הפסיקה קבעה כי זכות ההשבה אינה זכות מוחלטת, אלא מדובר בסעד הכפוף לשיקולי צדק. גישת בית המשפט העליון אינה רואה את סעיף 21 לחוק החוזים ואת סעיף 9 לחוק התרופות כהסדרים העומדים בפני עצמם, אלא כהסדרים הכפופים לעקרונות היסוד של דיני עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט העליון קבע כי על אף שעיגונה של זכות ההשבה, מצוי בחוק החוזים, הוא חשוף גם לטענות הגנה שמקורן בדיני עשיית עושר, במיוחד לסייג הצדק הקבוע בס' 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר") [ר' גבריאלה שלו, יהודה אדר דיני חוזים - התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 705 (2009)]. סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע מתי ניתן ליתן פטור מהשבה, ובלשונו: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". הלכה זו נקבעה לראשונה בע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540, 558 (1993) (להלן: "הלכת גינזברג"), שם קבע כב' הנשיא שמגר את הדברים הבאים: "אף אם קיים שוני בין שתי העילות הנזכרות, כפי שגורסת אחת ההשקפות בע"א 3666/90, 4012 הנ"ל, אין בכך כדי להשפיע על תחולתן של ההגנות, הקבועות בחוק עשיית עושר, על תביעת השבה, שמקורה בסעיף 9 לחוק התרופות. כמוסבר, המסקנה בדבר ישימותן של הגנות אלה, כאשר חובת ההשבה מבוססת על ביטול חוזה, נשענת על התשתית הרעיונית העומדת ביסוד סעיף 9 לחוק התרופות - קרי, מניעת עשיית עושר ולא במשפט - ועל התפיסה של דיני עשיית עושר ולא במשפט. המדובר בדינים השלובים מבחינה רעיונית זה בזה, גם אם אינם מעוגנים באותו דבר חקיקה". הלכת גינזברג אושררה בע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל, פ"ד נט (5) 337, 362 (2005) (להלן: "הלכת פרג'"), שם נקבע כי: "רעיון ההשבה בסעיף 21 לחוק החוזים, משתלב באופן הרמוני עם עקרונות היסוד של חוק עשיית עושר ולא במשפט, המאפשרים בנסיבות מיוחדות סטייה מכללי ההשבה ברובד הבסיסי כדי להגשים תכלית של צדק ויושר בנסיבות מקרה נתון". עוד נקבע כי: "במסגרת כללי היושר, מוסמך בית המשפט לשקול במקרים יוצאי דופן את התנהגותם של הצדדים שברקע תביעת ההשבה, ולהורות על היקף ההשבה כנגזר מהתנהגות זו. במצבים אלה, התנהגות הצדדים נבחנת על רקע הקודם להתקשרות ביניהם, על בסיס שארעו במהלך תקופת ההתקשרות, ואפשר גם על פי נסיבות שארעו לאחר ביטול החוזה" (שם, עמ' 363). בית המשפט רשאי לקבוע פטור חלקי או פטור מלא, וזאת כדי לעשות צדק יחסי בין הצדדים מקום שעלול להיגרם עוול. דוגמא שניתנה בהלכת פרג' היא כי ייתכנו מצבים שונים כמו מקום ששני הצדדים חפים מאשם, או מקום שצד אחד חף מאשם והשני אשם, או מקום שבשניהם דבק אשם ביחס כזה או אחר. כן נקבע, כי: "התנהגות התובע עשויה אף היא להיות בעלת חשיבות במכלול שיקולי הצדק היחסי בין הצדדים, ועשוי להיות כי התנהגותו, בצירוף נסיבות נוספות, תצדיק הפחתת שיעור ההשבה הניתנת לו, או אף שלילתה" (שם, עמ' 364). עם זאת, הודגש כי השימוש בהגנת הפטור מהשבה הוא נדיר ושמור למקרים חריגים וכי אין לנקוט בו על דרך השגרה.חובת השבה / זכות השבה