מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פיצול מכרז: כללי 1. מדובר במכרז מספר 2/12 - מכרז מסגרת לעבודות אחזקה, שיקום גשרים ומבני דרך (להלן: "המכרז") שפרסמה משיבה 1 (להלן גם: "מע"צ"). הסוגיה העומדת להכרעה לפניי היא מה הדין במקרה שבו הוגשו למכרז שתי הצעות זהות במחיר מטעם שני משתתפים במכרז, שאחת מהן היא של משתתף שיש למזמין המכרז ניסיון קודם טוב עמו בעבודה, בעקבות זכייתו במכרז קודם לפני שלוש שנים (והכוונה לעותרת, להלן גם: "לינום"), לעומת הצעה של משתתף שאין למזמין המכרז ניסיון קודם עמו (והכוונה למשיבה 2, שתיקרא להלן גם: "רמט"). האם במקרה כזה יש מקום להעדפת המציע בעל הניסיון הטוב הקודם כזוכה יחיד (כפי שטוענת העותרת), או שמא היה ניתן לפצל את העבודות ואת הזכייה במכרז באופן שווה בין שני המציעים, כזוכים משותפים במכרז (שזו ההחלטה שקיבלה מע"צ, ואותה מצדיקות מע"צ ורמט). שאלה זו עמדה לדיון לפני ועדת המכרזים שהייתה צריכה להחליט בה - וליתר דיוק, כפי שנראה בהמשך, שאלה זו הייתה צריכה לעמוד לפני ועדת המכרזים, והיא תעמוד במרכז הדיון בפסק הדין. ההשתלשלות העובדתית 2. בפברואר 2012 פורסמה הזמנה לקבלת הצעות למכרז (נספח א' לעתירה; להלן: "ההזמנה"), לתקופת התקשרות של שנה, עם אופציה להארכה לשנתיים נוספות (סךֿֿהכול שלוש שנים). המכרז נגע לשלושה מרחבים נפרדים: צפון, מרכז ודרום. לכל מרחב היה ניתן להגיש הצעה נפרדת ומלאה, כאשר מציע היה רשאי להגיש הצעה בודדת לשניים מהמרחבים לכל היותר. עקב חשיבות הסעיפים אצטט מספר סעיפים רלוונטיים בהזמנה. בסעיפים 1.4.1 ו-1.4.2 להזמנה נאמר: 1.4.1 "למען הסר ספק מובהר בזאת, כי מטרת המכרז דנא היא לבחור שלושה זוכים שונים, אחד לכל מרחב, שבחירתו של כל אחד תיעשה בהתאם לתנאי מכרז זה. יודגש, כי במקרים יוצאי דופן, החברה רשאית להפעיל מציע לביצוע עבודת אחזקה בדרך של "פקודת עבודה" כמוגדר בחוזה, גם במרחב סמוך למרחב בו זכה, וזאת עפ"י שיקול דעתה מעת לעת הכל כמפורט בסעיף 39 להסכם. 1.4.2 למרות האמור לעיל, יובהר, כי במידה ומציע אשר הגיש הצעה לשני מרחבים אשר בשניהם הצעתו הינה ההצעה הזולה ביותר, רשאית החברה, עפ"י שיקול דעתה הבלעדי, לבחור מציע זה לביצוע עבודות נשוא המכרז בשני המרחבים. למציע לא תהיה זכות שלא לקבל ביצוען של העבודות בשני המרחבים, במידה ויוחלט כך". בתנאי הסף של המכרז, בסעיף 6.1.5 להזמנה, נדרש ניסיון קבלני כדלקמן: 6.1.5.1. "ביצוע פרויקטים של גישור, שהיקפם הכספי המצטבר במהלך השנים 2007-2011, היה לפחות 20,000,000 ₪ (עשרים מליון ש"ח, ללא מע"מ). או לחילופין 6.1.5.2. ביצוע פרויקטים בתחום אחזקה ושיקום גשרים ומבני דרך שהיקפם הכספי המצטבר במהלך השנים 2007-2011, היה לפחות 10,000,000 ₪ (עשרה מליון ש"ח, ללא מע"מ). 6.1.5.3. לצורך סעיף 6.1.5.2 זה - "ביצוע פרויקטים בתחום אחזקה ושיקום גשרים ומבני דרך" - משמע שיקום אלמנטי גשרים ו/או מבני דרך ועבודות אחזקה שוטפות". בסעיף 9.3 להזמנה פורטו המשקולות לבחירת ההצעה הזוכה, המסתכמות ב-100%, כאשר נאמר: "המציע נדרש למלא אחוזי הנחה או תוספת לכל פרק בספריית המחירים המצ"ב כמסמך ג' למסמכי מכרז זה. החברה תבחר את הזוכים אשר הצעתם תהיה הנמוכה ביותר בהתאם למשקולות המפורטות להלן לאחר חישובם בהתאם לאחוזי ההנחה/תוספת אשר יינתנו ע"י הזוכים בטופס הצעת המחיר המצ"ב כנספח א' להזמנה זו". בסעיף 9.5 להזמנה, שכותרתו "שיקולים נוספים בבדיקת ההצעות", נאמר כך: "במסגרת שיקוליה בהליכי המכרז רשאית החברה להביא בחשבון, בין היתר, את השיקולים שיפורטו להלן, ולדרוש מהמציע ראיות לשביעות רצונה להוכחתם, וזאת, גם לאחר פתיחת ההצעות: אחוז ההנחה/תוספת המוצעת או המבוקשת, לפי העניין. ניסיונו של המציע בביצוע עבודות דומות בעבר, אמינותו, כישוריו, מומחיותו ותחומי מומחיותו, לרבות קיומו של צוות ניהולי מתאים; ניסיון החברה בביצוע עבודות בעבר עם המציע, או, במידה שמדובר בתאגיד, עם היחידים והגופים השולטים בו והפועלים מטעמו לרבות בעלי שליטה בתאגידים אחרים, לרבות מידת שביעות הרצון מאופן ביצוען של עבודות אלה; איכות הטובין, המקרקעין, העבודה או השירותים המוצעים, או נתונים מיוחדים שלהם, והתאמתם לחברה; המלצות אודות המציע, אם נדרשו כאלה; דרישות מיוחדות שנדרשו במכרז, אם נדרשו כאלה. אין באמור לעיל כדי לגרוע מכלליות שיקוליה של החברה, והפירוט לא בא למעט אלא להרחיב והחברה אינה מחויבת לבחור בהצעה הזולה ביותר". בסעיף 9.8 נאמר לגבי ה"זוכה במכרז": "לאחר שועדת המכרזים תשקול את ההצעות ו/או לאחר שניהלה מו"מ עם המציעים, כמפורט לעיל ו/או קיבלה מהם הבהרות, תחליט הועדה ותודיע על זהות הזוכה (אם בכלל). בכפוף לסמכויות החברה לפי הזמנה זו, ומבלי לגרוע מסמכויותיה לפי דין, תכריז החברה על המציע, אשר הצעתו הינה הנמוכה ביותר (ביחס לכל מרחב בנפרד) מבין ההצעות העומדות בתנאי הסף ואשר לא נפסלו בהתאם להוראות מכרז זה, כזוכה במכרז. יחד עם זאת, החברה אינה מתחייבת לבחור בהצעה כלשהי ותהיה רשאית להחליט על בחירת ההצעה המתאימה ביותר או להחליט לא לבחור כל הצעה שהיא, והכל במטרה להבטיח את מירב היתרונות לחברה. בעניין חלוקת העבודה של הזוכים במכרז, בכל מרחב, מופנים הקבלנים להוראות סעיף 1.4 לעיל". בסעיף 9.7 נאמר כי ועדת המכרזים רשאית לפסול הצעות בעקבות ניסיון רע עם מציע כדלקמן: "החברה שומרת לעצמה את הזכות לפי שיקול דעתה הבלעדי, לפסול על הסף מציע אשר לגביו היה לחברה ניסיון רע ו/או כושל, לרבות מקרה של אי שביעות משמעותית מעבודתו [כך במקור - ק' ו'] ו/או אספקת שירותים על ידו, אי עמידה בסטנדרטים של השירות הנדרש, הפר התחייבויות קודמות כלפי החברה, חשד למרמה וכיו"ב או שקיימת לגביו חוות דעת שלילית בכתב על טיב עבודתו. במקרים אלה, תינתן למציע זכות טיעון בכתב או בעל פה לפני מתן ההחלטה הסופית וזאת בכפוף לשיקול דעתה של ועדת המכרזים". סעיף 9.9 עוסק ב"פיצול המכרז וקביעת היקף העבודה": "ועדת המכרזים תהא רשאית, על פי שיקול דעתה הבלעדי, לבחור מספר הצעות מתאימות תוך פיצול ההתקשרות ביניהן, ו/או על בחירת חלק מהצעה. החוזה שייחתם עם הזוכה הינו חוזה מסגרת לביצוע עבודות בהתאם לפקודות עבודה שיוצאו מעת לעת, וועדת המכרזים שומרת לעצמה את הזכות לפצל את הזכייה וכן לקבוע את היקף העבודה שתבוצע ע"י כל אחד מהזוכים באמצעות ניהול מו"מ. וועדת המכרזים אף שומרת לעצמה את הזכות להציע למציע שהצעתו הינה ההצעה השנייה במדרג או לכל המציעים גם יחד להשוות את הצעתם למחירי ההצעה הראשונה על מנת לזכות בביצוע חלק מהיקף העבודות בפרויקט". 3. העותרת - לינום, שהינה בעלת ניסיון בתחום אחזקה ושיקום גשרים, ומי שביצעה את העבודות נשוא המכרז גם עבור מע"צ במהלך שלוש השנים האחרונות, כזוכה במכרז הקודם, הגישה הצעה למחוז צפון כשהיא נתנה הנחה לביצוע העבודות של 20% מהמחירון. זהו אחוז ההנחה המקסימאלי האפשרי לפי המכרז. רמט הגישה הצעות למרחבים דרום וצפון, כאשר הצעת רמט למחוז צפון נתנה גם היא את ההנחה המקסימאלית האפשרית לפי המכרז של 20%. דהיינו, ההצעות הכספיות של לינום ורמט למחוז צפון היו זהות ושתיהן נתנו את אחוז ההנחה המקסימאלי (עד 20%) שאפשר ליתן על פי המכרז. 4. אין מחלוקת שביום 25.3.12 התקיים דיון בועדת המכרזים של מע"צ ובו התקבלה החלטה לפצל את הזכיה במכרז בין לינום לרמט, באופן שכ"א מהן תקבל ביצוע עבודות בסך של 6.4 מיליון ₪ לא כולל מע"מ (סה"כ העבודות במכרז 12.8 מיליון ₪ לא כולל מע"מ). להלן נוסח החלטת ועדת המכרזים (להלן:"החלטת ועדת המכרזים"): "מחוז צפון - נוכח העובדה כי למחוז הצפון הוגשו שתי הצעות מחיר זהות ובהתאם לסעיף 9.9 להזמנה להציע הצעות ולתקנה 21(ג) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, ובשים לב להמלצת מנה"פ ולעובדה כי המדובר במכרז מסגרת, אשר העבודות נקבעות בידי המזמין, בדרך של ביצוע הזמנות מפעם לפעם, בתקופת ההסכם, מכריזה הוועדה על הצעותיהן של חברות "רמט" וחברת "לינום", כהצעות הזוכות במכרז במחוז צפון, בהיותן ההצעות הכשרות הזולות ביותר במרחב זה, ומורה להעמיד את תקרת ההתקשרות המקסימאלית על סך של 12.8 מיליון ₪ (לא כולל מע"מ) לשני הזוכים יחד ובהתאם לתקציב המאושר". 5. אין מחלוקת גם שההצעות במכרז נבדקו ע"י יועץ מקצועי - מנהל הפרויקט, שניהל גם את הפרויקט במהלך שלוש השנים האחרונות בו זכתה לינום, המהנדס מר רודי וולפסון מחברת גשרד שירותי הנדסה בע"מ (להלן: "היועץ"), ושבפני חברי ועדת המכרזים עמדה חוות דעתו המקצועית והמלצתו מיום 20.3.12 (להלן: "המלצת היועץ" או "המלצת היועץ הנוכחית") , בה נאמר כך: "סיכום: כיוון ומדובר ב-2 הצעות זהות, הנני מציין להלן את העובדות שידועות לנו לגבי המציעים: 1. בין השנים 2009-2012 ניהלתי את פרויקט שיקום ואחזקה הארצי עבור החברה הלאומית לדרכים. במסגרת הפרויקט שימש הקבלן לינום כזכיין למרחבי הצפון והמכרז. עבודתו בוצעה לשביעות רצונו של המזמין ושלנו, ואכן הופעלו עקב כך 2 אופציות להארכת פעילותו בשנתיים נוספות. לגבי הקבלן רמט אין לנו כל מידע לגבי פעילותו בתחום, למעט הפרויקט שהוצג במסגרת תנאי הסף - בניית 2 גשרים בכביש 431. 2. בהתאם לסעיף 9.9 במסמך ההזמנה לקבלת הצעות קיימת אפשרות לפיצול הפרויקט בין מספר זוכים תוך קביעת היקף העבודה של כל אחד מהם באמצעות ניהול מו"מ. - לשיקול דעת הועדה". 6. כן עמד בפני ועדת המכרזים מסמך ובו המלצת הלשכה המשפטית שנכתבה ביום 21.3.12 ע"י עו"ד אדווה אלקבץ ובו פורטו גם ההצעות ועמידה בתנאי הסף (להלן: "המלצת הלשכה המשפטית") (כשעל מסמך זה חתום גם מר מיכאל שיגול, מנהל תחום אחזקת גשרים ומבנים במע"צ). במסמך זה מוזכרת המלצת היועץ שערך בדיקה וניתוח של ההצעות ופרטם כאמור בהמלצת היועץ שעמדה בפני חברי הועדה, וכן נאמר במסמך זה לגבי המלצת הלשכה המשפטית כך: 4.1 "בפסקה 1.4.1 להזמנה להציע הצעות נקבע כי המציעים יכולים להגיש הצעתם ליותר ממחוז אחד, ואולם בסך הכל יבחרו שלושה מציעים שונים, אחד לכל מרחב. לאור זאת, מציע אחד לא יכול היה לזכות בשני מחוזות הגם שהגיש לשניהם, אלא רק למחוז אחד. 4.2 כאמור לעיל ביחס למחוז הצפון הוגשו שתי הצעות מחיר זהות, של חברת "רמט" ושל חברת "לינום". סעיף 9.9 להזמנה להציע הצעות קובע כי: 'ועדת המכרזים תהא רשאית, על פי שיקול דעתה הבלעדי, לבחור מספר הצעות מתאימות תוך פיצול ההתקשרות ביניהן, ו/או על בחירת חלק מההצעה. החוזה שייחתם עם הזוכה הינו חוזה מסגרת לביצוע עבודות בהתאם לפקודות העבודה שייצאו מעת לעת, וועדת המכרזים שומרת לעצמה את הזכות לפצל את הזכייה וכן לקבוע את היקף העבודה שתבוצע ע"י כל אחד מהזוכים באמצעות ניהול מו"מ...' 4.3 תקנה 21(ג) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג - 1993, קובעת כי: '(ג) הועדה רשאית להחליט על בחירת מספר הצעות מתאימות תוך פיצול ההתקשרות ביניהן או על בחירת חלק מהצעה ובלבד שניתנה על אפשרות זו הודעה במסמכי המכרז'. 4.4 לאור המלצת מנהל הפרויקט המצורפת, והעובדה כי המדובר במכרז מסגרת, מומלץ להכריז על הצעותיהם של רמ"ט ולינום כהצעות הזוכות במכרז במחוז צפון, בהיותן ההצעות הכשרות הזולות ביותר במרחב זה. ולהעמיד את תקרת ההתקשרות המקסימאלית לשני הזוכים יחד על סך של 12.8 מיליון ₪". 7. בעקבות קבלת החלטת ועדת המכרזים מיום 25.3.12, פנתה לינום ביום 1.4.12 למע"צ בדרישה לקבלת מסמכי המכרז לצורך ערעור על ההחלטה לפצל את הזכייה במכרז בינה לבין רמט, ובעקבות זאת קיבלה לינום את פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 25.3.12, המלצת היועץ והמלצת הלשכה המשפטית, כשהפרטים לגבי המחוזות האחרים מושחרים. בעקבות זאת הגישה לינום ביום 24.4.12 עתירה, בה ביקשה, בין היתר, לקבל את מסמכי המכרז כשאינם מושחרים, וכן להצהיר כי יש להכריז עליה כזוכה בלעדית במכרז ולבטל את זכיית רמט במחצית מהעבודות. יש לציין שלא ניתן על ידי צו ארעי ובהסכמת הצדדים התקיים בסופו של יום הדיון בעתירה עצמה. טענות הצדדים בעתירה 8. לטענת לינום, החלטת ועדת המכרזים של מע"צ בדבר פיצול העבודות במכרז בינה לבין רמט, התקבלה באופן תמוה ומעלה חשד להתנהלות שיש בה טעם לפגם בכל הקשור להליך מינהל תקין. העותרת טענה כי באופן תמוה וחשוד, נעדרת מהמלצת היועץ המלצה על ההצעה המיטבית במחוז צפון, בניגוד למרחבים מרכז ודרום, ושיש לה חשד כבד באשר לסיבה שבגינה, חרף הניסיון הקודם הטוב עימה ויתרונה האיכותי של הצעתה על פי מדדי המכרז, לא סוכם יתרון זה לכדי המלצה מפורשת מפי היועץ, וכי קיים אצלה חשד להתערבות בעבודת היועץ המקצועי שגרמה לכך שלא נכללה מצידו המלצה מפורשת על הצעת העותרת במרחב צפון. כן טענה לינום, שאם הייתה מונחת בפני ועדת המכרזים המלצה מפורשת של היועץ המקצועי על הצעתה כעדיפה, שיקול הדעת הסביר של ועדת המכרזים היה מצדיק את קבלת הצעתה כהצעה הזוכה היחידה במכרז. לטענת העותרת, יד מכוונת (של מע"צ) דאגה להבטיח שרמט תוכרז כזוכה נוספת במכרז, כפי שהדבר עולה לטענתה גם מהדיון בועדת המכרזים שבה לא ניתן ביטוי לדברי היועץ המקצועי לגבי ניסיון המציעות לינום ורמט. העותרת טענה כי לכל הפחות ניתנה החלטת ועדת המכרזים מתוך מידע רלוונטי חסר (לגבי הניסיון), שלו היה מופיע בחוות הדעת, אין כל ספק כי החלטת ועדת המכרזים הייתה להכריז על העותרת כזוכה יחידה במכרז צפון, כאשר היה מקום להמלצה של היועץ המקצועי על ההצעה המיטבית גם לגבי מרחב צפון. כן נטען שיש לפסול את החלטת הפיצול בזכייה במכרז עקב היותה חסרת תום לב, ושועדת המכרזים לא בחנה את ההיבט של ניסיון קודם טוב עם המציע (לינום), שזהו קריטריון ואמת מידה ברורה, הן בתקנה 22 לתקנות חובת המכרזים התשנ"ג - 1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים"), והן בסעיף 9.5 להזמנה למכרז, וועדת המכרזים לא שקלה אמות מידה אלו, לאחר שנמנעה ממנה ההמלצה המקצועית האמיתית של המומחה מטעמה. כן נטען שלא היה ניתן לפצל את הזכיה במכרז עקב האמור בסעיף 1.4.1 להזמנה. 9. מע"צ השיבה לעתירה כי ועדת המכרזים קיבלה החלטה סבירה וראויה לפיצול הזכייה במכרז בין לינום לרמט על בסיס תקנה 21 לתקנות חובת המכרזים וסעיף 9.9 להזמנה למכרז שאיפשר לה לפצל את הזכייה במכרז. זאת, לאחר שועדת המכרזים שקלה את ההצעות וקיבלה את המלצת הלשכה המשפטית לפיצול הזכייה במכרז, שזו החלטה סבירה וכן גם יעילה ועדיפה יותר במישור הכללי והרצוי, שכן החלטה שכזו, מייצרת תחרות פנימית באותו המרחב באופן שיאפשר השוואה אמיתית ורצויה בזמן אמת בין שתי ההצעות ותואמת את האינטרס הציבורי והעסקי, ונותנת אפשרות לרמט להוכיח אף היא את יכולתה, כל זאת תוך התבססות על המלצת היועץ המקצועי שציין את העובדות והותיר את ההחלטה לועדת המכרזים. לטעמה של מע"צ, הניסיון הקודם הטוב עם לינום אינו שיקול בלעדי שתמיד יטה את הכף לקבלת הצעתה, שאחרת הייתה לינום תמיד, לעולמי עד, זוכה במכרז כמציעת ההצעה בעלת הניסיון הקודם הטוב (לינום). לטענת מע"צ, מדובר בהחלטה שהתקבלה בתום לב ולא הוכחו כל שיקולים זרים או קנוניה או יד מכוונת שנטען להם בעתירה שנעשו על ידי מע"צ להוביל לפיצול הזכייה ומדובר בהפרחת טיעונים חסרי בסיס ע"י העותרת. 10. לטענת רמט, מדובר בהחלטה סבירה, עניינית, מידתית ומקצועית שהתקבלה בהתאם להוראות הדין והמכרז, לאחר שועדת המכרזים קיימה דיון מקצועי ונעזרה ביועץ חיצוני ובהמלצת הלשכה המשפטית, כאשר העותרת מנסה לכפות על מע"צ, לאור הניסיון המשותף שיש לה עימה בעבודה, להיות זוכה יחידה במכרז לעד ולשלול כניסת מתחרים נוספים לעבודה עם מע"צ, גם אם הם עומדים בכל תנאי הסף והצעתם מיטיבה עם הרשות. זאת, כאשר השיקול אודות הניסיון הקודם של המציעות עם מע"צ נשקל הן ע"י היועץ המקצועי והן ע"י ועדת המכרזים, שבחרה שלא לקבלו באופן שיכריע את הכף לקבלת לינום כזוכה יחידה במכרז, כאשר לינום אינה יכולה להשלים עם העובדה שהיועץ המקצועי הותיר את ההחלטה לשיקול דעת ועדת המכרזים ולא יכול היה להמליץ על לינום כזוכה יחידה במכרז. ההתפתחויות לאחר הגשת העתירה: 11. בדיון שהתקיים בפניי במעמד הצדדים ביום 8.5.12, הוריתי על המצאת המסמכים הרלבנטיים ללינום ללא השחרתם (מלבד אחוזי ההנחה של החברות האחרות), וכן קיבלתי לעיוני את מלוא המסמכים שאינם מושחרים. 12. כן הוצג במהלך ישיבה זו על ידי לינום מסמך נוסף של היועץ המקצועי מר וולפסון מיום 20.3.12, מאותו תאריך שבו ניתנה המלצת היועץ הנוכחית שעמדה בפני ועדת המכרזים (להלן: "המלצת היועץ הקודמת"). בהמלצת היועץ הקודמת הובא סיכום שונה מהסיכום שניתן בהמלצת היועץ שעמדה בפני ועדת המכרזים, ולהלן לשון סיכום זה: "סיכום: כיוון שמדובר ב-2 הצעות זהות, ולאחר בחינת שיקולים בהתאם לסעיף 9.5 במסמך ההזמנה לקבלת הצעות, להלן עמדתנו המקצועית: להערכתי בתור מנהל פרויקט השיקום ואחזקה ארצי ב-3 השנים האחרונות, ניסיונו של הקבלן לינום בביצוע עבודות דומות בתקופה האחרונה עבור החברה הלאומית לדרכים (3 שנות ניסיון בפרויקט זהה במרחב צפון תוך הפעלת 2 אופציות הארכה) עדיף על הניסיון שהוצג ע" הקבלן רמט (הקמת 2 גשרים חדשים בכביש 431). אי לכך דעתנו המקצועית היא שהצעת הקבלן לינום עדיפה מבחינת הניסיון הקיים בתחום אחזקה ושיקום, ויש למסור לו את ביצוע הפרויקט. בהתאם לסעיף 9.9 במסמך ההזמנה לקבלת הצעות קיימת אפשרות לפיצול הפרויקט בין מספר זוכים תוך קביעת היקף העבודה של כל אחד מהם באמצעות ניהול מו"מ. להערכתנו אופציה זו רצויה רק במידה והוועדה תחליט שהמלצתנו בסעיף 1 לעיל לא מתאימה מבחינה משפטית או אחרת לשיקולה. זו דעתנו והמלצתנו, אנו לרשותכם למתן כל הבהרות נוספות, אם תדרשנה". 13. דהיינו, בניגוד להמלצת היועץ הנוכחית שהוצגה בפני ועדת המכרזים, בה הוזכר הניסיון הקודם הטוב עם לינום והיעדר מידע לגבי ניסיון בתחום של רמט וכן הוזכרה האפשרות לפיצול המכרז בין הזוכים בהתאם לסעיף 9.9 להזמנה והעניין הושאר לשיקול דעת הועדה, הרי בהמלצת היועץ הקודמת הוזכר גם סעיף 9.5 להזמנה, המאפשר לועדת המכרזים לשקול את עניין הניסיון הקודם הטוב עם מציע וניתנה המלצה ברורה של היועץ, שמבחינה מקצועית עדיפה הצעת לינום כזוכה יחידה במכרז מבחינת הניסיון הקיים בתחום אחזקה ושיקום ושיש למסור ללינום את ביצוע הפרויקט כולו כזוכה יחידה במכרז. כן הזכיר היועץ בהמלצה הקודמת את האפשרות לפיצול הזכייה במכרז לפי סעיף 9.9 להזמנה, ברם כתב כי אופציה זו רצויה רק במידה וועדת המכרזים תחליט שהמלצת היועץ המקצועי להעדיף את לינום לביצוע כל הפרויקט עקב הניסיון הקודם הטוב עמה, לא מתאימה מבחינה משפטית או אחרת לשיקולה. 14. בעקבות הגילוי הדרמטי של מסמך זה, שלא הוברר ולא נתגלה כיצד הגיע לידי לינום, נעניתי, כצעד חריג ביותר בעתירות מנהליות, לבקשת לינום לזמן לעדות את היועץ מר וולפסון, כדי להבהיר את הנסיבות והעובדות לעריכת שני מכתבי המלצה על ידו, ההמלצה הקודמת וההמלצה הנוכחית שעמדה בפני ועדת המכרזים. 15. ביום 17.5.12 התנהל הדיון בפניי במעמד הצדדים, בעתירה עצמה, כאשר לדיון זה התייצב ונחקר מר וולפסון וכן הגישו תצהירים לפני הדיון עו"ד אדווה אלקבץ, שעבדה בזמנים הרלבנטיים בלשכה המשפטית של מע"צ והיא זו שהיתה בקשר עם היועץ וזו שנתנה את ההמלצה המשפטית מיום 21.3.12 שהיתה לנגד עיני ועדת המכרזים בעת מתן החלטתה. כן הוגש תצהיר ע"י עו"ד סימה לוי, סגנית היועץ המשפטי של מע"צ, חברה בועדת המכרזים, שהייתה שותפה להחלטה מיום 25.3.12, שלא התייצבה לדיון בבית המשפט לאחר שחלתה וחשה שלא בטוב. בתצהירה נאמר כי לא ראתה מעולם את המלצת היועץ הקודמת, ברם, גם לו היה מוצג מסמך זה בפניה כהמלצה הסופית של היועץ במסגרת המכרז, לא הייתה משנה את דעתה כי יש לפצל את הזכייה בין שני המציעים אשר הגישו הצעה כספית זהה. בדיון בפניי העידו, כאמור כצעד חריג בעתירה מנהלית, הן מר וולפסון והן עו"ד אלקבץ. 16. מעדות מר וולפסון בבית המשפט עולה כי הוא התבקש ליתן חוות דעת והמלצה מקצועית לקראת כינוס ועדת המכרזים והתבקש לתת המלצות על הזוכים במכרז לגבי כל מרחב ומרחב וכך עשה, בנותנו את ההמלצה הקודמת הראשונה מיום 20.3.12 (המסמך שלא היה בפני ועדת המכרזים). הוא שלח, כפי שהתבקש, מכתב זה במייל לעו"ד אלקבץ מהלשכה המשפטית של מע"צ, ובעקבות זאת קיבל פניה טלפונית מעו"ד אלקבץ בה נאמר לו שמבחינה משפטית המכתב (ההמלצה הקודמת) לא נכון והיא לא תוכל להגיש המלצה על סמך מכתב זה לועדת המכרזים והוא ביקש להיפגש עם עו"ד אלקבץ ולקבל הנחיות. בפגישה שנערכה באותו היום, או למחרת, בינו לבין עו"ד אלקבץ נאמר לו על ידי עו"ד אלקבץ שזה לא מתפקידו לפרש את ההנחיות המשפטיות בסעיף 9.5 להזמנה ולבחון את השיקולים וכי זהו תפקידה של ועדת המכרזים. הוא התבקש ע"י עו"ד אלקבץ לא לעשות הערכות והמלצות חד משמעיות ולהתייחס לעובדות בלבד, כיוון שהשיקולים לא בידו אלא בידי ועדת המכרזים, וכן נאמר לו כי על סמך ההמלצה הקודמת לא תוכל עו"ד אלקבץ להגיש המלצה לוועדת המכרזים. בעקבות זאת כתב מר וולפסון למחרת, ביום 21.3.12, את המלצת היועץ (למרות שהותיר את אותו תאריך (20.3.12) על ההמלצה). כן עולה מעדותו של מר וולפסון שהוא היה בקשר בעניין הנ"ל עם עו"ד אלקבץ ועם מר שיגול ממע"צ. 17. עו"ד אלקבץ (שכיום כבר אינה עובדת מע"צ), הצהירה בתצהירה ובעדותה כי מסמכי המכרז שתקו ביחס לאופן ההכרעה במקרה שמוגשות שתי הצעות זולות והיא והממונים עליה בלשכה המשפטית (עוה"ד כהנא ועוה"ד פקר) סברו שאפשרות הפיצול של הזכייה היא האפשרות החוקית הנכונה והיחידה ושבאופן זה נשמר השוויון בין המציעים. כן הסבירה שפנתה ליועץ המקצועי, בעקבות המלצתו הקודמת הראשונה והסבירה לו שהמלצה זו אינה מקובלת שכן הוא יועץ מקצועי לועדת המכרזים, ומשכך אינו יכול להמליץ על מציע זה או אחר רק בשל העובדה שהוא מכיר אותו מעבודות קודמות ומעוניין לעבוד איתו שוב ושעליו להציג בפני ועדת המכרזים את הנתונים והעובדות כהווייתם ולהותיר לוועדה את ההחלטה הסופית. לפי עדותה, לאחר שהתברר שהוגשו שתי הצעות זהות, הם בדקו את הסוגיה המשפטית והגיעו למסקנה שהפתרון המשפטי הינו פיצול הזכייה במכרז, שנותן מענה חוקי שלא פוגע בשוויון. לפי עדותה, לפי הנהלים שקיבלה צריכה להיות אחידות והלימה בין חוות הדעת המקצועית של היועץ להמלצה המשפטית, שצריכות להציג גישה מאוחדת, ולאור זאת שלא היה ניסיון רע עם רמט ולאור תכלית החוק ותכלית תקנות חובת המכרזים של פתיחת השוק לתחרות והאינטרס הציבורי והשוויון סברה (ביחד עם הממונים עליה) ששיקולים אלו חשובים יותר מניסיון העבר והעדפה אישית של מנהל הפרויקט. בעקבות זאת התקיימה פגישה בין היועץ, עו"ד אלקבץ ומר שיגול ממע"צ, בה נאמר ליועץ מה הגישה שלדעתם צריכה להיות בחוות הדעת, שהינה חזות אחידה והצגת העובדות בלבד, ומה לדעתם צריכה להיות רוח ההמלצות, וכל זאת נעשה בתום לב ותוך הגנה על השוויון, האינטרס הציבורי והקופה הציבורית. בעקבות זאת הוגשה על ידי היועץ ההמלצה המקצועית החדשה שהיא זו (ורק היא) שעמדה בפני ועדת המכרזים, כשהמסמך הקודם של היועץ, ההמלצה הקודמת, לא גולה שכן מסמך זה היה טיוטה ולא חוו"ד או המלצה שכן הוא שונה להמלצה האחרונה התקפה שהיא זו שעמדה בפני ועדת המכרזים. 18. בעקבות העדויות וההתפתחויות הנ"ל הצעתי לצדדים להחזיר את הדיון בפני ועדת המכרזים, כך שיהיה בפניה גם המסמך הראשון - ההמלצה הקודמת של מר וולפסון, שלא היה בפני הוועדה בעת מתן החלטתה, ושהועדה תתייחס גם לסעיף 9.5 למכרז ותקיים בנפש חפצה דיון מעמיק לגבי השיקול ואמת המידה של הניסיון הקודם הטוב עם לינום והמלצת היועץ המקצועי להכריז על לינום כזוכה יחידה במכרז, מול הטענות לעקרון השוויון והגדלת התחרות במקרה של הצעות כספיות זהות, ושתתקבל החלטה חדשה של ועדת המכרזים שתינתן לאחר שמלוא המידע יעמוד בפניה. מע"צ ורמט הסכימו להצעה זו, בעוד לינום התנגדה ועמדה על קבלת העתירה, שכן, לטענת בא כוחה, למרות ההיגיון שבהצעת בית המשפט שהועדה שפעלה על סמך מידע חסר כעת תדון שוב בזמן שמלוא המידע בפניה, הרי פרקטית זה "משחק אבוד ומכור" ותוצאה ברורה מראש, בהתחשב, בין היתר, בתצהירה של עו"ד סימה לוי, חברת ועדת המכרזים, שהודיעה שלא תשנה את עמדתה גם אם תוצג לה עמדת היועץ הקודמת. לכן טענת העותרת הינה כי אין מקום להחזרת הדיון לועדת המכרזים ועל בית המשפט להחליט ולקבוע כי לאור סעיף 9.5 להזמנה למכרז ולתקנות חובת המכרזים, על הועדה היה לקבל החלטה שלינום היא הזוכה הבלעדית במכרז לאור הניסיון הקודם הטוב עמה והמלצת היועץ הקודמת, וההתעלמות המודעת של ועדת המכרזים מאמות מידה אלו, מהווה פגם חמור בהחלטתה, שכן הועדה לא פעלה בכנות ובמקצועיות כשלא שקלה את ההיבטים הנ"ל למרות שלא הייתה מניעה לשקלם. לטענת לינום, הוכח בראיות נסיבתיות שמע"צ פעלה למעשה ביד מכוונת להכנסת רמט כזוכה במכרז ודאגה לשינוי חוות דעת היועץ המקצועי. כנגד זאת טענה מע"צ שאין מקום להכריז על לינום כזוכה בלעדית במכרז ושגם אם נפלו פגמים כאלו או אחרים בהליכים שהתנהלו, הרי שיש להחזיר את הדיון לועדת המכרזים, המורכבת מאנשים בכירים ומקצועיים שישקלו באופן ענייני את השיקולים השונים לאחר שמלוא המידע יהיה בפניהם וזאת למרות שהחלטת הועדה שלקחה בחשבון את נושא השוויון, התחרות והאינטרס הציבורי הייתה סבירה. כן נטען כי הוכח שהכל נעשה בתום לב ולא הייתה פה כל קנוניה או יד מכוונת או ניגוד עניינים ואינטרסים זרים שרצו ודאגו לכך שרמט תזכה במכרז. רמט טענה שמדובר בהחלטה סבירה ומקצועית של ועדת המכרזים לפיצול הזכייה במכרז, שיש להשאירה על כנה, ושאין מקום לבית המשפט להתערב בהחלטה זו. דיון 19. אין ספק שמדובר בסוגיה משפטית מעניינת של התמודדות והכרעה בין אינטרסים שונים וזכויות שונות הנוגעות לאיזונים בין התחשבות בניסיון קודם טוב עם מציע המתמודד עם מציע אחר שאין עמו ניסיון קודם בתחום המכרז, הגם שאין ניסיון רע עמו, והשאלה המתבקשת הינה הכרעה בין העדפת המציע בעל הניסיון הקודם הטוב לבין הכנסת מציע חדש לשוק התחרות, גם בהיעדר ניסיון עמו. 20. במקרה דנן, מעבר לסוגיה המשפטית המעניינת, היו, כאמור וכמפורט לעיל, התפתחויות עובדתיות דרמטיות שהצביעו לטעמי על שיקול דעת והליכים לא ראויים שהיו מצידה של מע"צ, ברם הנ"ל נוגע לשלב של טרום הדיון בועדת המכרזים, כאשר בדיון בפני ועדת המכרזים, לא הוצג לה מלוא המידע הרלבנטי, שהיה צריך להיות מוצג בפניה הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית, כפי שיפורט בהמשך, ולכן אין מנוס מהחזרת הדיון בפני ועדת המכרזים (בהרכב אחר) להחלטה חדשה לאחר שיהיה בפניה מלוא המידע העובדתי והמשפטי, בצירוף הנחיות בית המשפט, הכל כפי שיפורט בהמשך. 21. יודגש, כבר בשלב זה, כי העותרת לא הצביעה על קנוניה או על יד מכוונת כטענתה, שלפיה מע"צ כיוונה להעדפת רמט ולזכיית רמט במשותף עם לינום במכרז ולכן במכוון דאגה לשינוי חוות דעת היועץ המקצועי ולכך שהמלצת היועץ להעדפת לינום לא הובאה בפני ועדת המכרזים, וכן לא הוכח שבמכוון לא הובאו לפני ועדת המכרזים סעיף 9.5 להזמנה למכרז ותקנה 22 לתקנות חובת המכרזים הנותנים משקל לניסיון הקודם עם המציע הספציפי. 22. מדובר בהאשמות חמורות שהוטחו ע"י העותרת כלפי מע"צ ולאור העדויות והטענות שנשמעו בפניי, לא רק שהן לא הוכחו, אלא שלכאורה מדובר בטעות בשיקול הדעת של הלשכה המשפטית והתנהגות שגם אם אינה ראויה, נעשתה בתום לב, וזאת בשלב שהיה לפני הדיון בועדת המכרזים, שבפניה לא עמדו מלוא המידע העובדתי והדגשים המשפטיים שהיו צריכים לעמוד בפניה בטרם קבלת החלטה. לכן, לטעמי, יש להחזיר את הדיון לועדת המכרזים, לדיון מעמיק בסוגיה, תוך ציפייה והבטחה שדיון זה ייעשה בנפש חפצה ופתיחות מלאה, לגוף העניין, ולאור הנחיות בית המשפט לגבי הדגשים שצריך לשקול בדיון זה וכן הצורך בשינוי פרסונאלי זה או אחר בהרכב ועדת המכרזים (חברי ועדת המכרזים הנוכחיים הינם חברים בכירים במע"צ (המנכ"ל, שני סמנכ"לים, מנהל אגף החוזים וסגנית היועץ המשפטי)). 23. אני סבור כי לא היה מקום למהלכים שנעשו אשר הביאו לכך שהיועץ המקצועי החליף את המלצתו הקודמת בהמלצה הנוכחית לאחר שנקרא לשיחה עם עו"ד אלקבץ ומר שיגול ממע"צ, בה הובהר לו רוח הדברים שעליו לשנות את המלצתו, בה המליץ על לינום כזוכה יחידה במכרז. כן גם נקודת המוצא של עו"ד אלקבץ והממונים עליה שחייבת להיות גישה מאוחדת בין עמדת היועץ לבין ההמלצה המשפטית הינה לטעמי שגויה ובעייתית. היועץ המקצועי עצמו, בהמלצה הקודמת, כתב בהמלצתו שאמנם הוא ממליץ למסור ללינום את ביצוע הפרויקט עקב הניסיון הקודם הטוב עמה, אך העלה גם את אפשרות פיצול הזכייה במכרז וכתב שאופציית הפיצול רצויה רק במידה וועדת המכרזים תחליט שההמלצה להכריז על לינום כזוכה יחידה אינה מתאימה מבחינה משפטית או אחרת לשיקולה. כלומר, ההמלצה המשפטית הייתה יכולה להיות על פיצול המכרז וגם אם המלצת היועץ הקודמת הייתה נשארת, כפי שהייתה צריכה להישאר, הייתה הועדה יכולה לשקול, האם יש עדיין מקום לפצל את המכרז לפי עמדת הלשכה המשפטית. 24. עצם ההתנהלות של מע"צ בשלב זה של טרום הדיון בועדת המכרזים, הינה התנהלות לא ראויה, שכן לא היה מקום לקרוא ליועץ המקצועי ולבקש ממנו למעשה לשנות את המלצתו המקצועית באופן שלא יכלול בה המלצה חד משמעית להעדפת לינום כזוכה בלעדית במכרז. המלצה משפטית זו נעשתה עקב תפיסה שגויה למעשה של הלשכה המשפטית שאין כל משמעות ואין מקום להמלצה של מנהל הפרויקט על מציע זה או אחר, רק בשל ההיכרות הטובה עמו מעבודות קודמות של היועץ. בניגוד לעמדת הלשכה המשפטית של מע"צ, לא מדובר בהמלצה או גחמה אישית של היועץ כפי שהעידה עו"ד אלקבץ, אלא בשיקול לגיטימי המפורט הן בסעיף 9.5 למסמכי המכרז, הן בתקנות חובת המכרזים והן בפסיקה. 25. כך, בסעיף 9.5 להזמנה למכרז, נאמר שבמסגרת השיקולים של ועדת המכרזים ניתן לשקול גם את ניסיון המציע בביצוע עבודות דומות בעבר וכן את ניסיון המזמין בביצוע עבודות בעבר עם המציע. זאת, במסגרת שיקולי מע"צ שאינה מחוייבת גם לבחור בהצעה הזולה ביותר. אמות מידה אלו, המוזכרות בסעיף 9.5 למכרז, נלקחו מתקנה 22 לתקנות חובת המכרזים, שבהן מופיעות אמות מידה אלו כאמות מידה לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז. "(3) אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו, ותחומי התמחותו". (4) המלצות אודות המציע, אם נדרשו לפי תנאי המכרז, ומידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות". 26. דהיינו, סעיף 9.5 להזמנה למכרז ותקנה 22 לתקנות חובת המכרזים נוקבים במפורש באמת המידה של ניסיון סובייקטיבי קודם עם מציע ומידת שביעות הרצון מהמציע הספציפי מהתקשרויות קודמות עמו, כאמת מידה לגיטימית שיש ליתן לה משקל בהחלטה על הזוכה, עד כדי אפשרות להעדפה אף של הצעה שאינה ההצעה הזולה ביותר עקב מתן משקל לאמות מידה אלו. 27. לכן, לא היה מקום להשפיע על היועץ המקצועי לשנות את המלצתו הקודמת בה נתן ביטוי הן לסעיף 9.5 למכרז, אותו ציין מפורשות בהמלצתו הקודמת, והן לניסיון האישי הקודם הטוב עם המציע לינום, עימו עבד כמנהל הפרויקט במע"צ באותו תחום של עבודות אחזקה ושיקום גשרים ומבנים לאחר שלינום זכתה במכרז הקודם של מע"צ (שאז הייתה הצעתה הזולה ביותר), לפני 3 שנים וביצעה את העבודות במשך 3 שנים לשביעות רצון היועץ המקצועי. 28. מדובר כאמור במידע חשוב ומהותי שחובה היה על היועץ המקצועי להביא לידיעת חברי ועדת המכרזים כשיקול לגיטימי להמלצה על לינום כזוכה בלעדית במכרז בהתאם לאמות המידה הקבועות בתקנה 22 לתקנות חובת המכרזים וסעיף 9.5 להזמנה, ולא היה מקום ל"צינזור" הנ"ל ע"י מע"צ ולשינוי עמדתו עקב התפיסה המשפטית השגויה של מע"צ שאין מקום להמלצה אישית סובייקטיבית עקב ניסיון קודם עם המציע לינום. כך גם היה מקום מבחינה משפטית להדגיש בפני חברי ועדת המכרזים בהמלצה המשפטית, כמו בחוות דעת היועץ, לא רק את אפשרות פיצול הזכייה במכרז לפי סעיף 9.9 להזמנה, אלא להדגיש גם את האפשרות הקבועה במכרז בסעיף 9.5 להזמנה, בהתאם לתקנה 22 לתקנות חוק המכרזים, ליתן משקל לאמת המידה של ניסיון קודם טוב עם מציע באופן שיתקיים דיון מעמיק בוועדת המכרזים בסוגיה זו. 29. כך גם, לא היה מקום להתנהגות מע"צ באי גילוי מסמך ההמלצה הקודמת של היועץ ללינום ולבית המשפט, ומן הראוי היה לפרט את מלוא המידע לגבי השתלשלות העניינים וזאת גם אם סברה מע"צ שמדובר ב"טיוטה" או במסמך שאינו רלוונטי כי לא היה בפני ועדת המכרזים, במיוחד לאחר שלינום טענה בעתירה שלמיטב ידיעתה היתה המלצה אחת של היועץ. 30. בפועל, עקב תפיסה משפטית שגויה של הלשכה המשפטית של מע"צ שיש צורך באחידות בין חוו"ד המשפטית לחוו"ד היועץ, וההינעלות המשפטית על כך שהפתרון היחיד במקרה זה הינו פיצול הזכייה במכרז, והתפיסה המשפטית השגויה שהשיקול של אמת המידה של ניסיון קודם טוב עם מציע אינו שיקול לגיטימי, התוצאה הייתה בסופו של יום, שעקב הליכים שגויים ולא ראויים שנעשו בשלב של טרום הדיון בוועדת המכרזים, לא הובא מלוא המידע העובדתי בפני ועדת המכרזים, לא הובאה בפניה המלצתו הלגיטימית של היועץ המקצועי להכריז על לינום כזוכה יחידה במכרז עקב אמת מידה רלוונטית של ניסיון קודם טוב עימה ולא הובאו בפניה בצורה ברורה סעיף 9.5 למכרז ותקנה 22 לתקנות חובת המכרזים שלא הוזכרו אלא הדגש הושם על סעיף 9.9 למכרז ואפשרות פיצול הזכייה במכרז. יש לציין גם שהוועדה לא בחנה לעומק את נושא האינטרסים, השיקולים השונים, האיזון והמשקל שיש ליתן לאמת המידה של ניסיון קודם של מציע ושביעות רצון ממציע קודם לעומת הגברת השוויון והתחרות ומתן הזדמנות לספקים חדשים, ולא קיימה דיון מעמיק בסוגיה זו. 31. אמנם, מנהל הפרויקט הציג הן בהמלצה המקצועית שעמדה בפני ועדת המכרזים והן בדיון בפני הועדה את עמדתו לגבי הניסיון הקודם הטוב עם המציע לינום לעומת היעדר ניסיון עם רמט וכן אמר בדיון בפני וועדת המכרזים ביום 25/3/12 כי "יש מצב די בעייתי בצפון. שני הקבלנים שונים מבחינת ניסיונם בפן שיקום ואחזקה. אני מכיר את רמט מכביש 431 ונת"א יש לעשות שם שיקום ויש בעיה אני מעט מוטרד מזה". דהיינו, היועץ אף ציין בפני חברי הוועדה את הניסיון העדיף של לינום על פני רמט, ברם הוא לא ציין בפניהם את המלצתו הקודמת להכריז על לינום כזוכה בלעדית במכרז עקב עדיפות זו ועקב סעיף 9.5 למכרז ותקנה 22 לתקנות חובת המכרזים וגם היועצת המשפטית בהמלצתה, שהוצגה בפני חברי הועדה, לא ציינה את הנ"ל אלא הדגישה רק את סעיף 9.9 להזמנה ואת ההמלצה לפיצול המכרז, בלא שהושם דגש בפני הוועדה על הפן המשפטי ועל הפסיקה לגבי הנושא של אמת המידה הלגיטימית של הניסיון הקודם של המציע כשיקול להעדפתו על פני מציע חסר ניסיון. 32. הפסיקה ראתה בשיקול ואמת המידה של ניסיון קודם טוב עם מציע שיקול ואמת מידה לגיטימיים היכולים אף להביא לבחירתה של ההצעה של המציע בעל הניסיון הטוב, וזאת אף אם הצעתו יקרה יותר מהצעת המציע שאין עימו ניסיון. כך לדוגמה בעע"מ 2311/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים, חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט(6), 337, אושרה החלטת ועדת המכרזים להעדיף את ההצעה היקרה יותר, עקב ניסיון קודם טוב עם מציע על פני הצעה זולה יותר של מציע שאין עימו ניסיון קודם, תוך בחינת מקבילית הכוחות (למרות שבעניין זה היו יתרונות ניכרים להצעה היותר יקרה גם בפרמטרים אחרים ונוספים). בפס"ד זה נאמר ע"י כב' השופטת (כתוארה דאז) ביניש שכדי למנוע את החשש הטבוע להעדפת הגורם בעל הניסיון עימו רגילים לעבוד, על הרשות המזמינה את השרות להיזהר זהירות רבה ולבחון את נתוני ההצעות באופן ענייני המתבסס על חוות דעת מקצועיות המקיפות את כל ההיבטים הכרוכים במכרז, כשבמקרה זה התקיים דיון ענייני, ארוך ומקצועי שביהמ"ש לא מצא מקום להתערב בהחלטה בבקשה זו. מדובר באמת המידה של שביעות רצון, באמת מידה לגיטימית המצוינת במפורש בתקנה 22(4) לתקנות חובת המכרזים [ראו עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים בע"מ, פ"ד נט(2) 145; וכן בר"מ 6573/09 דוד שחר ובניו בע"מ נ' מע"צ ואח' (3.9.09)]. וכדברי כב' השופטת (כתוארה דאז) ביניש בעניין רשות הנמלים בעמ' 159-160 לפסה"ד: "ניתן לראות שתקנה 22(4) קובעת את "מידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות" כאחת מאמות המידה. אכן, חששו של בית המשפט המחוזי מפני השימוש באמת מידה זו אינו נטול יסוד שכן בהפעלתה טמונים קשיים לא מעטים. לכאורה, עלולה אמת מידה זו ליצור הפליה בין ספקים חדשים לבין ספקים ותיקים שכבר עבדו עם עורך המכרז ושימוש באמת מידה זו עלול ליצור מצב שבו ספקים חדשים אינם מצליחים לזכות במכרזים ונוצר חוג סגור של ספקים הנהנה מכל מכרזי הרשות. בנוסף, הציון באמת מידה של "שביעות רצון" הוא ללא ספק קשה להערכה שכן שביעות רצונה של הרשות מספק שעבד עימה בעבר תושפע מן הסתם מגורמים רבים, אשר כימותם אינו פשוט כלל. אי בהירות זו באשר לאופן ההערכה הראוי של שביעת הרצון עלולה לפתוח פתח לעיוותים ואף למניפולציות אסורות. למרות האמור לעיל, אין ניתן לוותר על השימוש באמת המידה של "שביעות רצון" שכן, לצד הקשיים, טמונים בשימוש בה גם יתרונות לא מבוטלים עבור הרשות (והציבור) מצד אחד, ועבור המציעים המתמודדים במכרזי הרשות מצד שני. אין ספק כי חובה על הרשות ללמוד מניסיונה ומהתקשרויותיה בעבר על מנת להתייעל ולהשתפר לקראת התקשרויותיה בעתיד. חובה זו של הרשות נגזרת מהיותה נאמן של הציבור והתייעלותה של הרשות היא אינטרס ציבורי מובהק. על כן, האופן שבו מילא מציע כלשהו בעבר את מחויבויותיו בהתקשרות עם הרשות המזמינה, או עם גורמים אחרים מקרב הרשויות עימם היה למציע קשר מקצועי, הוא נתון חשוב ובעל משמעות רבה כאשר הרשות נדרשת להחליט על התקשרויות דומות בעתיד. ספק שמילא את התחייבויותיו באופן משביע רצון הוא ספק "טוב" אשר לרשות (ולציבור) יש אינטרס להמשיך ולהתקשר עימו. אין להתעלם מניסיון חיובי שהיה למציע עם השירות הציבורי בכלל ועם עורך המכרז בפרט, כשם שאין להקל ראש במשמעות שיש לניסיון שלילי שנלמד מקשרים קודמים עם המציע. יתרה מכך, הידיעה כי הרשות אוספת נתונים ובוחנת ביצועי עבר לצורך קבלת החלטות עתידיות תשפיע לטובה על איכות עבודתם של הספקים העובדים עם הרשות, אשר ישאפו להשביע את רצון הרשות על ידי כך שיבצעו את מחויבויותיהם על הצד הטוב ביותר וגם מכך תהנה הרשות וירוויח האינטרס הציבורי. מן הצד האחר, גם לציבור הספקים יש אינטרס בקיום מעקב אודות שביעת הרצון מניסיון העבר. יש להניח כי ציבור הספקים מעונין במצב שבו ספק מוצלח מקבל גמול על הצטיינותו שכן בכך יש עידוד להצטיינות ומי שמשקיע מאמץ במילוי התחייבויותיו זוכה לראות פרי לעמלו (וראו לענין זה: ע' דקל מכרזים (כרך ראשון, תשס"ד) 312). נראה, איפוא, כי להתחשבות בנתון של שביעות הרצון מניסיון העבר יש יתרונות רבים ומדובר בנתון משמעותי ביותר שרצוי ואף חובה על הרשות להתחשב בו במסגרת מכלול שיקוליה (ראו לענין זה גם: בג"צ 53/82 ש.א.ז. נ' המועצה המקומית מצפה רמון, פ"ד לו(2) 495, 499; עע"ם 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים (לא פורסם), פיסקה 10). עם זאת, כאמור, אין להתעלם מכך כי קיימים קשיים בהפעלת אמת המידה של "שביעות רצון" בצורה הוגנת ועיקרם הוא כיצד יימנע מתן יתרון פסול למציע שקשר קשרים עם עורך המכרז עקב עבודתו והיכרותו. במסגרת זו יש לעמוד על הקריטריונים שייבחנו במסגרת "שביעות הרצון"; מה המשקל שיינתן לאמת המידה באופן כללי ולכל קריטריון באופן ספציפי; כיצד ייאסף המידע על המציעים; כיצד יינתן הניקוד למציע שקיבל חוות דעת שליליות; האם תינתן זכות טיעון למציע שחוות דעת שליליות התקבלו אודותיו; ועוד שאלות נוספות. גם אנו נסכים כי בקיומם של קשרי עבודה קודמים בין המציע לעורך המכרז טבוע חשש לפגיעה בשיוויון אולם, חשש זה כשלעצמו אין בו כדי לפסול מציע כזה. יש לנקוט באמות מידה מתאימות כדי לבחון את נתוניו של מציע כזה באופן אובייקטיבי אך אין לבטל את היתרון שעשוי להיות לו מהטעמים שפורטו לעיל. השאלות הכרוכות בבעייתיות שבאמת המידה של "שביעות רצון" וודאי יעסיקו אותנו בעתיד אך לעת הזו די לנו בכך שנשוב ונדגיש את נחיצותה של אמת המידה "שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות" הקבועה בתקנות המכרזים ואת חשיבות השימוש בה בצורה מושכלת, זהירה והוגנת במכרזי הרשות". והדברים יפים ומדברים בעד עצמם ומצביעים על הדילמה והשיקולים השונים שמן הראוי לקיים בהם דיון מעמיק ולהתחבט בשאלות המפורטות בטרם קבלת ההחלטה. 33. יש להדגיש כי לא מדובר במקרה של ניסיון רע עם מציע שזה שיקול לפסילת ההצעה על הסף כמפורט בסעיף 9.7 להזמנה, אלא במקרה של ניסיון טוב עם מציע קודם (לינום) בתחום הספציפי של המכרז כמי שמבצע את אותן עבודות במשך 3 שנים ומומשה לכן האופציה עימו מעבר לשנה אחת, לעומת העדר ניסיון עם המציע השני שנתן הצעה נוספת זהה (רמט) שיש לו ניסיון בבניית שני גשרים חדשים בכביש 431 שהינו ניסיון מספיק לצורך תנאי הסף, שכן, כפי שהסביר היועץ, מבחינת תנאי הסף לא קיים סיווג של החזקה ושיקום בסיווג הקבלנים ולכן נבחר הסיווג של הקמת גשרים שרמט עמדו בו ואף מבחינה מקצועית הגשרים שבנתה רמט הם ברמה סבירה בהחלט. 34. כמו כן יש להדגיש כי מבחינה משפטית אינני מקבל את טענת העותרת כי לא ניתן היה לפצל את המכרז לאור סעיף 1.4.1 להזמנה. אני סבור שלאור תקנה 21 לתקנות חובת המכרזים וסעיף 9.9 להזמנה, ניתן היה לפצל את המכרז לשני זוכים והכוונה הייתה בסעיף 1.4.1 שלא לאפשר זוכה אחד שיזכה ביותר מאשר במרחב אחד ולא למנוע אפשרות של פיצול הזכייה במרחב אחד בין שני זוכים. יישום 35. התוצאה השיפוטית הרגילה והטבעית של החלטה שגויה תהיה פסילת ההחלטה השגויה והחזרת העניין לטיפול ועדת המכרזים, תוצאה העולה בקנה אחד עם המדיניות השיפוטית שלפיה בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ואינו תופס עצמו כוועדת מכרזים עליונה (עע"מ 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר (17/3/11); עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991) בע"מ (24/5/10), דעת הרוב, עומר דקל, "מכרזים", כרך שני, עמוד 307 (2004)) וזאת במקרים שמדובר בביקורת בית המשפט לא כנגד פגם במכרז עצמו או ניגוד עניינים או פגם בהתנהלות ועדת המכרזים עצמה. אמנם לא ניתן להתעלם כאמור מהחשש להחזרת הדיון לוועדת המכרזים, גם אם זה פתרון של הרע במיעוטו, והחשש להתגבשות דעה קדומה, אך במקרה כזה חשוב להבהיר לוועדה כי עליה לראות עצמה משוחררת מכבלי ההחלטה הקודמת ולצפות כי תשכיל לשקול את העניין לגופו, בדעה פתוחה ובנפש חפצה [פס"ד חופרי השרון]. כדי להשתחרר מן הצל של אותה החלטה, ראוי לעיתים אף לשנות את הרכב הוועדה או להוסיף עליה חברים חדשים, כדי להקהות מן החשש לדעה קדומה. כך נעשה למשל בעניין חופרי השרון, שם צורפו לפי החלטת הרוב (כב' השופטים רובינשטיין וג'ובראן) 3 חברים חדשים לחברי הוועדה מעבר ל-4 הקודמים, באופן שאז כדברי כב' השופט רובינשטיין בפס"ד חופרי השרון "תשקול הוועדה בשבע עיניים את ההצעות ותכריע באשר להצעה הזוכה" [ראו גם דקל בספרו (עמ' 308) וכן בג"צ 202/90 י.ב.מ ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים (16/7/90)]. בנסיבות דנן, בהן לא הוכח פגם מהותי בהחלטת ועדת המכרזים ששקלה את המידע שעמד בפניה, כפי שהיה, דהיינו המלצת היועץ המקצועי הנוכחית, ועמדת הלשכה המשפטית, ששמה את הדגש על הפיצול לפי סעיף 9.9 למכרז ולא הביאה לידיעת חברי הוועדה את ההיבט המשפטי שעל פי המכרז עצמו (סעיף 9.5), תקנות חובת המכרזים (תקנה 22) והפסיקה, יש מקום למתן משקל לאמת המידה של הניסיון הקודם עם המציע ולא הייתה בפניה המלצתו הקודמת של היועץ שהיא המלצה לגיטימית להמליץ על לינום כזוכה בלעדית במכרז עקב הניסיון הקודם הטוב עימה, שיקול לגיטימי גם בפסיקה, מצופה מהוועדה שתקיים דיון ענייני ומקצועי בפתיחות מלאה ובלא דעה קדומה כאשר מלוא המידע הנ"ל בפניה, כולל המלצתו הקודמת של היועץ וההיבטים המשפטיים שנסקרו על ידי, ותקבל החלטה ראויה לאחר שמיעת כל הנוגעים בדבר, כולל היועץ המקצועי. במצב דברים זה, ב"כ העותרת מודע אמנם להיגיון שבהחזרת הדיון לוועדת המכרזים, שכן גם לשיטתו, וכמצוין בעתירה, לא היה בפניה מלוא המידע, ברם הוא חושש מהחזרת הדיון לוועדה שכן מדובר לטעמו ב"משחק מכור" ותוצאה ידועה מראש, במיוחד על רקע הצהרתה של חברת הוועדה עו"ד סימה לוי, סגנית היועץ המשפטי, בתצהירה, שלא הייתה משנה את עמדתה גם אם עמדה בפניה המלצתו הקודמת של היועץ. בעניין זה אציין כי אכן ניתן להבין את חששו של ב"כ העותרת מהחזרת הדיון לוועדת המכרזים במיוחד בהרכבה הנוכחי, ולאור עמדתה של עו"ד סימה לוי. יש לציין כי תמוהה בעיני עמדתה זו של עו"ד סימה לוי שדווקא בתור עו"ד, סגנית היועץ המשפטי במע"צ, מצופה היה ממנה, שמעבר לכך שהיא ממונה על עו"ד מהלשכה המשפטית שתפיסתה המשפטית הייתה למעשה שגויה והתנהלותה היתה לא ראויה לגבי שינוי עמדת היועץ, הרי מצופה היה ממנה לפתיחות ונכונות לכך שאם בית המשפט יסבור שנפלה שגגה בהתנהלותם, תבחן בפתיחות בשנית את מלוא המידע ואת המלצת היועץ המקצועי המתבססת על הניסיון הקודם הטוב עם לינום, עמדה המעוגנת בתקנות חובת המכרזים ובסעיף 9.5 למסמכי המכרז כאמת מידה לגיטימית שיש להביאה בפני חברי ועדת המכרזים ולקיים דיון מעמיק בשיקולים והאינטרסים השונים בזמן שמלוא המידע עומד בפני חברי הועדה. לכן, כדי למנוע את "הצל" של דעה קדומה ונוכח עמדתה של עו"ד סימה לוי, תוחלף עו"ד סימה לוי בהרכב הוועדה שתדון בקבלת ההחלטה החדשה באדם בכיר אחר ממע"צ (ולא מר שיגול או עו"ד כהנא או עו"ד פקר). לא מצאתי מקום להחלפת שאר חברי הועדה או להורות על הוספת חברים נוספים לועדה וזאת בהתחשב בכך שמצופה מהחברים הבכירים בועדה שקיימו את הדיון הקודם בלא שמלוא המידע העובדתי והמשפטי היה בפניהם, שישכילו לקיים דיון מעמיק בפתיחות וביסודיות לאחר שהמידע העובדתי והמשפטי המלא הובא בפניהם. בענייננו, מדובר כאמור בשתי הצעות זהות מבחינה כספית. לא זו אף זו, שתי ההצעות נתנו את ההנחה המקסימאלית האפשרית במכרז של 20% מהמחירון. יוצא מכך כי לכאורה, כפי שהעותרת עצמה טוענת שהתכוונה לכך, ניתן לטעון כי אם העותרת תיתן תמיד את ההנחה המקסימאלית, הרי לאור הניסיון הטוב עימה, בהנחה שיימשך, בביצוע העבודות במכרז, יובטחו לה העבודות לעולמי עד, לא ייפרץ מעגל זה, לא תינתן הזדמנות לכוחות חדשים להוכיח את עצמם, ולא יינתן ביטוי לאינטרס הציבורי של תחרות, דבר היכול להביא להבטחת מירב היתרונות לחברה שזו מטרה לגיטימית ושיקול לגבי ההצעה הזוכה במכרז, כמפורט גם בסעיף 9.8 להזמנה. כנגד, ניתן לטעון שאין כל פסול בהעדפת מציע קודם שיש עימו ניסיון טוב במקום מציע שהינו "חתול בשק" שיכול לצבור ניסיון במכרזים אחרים. ייתכן, והדרך הראויה הייתה, לתת משקל ספציפי ומדדים לאמת מידה זו של ניסיון קודם ו/או אמות מידה אחרות במסגרת שיקולי ועדת המכרזים תוך קביעת השפעת משקל זה על הציון הסופי, ציון השלב שבו תתבצע ההערכה, והוראות שונות בעניין זה (ראו דקל בספרו בעמודים 311-313). במקרה דנן לא הוצגו מדדים כאלו ומהו משקלם הספציפי, אלא אפשרות כללית ליתן משקל לניסיון קודם עם המציע, וכן מדובר בשתי הצעות זהות כספית שלא נקבע במכרז כיצד על הועדה לנהוג במקרה כזה (להבדיל ממכרזים אחרים של מע"צ שם הייתה התייחסות לסיטואציה כזו כפי שהעידה עו"ד אלקבץ). יחד עם זאת, על ועדת המכרזים היה לקיים דיון מעמיק בסוגיות משפטיות אלו, ולבחון את ההיבטים והאיזונים השונים, כפי שמופיעים בתקנות ובפסיקה, בהתאם לאמור לעיל, כדי להגיע להחלטה מקצועית ועניינית ומנומקת לכאן או לכאן, לאחר שמלוא המידע, הן העובדתי והן המשפטי, יעמוד בפניה, דבר שלא התקיים במקרה דנן, שכן הדיון שהתקיים היה על בסיס מידע חסר, היעדר המלצת היועץ הראשונה ודגשים משפטיים שגויים. לכן, מן הראוי לטעמי, במקרה זה, להורות על החזרת הדיון לועדת המכרזים, בהרכב אחר, כפי שפורט, לדיון מעמיק בנושא בהתאם להנחיות בית המשפט כפי שפורטו על ידי. לסיכום במקרה דנן, בהתחשב בכך שאמנם נפלו פגמים מצד מע"צ, ברם בשלב שקדם להתכנסות הועדה, שעקב הפגמים הנ"ל נמנעו ממנה מלוא המידע המקצועי, ההמלצה של היועץ והצגת הדגשים המשפטיים והעובדתיים, הרי פגמים אלו לא מביאים לפסילת החלטת הועדה והכרזה על העותרת כזוכה יחידה במכרז, כפי שמבוקש ע"י העותרת, אלא להחזרת הדיון, לוועדה בהרכב אחר, לאחר שמלוא התמונה והדגשים העובדתיים והמשפטיים יהיו בפניה, כדי שתוכל לשקלם כראוי וליתן החלטה חדשה, כאשר אין מקום שבית המשפט ישים את שיקול דעתו במקום שיקול דעת ועדת המכרזים, שעקב הנתונים העובדתיים והמשפטיים שהוצגו בפניה לא יכלה לשקול את מלוא השיקולים והדגשים שהיה עליה לשקול במקרה דנן, ומצופה ממנה שלאחר שמלוא המידע והדגשים יהיו בפניה תשב על המדוכה, תקיים דיון מעמיק בפתיחות ותקבל החלטה חדשה. התוצאה התוצאה הינה כי הדיון מוחזר לועדת המכרזים בהרכב חדש (בהחלפת עו"ד סימה לוי כמפורט בפסק דיני), לדיון מחודש ומעמיק בנפש חפצה בהצעות למחוז צפון, בנוכחות היועץ המקצועי וחוו"ד דעתו המקצועית הקודמת ולאור ההיבטים המשפטיים שנסקרו על ידי ואמות המידה שבסעיף 9.5 למכרז, תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים והפסיקה באופן שתתקבל בהקדם החלטה חדשה. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.מכרז