אכלוס ללא תעודת גמר בניה

1. ערעור על החלטתו של בית המשפט לעניינים מקומיים בפתח-תקוה (כב' השופט ג' שטרסמן), בת"פ 245/00, בו ביטל את כתב האישום נגד המשיבים. 2. המשיבים הואשמו בביצוע עבודות טעונות היתר בסטיה מהיתר או מתוכנית, עבירה על סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). על-פי הנטען בכתב האישום, קיבלו המשיבים היתר בניה, בתאריך 08.05.97, להקמת בניין מגורים בן 4 קומות. תנאי מס' 5 בהיתר קבע, כי בעל ההיתר לא יגור בבנין; לא ישתמש בו בדרך אחרת; ולא ירשה לאחר לגור או להשתמש בו עד לקבלת תעודת גמר. המשיבים אכלסו את הבנין, בניגוד לתנאי האמור, ללא קבלת תעודת גמר. אכלוס הבנין ללא תעודת גמר מהווה סטיה מההיתר. כתב האישום אף מפרט את אחריותו העובדתית והמשפטית של כל אחד מיחידי המשיבים. 3. המשיבים העלו מספר טענות מקדמיות. הטענה העיקרית שלהם התייחסה להיותו של התנאי חסר תוקף בשל חוסר סמכות. המשיבים טענו, כי לוועדה המקומית לתכנון ולבניה לא היתה סמכות להתנות בהיתר הבניה שאכלוס הבנין ללא קבלת תעודת גמר מהווה סטיה מן ההיתר. התנאה בעניין תעודת גמר אינה נכללת בסמכויותיה של ועדה מקומית לפי פרקים ה2 ו-ה3 לחוק התכנון והבניה, אלא "בתקנה 21 לחוק" (כך!) בלבד. בנוסח הישן של תקנה 21 היה קיים סעיף שהסמיך את הוועדה המקומית להתנות תנאי בהיתר הבניה לגבי אכלוס ואי שימוש בבניין ללא תעודת גמר. אולם תקנה 21 שונתה ואותה סמכות לא קיימת יותר. על כן, התנאי בהיתר הבניה נושא האישום אינו תקף. הערה שלי: במונח הלא ברור והלא משפטי: "תקנה 21 לחוק" התכוונו המשיבים לתקנה 21 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 (להלן: התקנות). 4. בית משפט קמא סבר, שאין "למעשה כל הגבלה על תנאים שמוסד התכנון רשאי להתנות בהם הוצאת תעודת גמר, כל עוד אותו תנאי עולה בקנה אחד עם החוק". סמכותו הנרחבת של מוסד התכנון אינה מושפעת מהתקנות ורק תנאי מנוגד לחוק יסוד, יהיה אולי מקום להכריז עליו כבטל. אם אחד מתנאי ההיתר כלל איסור אכלוס והנאשמים אכלסו את המבנה, עברו לכאורה עבירה, כי אכלוס בניגוד להיתר, הוכר כבר בעבר כעבירה. 5. למרות קביעתו זו, לא הרשיע את המשיבים, לאחר שסבר כי "העבירה המיוחסת לנאשמים מעוגנת בתקנה 21(ב2) לתקנות", שהיא תקנה עונשית מובהקת. בית המשפט הגיע למסקנה "שהתקנה שעל פיה הואשמו הנאשמים בטלה ומבוטלת היא מעיקרא", משום שהותקנה שלא כדין, מפני שלא קיבלה אישור של ועדה של הכנסת, בניגוד לסעיף 2(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (את זאת למד בית משפט קמא מהעדרו של אזכור בפתיח של התקנות בדבר אישור ועדה של הכנסת). על כן, ביטל בית משפט קמא את כתב האישום. על החלטה זו של בית משפט קמא, מערערת המדינה, ואומר מיד, כי דינו של הערעור להתקבל. 6. טעותו היסודית של בית משפט קמא נובעת מכך, שלא הבחין בין אכלוס בניגוד לתנאי ההיתר, שהיא עבירה של ביצוע עבודת בניה בסטיה מהיתר, לבין אי קבלת תעודת גמר - עבירה על תקנה 21(ב2) לתקנות. תקנה 21, בנוסחה המוחלף, החדש, משנת תשנ"ח, דנה אך ורק בנושא תעודת הגמר. התקנה קובעת שבעל היתר בניה, שלא קיבל תעודת גמר במועדים שנקבעו בתקנה, "יראוהו כמי שביצע עבודה בסטיה מהיתר כמשמעו בסעיף 204(א) לחוק". אין קשר הכרחי בין אכלוס בנין לבין אי קבלת תעודת גמר. על-פי לשונה של תקנה 21, גם אי קבלת תעודת גמר ללא אכלוס הבנין, וללא קשר לאכלוס, מהווה עבירה. 7. המשיבים לא הואשמו בעבירה על תקנה 21, היינו באי קבלת תעודת גמר במועדים הקבועים בתקנה; לכן השאלה אם תקנה 21(ב2) תקפה אם לאו, אינה רלוונטית לכתב אישום זה (ולכן גם לא היה מקום לטרונייתו של בית משפט קמא, כלפי מנסח כתב האישום, על אי אזכורה של התקנה). המשיבים הואשמו באכלוס הבנין ללא תעודת גמר, בניגוד לתנאי שבהיתר הבניה (ולא באי קבלת תעודת גמר). אכן, גם זה וגם זו מהווים עבירה של ביצוע עבודה בסטיה מהיתר בניה, לפי סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה. אך זה, בשל אכלוס הבניין בניגוד לתנאי ההיתר; ואילו זו - בשל אי קבלת תעודת גמר במועד הקבוע בתקנות. 8. השאלה היא איפוא, אם מוסמכת היתה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, להתנות בהיתר הבניה את התנאי של איסור אכלוס ללא תעודת גמר. בית משפט קמא השיב על כך בחיוב. מסקנתו של בית משפט קמא מקובלת עלי, אך הנמקתי שונה. אינני שותף לדעתו של בית משפט קמא בדבר סמכותה הגורפת של וועדה מקומית לתכנון ולבניה, להתנות תנאים בהיתר בניה, רק בשל חשיבותו של החוק, ותכליתו להבטיח את בטיחותם של הבניינים. כמו כן, אינני שותף לדעה שהובעה על-ידי כב' השופט ח' אדר, בע"פ (ת"א) 313/85, 267 מ"י נ' תפארת רח' וייס 3 בע"מ, פס"מ מח(2) 155 (שאוזכר על-ידי בית משפט קמא), לפיה תנאי כזה של איסור אכלוס ללא תעודת גמר, מחייב את בעל ההיתר ולו רק בהיותו תנאי סטנדרטי ומקובל בהיתרי בניה, שבעל ההיתר הסכים לו כשקיבל אותו. ועדה מקומית לתכנון ולבניה, היא רשות מינהלית-סטטוטורית, שהחוק הוא גם המקור, אך גם הגבול לסמכויותיה (י' זמיר, הסמכות המינהלית, כרך א', עמ' 50). אין לרשות מינהלית סמכות, זולת מה שניתן לה בחוק (שם, בעמ' 49), בין במפורש ובין במשתמע (שם, עמ' 51) (וכן ראה ב' ברכה, משפט מינהלי, כרך א', 35; ה"פ (ת"א) 1648/96, 1115 ארגון הקבלנים והבונים ואח' נ' עיריית תל-אביב יפו ואח', דינים-מחוזי כו(7) 81, סעיף 15 לפסק הדין). 9. המשיבים טענו כזכור, כי תקנה 21(א) ההיסטורית, שהסמיכה מפורשות את הוועדה המקומית להתנות תנאי בהיתר על איסור אכלוס הבניין ללא תעודת גמר - בוטלה, והמסקנה היא, לדעתם, שסמכות זו נשללה מן הוועדה. אין היא מופיעה עוד בנוסח החדש של תקנה 21 לתקנות. אלא שהנוסח החדש, העכשווי, של תקנה 21, שהותקן בשנת תשנ"ח-1998, איננו הנוסח שהיה בתוקף במועד הוצאת היתר הבניה למשיבים. במועד הוצאת היתר הבניה, 08.05.87, הנוסח של תקנה 21, כפי שתוקן בתשמ"ג-1983, היה כדלקמן: "(א) תוקפו של היתר בניה מותנה בכך שלא יתחילו בשימוש בבניין או בתוספת לבניין, נושא ההיתר ... לפני שקויימו כל תנאי ההיתר; ... (ב) תעודת גמר ... תהא ראיה לקיום תנאי בהיתר כאמור שקיומו לא נדחה ...". סעיפים קטנים (ד) ו-(ה) לתקנה 21, קבעו כי תעודת הגמר תינתן רק בהתקיים התנאים של השלמת העבודה על-פי ההיתר ועל-פי התקנות, וכן אישור מהנדס על תכנית קונסטרוקציה מעודכנת. 10. כל מה שעשתה, איפוא, הוועדה המקומית הוא, שכללה בהיתר הבניה תנאי סטטוטורי שנקבע בתקנות - ואינני מוצא כל פסול בכך, בוודאי לא חריגה מסמכות. לאור מסקנה זו אשאיר בצריך עיון, לעת מצוא, את הדיון האפשרי במשמעותו של המונח "בין השאר",ברישא של תקנה 16 לתקנות (המונה את רשימת התנאים אותם רשאית ועדה מקומית לכלול בהיתרי הבניה) - לאור האמור בסעיף 8 סיפא דלעיל. 11. אשר על כן, דעתי היא, שיש לקבל את ערעור המדינה, לבטל את החלטתו של בית משפט קמא (בדבר ביטול כתב האישום), ולהחזיר את המשך הדיון לבית משפט קמא, מן השלב אליו הגיע. ז' המר, שופט השופטת י' שטופמן: אני מסכימה. י' שטופמן - שופטת השופטת ד' ברלינר: אני מסכימה. ד' ברלינר - שופטת אב"ד לפיכך הוחלט, כאמור בחוות דעתו של כב' השופט המר, לקבל את ערעור המדינה, לבטל את החלטתו של בית משפט קמא (בדבר ביטול כתב האישום), ולהחזיר את המשך הדיון לבית משפט קמא, מן השלב אליו הגיע. ניתן היום, ו' בחשוון תשס"א, 23 באוקטובר 2001, במעמד הצדדים. ד' ברלינר, שופטתאב"ד ז' המר, שופט י' שטופמן, שופטת תעודת גמר בניהבניהמסמכיםגמר בניה