבות יצירת הקשר, כל אחד מהצדדים ביקש להפיק תועלת מהקשר, כאשר התובעת היתה מעונינת לקבל בלעדיות ובכך להגדיל את מכירותיה, ואילו הנתבעים ביקשו להכניס את תוצרתם לשוק המוסדי, שהוא שוק גדול ונרחב.   המו"מ בין הצדדים הגיע לידי גיבוש הסכם ויש לבחון את הכתוב בהסכם.   אין מחלוקת, כי ביום 3.8.99 ניתן צו מניעה זמני ע"י ביהמ"ש המחוזי המונע העתקת מיטות, וכן ניתן פס"ד ע"י כב' השופטת אליעז בהסכמה באשר למיטות אלה.   העד סעדון העיד, כי החל לייצר את המיטות בחודש מאי, דהיינו במהלך 6 החודשים הראשונים של ההסכם. כמו כן העיד, כי ייצר אותם כחודש עד חודש וחצי קודם לכן ובחודש מאי החל לשווקם.   כאמור לעיל, מי שטיפל בנושא השיווק היה מר וולך, אשר לא התייצב לעדות.   המכתב מיום 16.6.99 היה בגדר הצעה ומר צימבליסטה העיד, כי אם ההצעה לא היתה מתקבלת היה מוכן להמשיך במו"מ לקביעת מינימום של מכירות.   גם מר סעדון בעדותו מסר, כי הבין את המכתב האמור כהצעה. על הפגישה של מר וולך עם עמית, הוא לא יכול להעיד שכן הוא לא נכח בה.   עפ"י מכתב הנתבעים מיום 27.6.99 הם מבטלים את החוזה מיום 7.6.99 ולא מאיינים אותו ממועד כריתתו. לפיכך, ב"כ בסכומים אינו יכול לטעון, כי יש לבטל את ההסכם מיום כריתתו.   גם עפ"י עדותו של סעדון הפניה לביה"ח בלינסון נעשתה בחודש יוני 99 וביום ביטול ההסכם יצאה חשבונית, כך שההפרה היתה קודם למועד ביטול ההסכם.   גם עפ"י הדו"חות של מר צימבליסטה עולה, כי הנתבעים מכרו לגופים מוסדיים במהלך 12 החודשים מיום סיום ההסכם.   מר וולך, שלא העיד יכול היה לסתור את האמור בתצהיר עדותו הראשית של מר צימבליסטה, אך כאמור, גם לאחר שמר צימבליסטה הגיש את תצהירו, לא מצא מר וולך להעיד ולסתור את האמור בתצהירו של מר צימבליסטה.   טענת ב"כ הנתבעים בסיכומיו, כי התובעת לא פנתה אל הנתבעים מאחר שגילתה, כי הם מפיצים את מוצריהם לשוק המוסדי בדרישה כי יחדלו מכך ולא גילתה דעתה, כי ההסכם קיים, אין לה בסיס, שכן התובעת הגישה נגד הנתבעים בקשה לצו מניעה נגד ייצור והפצת מוצרים של התובעת.   התנאים בהסכם אינם משולבים. אין התניה, כי אם לא ייקבע רף מינימום לא תתקיים הבלעדיות.   אם המדובר, כפי שהעיד מר סעדון, כי מכתב התובעת הינו בגדר הצעה לא ניתן לייחס לתובעת וויתור על אי תחרות מיד עם צאת מכתב זה.   טענת ב"כ הנתבעים, כי ההסכם בין הצדדים הינו הסכם כובל וככזה הוא בלתי חוקי, וכל צד יכול לדרוש את ביטולו, הרי הנתבעים לא דרשו את ביטול ההסכם מכוח טענה זו, והיא הועלתה אך ורק לצורך ההגנה לאחר הגשת התביעה.   באשר לתביעה שכנגד מודה התובעת, כי היא נותרה חייבת לנתבעים סך 25,106.87 ₪, אך לטענת התובעת, היא קיזזה חוב זה ממר וולך. הקיזוז נעשה בגין יחסים עסקיים שבין מר וולך והתובעת ללא כל קשר לנשוא התביעה, ולא ניתן לקזזו כנגד השותפות.   התובעת גם לא השיבה את הדוגמאות שערכן 4,856 ₪.   בסה"כ הסכום דלעיל הוא 29,962 ₪.   מאחר וקיבלתי את טענת התובעת, הרי באשר לתביעה הנגדית לעניין הרווח המנוע אין לה כל בסיס. כפי שקבעתי לעיל, התנאים לא היו משולבים, ולפיכך, אין הנתבעים יכולים לטעון באשר למניעת רווח.   התוצאה הסופית היא, אפוא, כי אני מקבל את התביעה באופן הבא:   סכום התביעה של 50,000 $ בשקלים שהוא ביום הגשת התביעה 210,500 ₪.   מסכום זה יש להפחית את הסך 29,962 ₪.   אשר על כן, אני מחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעת סך של 180,538 ₪, שיישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה 22.8.99 ועד לתשלום בפועל.   כמו כן, אני מחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעת הוצאות המשפט ובנוסף לשלם להם שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪, שיישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל.   זכות ערעור לביהמ"ש המחוזי תוך 45 ימים מיום קבלת פסה"ד.   ניתנה היום ג' ב אדר א, תשס"ג (5 בפברואר 2003) במעמד הצדדים א. קידר, ש ו פ ט  הפרת חוזהחוזהפיצויים מוסכמיםפיצויים