##מה זה "הקדש ציבורי" ?## המונח "הקדש" מוגדר בחוק הנאמנות כ"הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת" (סעיף 17 לחוק הנאמנות). למעשה, מדובר בסוג של נאמנות פרטית, כהגדרתה בסעיף 1 לחוק, אך שבשונה מחוזה דו צדדי נוצרת על ידי פעולתו החד צדדית של יוצר הנאמנות. בכך ישנה סטייה מן המשמעות המקובלת שיוחסה למילה "הקדש" טרם חוק הנאמנות – הקדשת נכסים דתית, או לחילופין הקדשת נכסים לצרכי צדקה או למטרה ציבורית. הקדש במובנו האחרון עוגן טרם חוק הנאמנות בפקודת ההקדשות לצורכי צדקה משנת 1924, שיצרה מסלול מקביל ליצירת הקדשות שלא על פי הדין הדתי. לאחריה, המובן המקובל ל"הקדש" הייתה הקדשת נכסים למטרה ציבורית. כך עולה גם מהצעת חוק הנאמנות (ה"ח 1146 5.11.1974), בה יוחד פרק נפרד להקדשות, שתוארו בדברי ההסבר כ"נאמנויות לתועלת הציבור" (עמ' 22 לדברי ההסבר). סעיף 29 לאותה הצעת חוק הגדיר "הקדש" כ"נאמנות שמטרתה או אחת ממטרותיה תועלת הציבור או קידומו של ענין ציבורי". חוק הנאמנות שינה כאמור את משמעות המונח "הקדש", אך יש בו גם התייחסות לשתי המשמעויות הקודמות. כך בסעיף 26 לחוק מוזכר ההקדש במובנו הקודם בהגדרה חדשה של "הקדש ציבורי", שהוא "נאמנות שמטרתה או אחת ממטרותיה היא קידומו של עניין ציבורי". באשר להקדש הדתי, הרי שהוא מוזכר בסעיף 41(א), במסגרתו מוחרגות תחולתן של חלק מהוראות החוק על ההקדש הדתי. לשינוי המשמעות המקובלת של "הקדש" בחוק הנאמנות התייחס גם יהושע ויסמן בשולי מאמרו על החוק לאחר חקיקתו: "בחירתו של המחוקק במלה ״הקדש״ כדי לתאר נאמנות פרטית, שאינה למטרות צדקה דווקא אינה מוצלחת. עד כה הורגלנו להשתמש במלה ״הקדש״ בהקשר של הקדש לצרכי צדקה (charitable trust). גם שורש המלה - ״קדוש״ מצביע על תוכן השונה מן החולין שבנאמנות פרטית. ראה ״הקדש״ במלון אבן־שושן, וראה גם ביקורתו של חבר הכנסת א׳ אנקוריון על הביטוי ״הקדש״ בעת הקריאה הראשונה של הצעת החוק לתיקון פקודת ההקדשות לצרכי צדקה מס׳ (2) תשל״ב- 1972 ד״כ 65 (תשל״ג) 506. אפילו בהצעת חוק הנאמנות עוד המשיכו להשתמש במונח ״הקדש״ רק בהקשר של צדקה. כך, למשל, נאמר במבוא להצעת החוק ״פרק מיוחד מוקדש להקדשות, דהיינו לנאמנויות לתועלת הציבור". ראה גם הגדרת ״הקדשות״ שבסעיף 29 להצעת החוק. מעתה נצטרך לסגל עצמנו למשמעות החדשה, הבלתי טבעית, שיוחסה על ידי המחוקק למונח ״הקדש״" (יהושע ויסמן "אבני נגף בחוק הנאמנות" עיוני משפט ז 282, 303 ה"ש 90 (תש"ם)). על כן, במובנו של חוק הנאמנות, הקדש הוא נאמנות שנוצרה באופן חד צדדי על ידי יוצר הנאמנות. יצירה כזו אפשרית רק על פי אחת הדרכים הקבועות בסעיף 17 לחוק הנאמנות. ## יצירתו של הקדש ציבורי## דרך יצירתו של הקדש קבועה בסעיף 17 לחוק הנאמנות: 17. (א) הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן – הקדש) טעונה מסמך בכתב (בחוק זה – כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו, והמסמך הוא אחד מאלה: (1) כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון; (2) צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה; (3) הוראת תשלום לענין סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965. (ב) תחילתו של הקדש היא עם העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן. החוק מאפשר שלוש דרכים ליצירתו של הקדש, ושלוש בלבד, כאשר שתיים מהן מאפשרות יצירת הקדש שייכנס לתוקף רק לאחר מיתה, ואחת – בחיים. בעוד יצירת הקדש בין חיים תיעשה בכתב נוטריוני, הקדש לאחר מיתה ייעשה בצוואה או בהוראת תשלום על פי סעיף 147 לחוק הירושה. עינינו רואות, שהחוק אינו קובע את החוזה כאחת מהדרכים המקובלות ליצירתו של הקדש – לא לאחר מיתה, ולא בחיים. התייחס לכך המלומד כרם: "לגבי הסדרי נאמנות על פי כתב הקדש בין חיים, נקבע אמצעי פורמלי מיוחד – הוא הכתב הנוטריוני. מסגרת החוזה, שהוא האמצעי המקובל להסדרים בין חיים, אינה מתאימה לכך, בשל השוני במטרות של כריתת חוזה וכן בשל ההוראות המיוחדות לכתב הקדש, העונות על הדרוש להסדר נאות של נאמנות, האמורה להתקיים במשך זמן רב, כאשר ליוצר יש עניין שלא להיות מעורב בהפעלתה (כרם, בעמ' 634). "כתבי ההקדש המשמשים ליצירת נאמנות מחמת מיתה, הם אותם אמצעים שהמחוקק קבע כדרך להקנות זכויות מחמת מיתה, על פי רצון המקנה, היינו: צוואה והוראת תשלום. כל אחת משתי דרכים אלו ניתנת ליישום לגבי אותם נכסים שביחס אליהם היא משמשת אמצעי ליצירת זכות מחמת מיתה" (שם, בעמ' 639). העדר האפשרות ליצור הקדש באמצעות חוזה מתיישב באופן ברור עם משמעותו של ההקדש בחוק הנאמנות – יצירת נאמנות באופן חד צדדי על ידי היוצר. ##ההבדל בין צוואה לבין הקדש## חוק הנאמנות מכיר ביצירת נאמנות הפועלת לאחר המוות, אולם קובע כי זו תיווצר באמצעות צוואה. בכך ניתן לראות את ההרמוניה בין שני ההסדרים – אלה העוסקים בירושה ואלה העוסקים בנאמנות. מהרמוניה זו, המתבטאת בצורך לכתוב צוואה על מנת להעביר נכסים לאחר המוות, ניתן ללמוד שדין חוזה הנאמנות אינו כדין "צוואת נאמנות", היוצרת הקדש. ואכן, כאשר הכירה הפסיקה בנאמנות שלאחר המוות, עשתה זאת מכוח הקדש שנוצר בצוואה, ולא מכוחו של חוזה נאמנות (ראו למשל ע"א 5825/92 עזבון המנוחה אסתר מיפלד נ' מסדר בני ברית (21.3.1994); ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' לישיצקי, פ"ד נה(1) 88 (2001) (להלן: עניין לישיצקי); כרם, בעמ' 645; שמואל שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 264 (כרך א, 1995) (להלן: שילה)). בפסיקה נקבע, אמנם, כי יכול להיות הבדל בין צוואה "רגילה" לבין צוואה היוצרת הקדש. צוואה יכולה להיות תקפה לעניין יצירת הקדש על אף שאין היא תקפה לפי חוק הירושה. אולם גם חריג זה נוצר על רקע היותה של צוואה מסוג כזה "צוואה" באופן מהותי, על פי דיני הירושה וחוק הירושה (עניין לישיצקי, פסקה 18). ברי כי חוזה סתם, לא כל שכן חוזה כמו במקרה שלפנינו – ככל שהיה כזה – אינו עונה על קריטריון זה. ##רישום הקדש ציבורי## מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא רישום הקדש ציבורי: מבוא 1. זוהי תובענה שעניינה טענה בדבר קיומו של הקדש ציבורי. המבקשים עותרים להצהיר, כי המקרקעין הידועים כחלקה 362 בגוש 6122, ברחוב רבי עקיבא 97 בבני ברק (להלן: "המקרקעין" או "הנכס"), שעליהם בנוי מבנה המשמש כבית כנסת (להלן: "בית הכנסת"), הם מקרקעי הקדש ציבורי, למטרות בית כנסת ציבורי בשם "הקדש זכרון מרדכי הליגמן", ולהורות כי זכויות הבעלות של המשיבות או מי מהן כפופות להקדש זה. בהתאם, מבוקש להורות על רישומו של ההקדש האמור כהקדש ציבורי, ולמנות את המבקש כנאמן ההקדש. המשיבות (הרשומות או בעלות זכות להירשם כבעלי הנכס) התנגדו למבוקש, משורה של טעמים (בפסק דין זה אתייחס לאותן טענות אשר נדרשות להכרעתי, לפי הצורך והעניין). בתיק נשמעו הוכחות. הצדדים סיכמו טיעוניהם בכתב. כן הוגשה עמדה מטעם רשם ההקדשות. חלק נכבד מההשתלשלות העובדתית-היסטורית אינה שנויה למעשה במחלוקת, ועיקרי הדברים יפורטו להלן. פירוט עובדתי 2. בעקבות מותו בתאונת דרכים של מרדכי הליגמן ז"ל (להלן: "מרדכי"), ביום י"ד אייר תרצ"ג (10.5.33), רכש אחיו המנוח, מר יהושע הליגמן ז"ל (להלן: "יהושע"), את חלקת המקרקעין, ייסד עליה בית כנסת שבו נהג להתפלל, ואף קבע את מקום מגוריו בסמוך לבית הכנסת. בעלותו של יהושע על המקרקעין נרשמה בשנת 1934, לאחר שהליך הסדר הזכויות במקרקעין הסתיים ביום 20.5.30 (נ/3). אין חולק כי בית הכנסת נבנה זמן קצר לאחר רכישת המקרקעין, ולא יאוחר משנת 1935. ביום 24.5.54 נפטר יהושע ז"ל, בגיל 85, כשהוא מותיר אחריו שתי בנות: המנוחה נלי ולרשטיינר ז"ל (לבית הליגמן) והמנוחה רחל רים ז"ל (לבית הליגמן). בשנת 2007 נפטרה המנוחה רחל רים ז"ל, וצו ירושה על עזבונה ניתן ביום 6.2.08 ללא התנגדות. יורשיה הם שני ילדיה. בשנת 2009 נפטרה המנוחה נלי ולרשטיינר ז"ל, וצו קיום צוואה ניתן ביום 31.12.09 ללא התנגדות. לפיו ירשו שתי בנותיה את נכסי הנדל"ן. 3. ביום 8.5.1953 הוגש למנהל מחוז תל אביב במשרד הפנים דיווח על ייסוד האגודה העותומאנית "בית הכנסת מרדכי הליגמן, בני ברק", הכולל תקנות התאגדות ומסמך עם רשימת החברים המייסדים, אשר בו נכללים בין היתר: יהושע ז"ל כיו"ר, סבו של המבקש - כגזבר וחתנו של יהושע, מר יחזקאל ולרשטיינר ז"ל - כחבר ועד. האגודה העותומאנית נמחקה לפני שנים רבות, לאחר שלא נרשמה כדין כעמותה. רק בחודש ינואר 2011, הוגשה בקשה לרישום עמותת בית הכנסת מרדכי הליגמן ע.ר. 58-053760-3 הכוללת את מסמכי ההתאגדות של העמותה (נספח א' לתצהיר מיכאל רוזן). אישיות משפטית זו הוספה כמבקשת נוספת בתובענה, לצד המבקש, שהוא רב בית הכנסת. 4. במישור הביצועי-תכנוני בנכס עצמו - בתאריך לא ידוע הוספה קומת גלריה למבנה ההיסטורי של בית הכנסת, שהיה במקור בן קומה אחת, ככל הנראה ללא כל בקשה לוועדה לתכנון ובניה, ללא חתימת הבעלים, ללא הסכמתם וללא אישורי בנייה והיתר כדין. בתאריך 22.3.07 פורסמה למתן תוקף תכנית מתאר בב/105/צ/1 אשר בתקנון שלה הוגדרו המקרקעין כ"מקרקעי ציבור", בלא שסומנו כך בצבע חום בתשריט שצורף לתכנית, כנדרש עפ"י דין. המשיבים טוענים כי מטרתה הייתה להוסיף זכויות בניה למגרשים, בהם היעוד המקורי הוא לבנייני ציבור, ואין כל מחלוקת כי התוכנית הקודמת ל-ב/1/3/105 הלוא היא תוכנית בב/105/ב לא יעדה את המגרש כמגרש לבניינים ציבוריים בלבד, ועל כן עצם הכנסת החלקה בין החלקות עליהם חלה התוכנית, ובדלת האחורית להפכה למגרש ציבורי, נעשתה שלא כדין ואינה תואמת את מטרת התכנית. שיהוי 5. תובענה זו, גם אם לא התיישנה (ואינני קובע מסמרות בעניין), נגועה בשיהוי כבד ולא מוצדק. המבקש, ועוד לפניו אביו, הרב ניסים קרליץ, ידעו על היות המקרקעין רשומים ע"ש יהושע ז"ל לפחות מתחילת שנות ה- 40, דהיינו לפני כ - 70 שנה. לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת להימנעות מנקיטת הליכים במשך עשרות שנים. לצורך הוכחת טענת שיהוי נדרש הנתבע להראות כי שינה את מצבו לרעה בעקבות העיכוב בהגשת התביעה, או שהתובע ויתר על זכויותיו הנטענות (ראו בהקשר זה ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (2003); ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 2165/03 חן חיים בע"מ נ' עמי-רם השקעות תשתיות חברה לבניין בע"מ (2008)). עוד נקבע, כי מדובר בטענה "קשה", המבקשת למעשה לקצר את תקופת ההתיישנות ולחסום גישה לבית המשפט, ואין די ב"השתהות" כשלעצמה כדי לקבל את הטענה (רע"א 9060/04 נבו נ' כאשי (2008); ע"א 2950/07 יונס נ' מינהל מקרקעי ישראל (2009)). לאחרונה הבהיר בית המשפט העליון, מפי כב' השופט יצחק עמית, בע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין (2012), כי שעה שמדובר בטענות מתחום הזכויות במקרקעין, נטל ההוכחה, המוטל ממילא על תובע, כבד במיוחד כאשר התובע מבקש לקעקע רישום, הקיים שנים רבות. הנטל כבד עוד יותר, אם תביעה מוגשת בשיהוי. לשיהוי ישנה גם משמעות בהיבט הנזק הראייתי, אם ברבות השנים שבהם ניתן היה להגיש תביעה נפטרו בעלי עניין או עדים רלוונטיים (שם, פסקאות 14 - 18). 6. הדברים ישימים בענייננו; חלק מהעדים הרלוונטיים ביותר (אם לא כולם), נפטרו; מי שנותר בחיים, יבדל"א אביו של המבקש, הגיע לגיל כזה ולמצב קוגניטיבי כזה, שכמעט אינם מאפשרים לתת משקל של ממש לעדותו. מכל מקום, הגם שדין התביעה להידחות כבר מטעם זה לבדו, אבדוק אם הצליחו המבקשים להוכיח כוונה ליצור הקדש. כוונה ליצור הקדש 7. סעיף 2 לחוק הנאמנות, תשל"ט - 1979 (להלן: "חוק הנאמנות") קובע, כי הקדש הינו אחת הדרכים ליצירת נאמנות. על פי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, וכן על פי סעיף 37 לפקודת ההקדשות, שקדמה לחוק, רשאי בית המשפט, עקרונית, להצהיר על קיומו של הקדש גם אם לא התקיימו הדרישות הפורמאליות של כתב הקדש (ראו: ע"א 6613/06 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון נ' כמוס (2008); ע"א 5533/98 אגודת ישיבת השרון נ' סגל (2000)). בהעדר כתב הקדש, על המבקש להוכיח כי הנכס המדובר אכן הוקדש לו הלכה למעשה. לשם כך יש להוכיח התקיימותם של מספר תנאים, אשר הראשון (והעיקרי) שבהם הוא הוכחת הבעת כוונה של בעל הנכס להקדיש אותו וליצור נאמנות (ראו: ע"א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל אביב (1990); ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' לישיצקי (1999)). אם לא הוכח התנאי הראשון האמור לקיומו של הקדש - כוונה להקדיש את הנכס - מתייתר הצורך לדון בתנאים הנוספים כגון מטרות ההקדש, קביעת תנאי ההקדש וכיוצ"ב. 8. ראשית, ישנה בעיה לא פשוטה עם "זכות העמידה" של המבקשים בתיק זה, קרי עם היריבות והעילה שבידם. המבקש טוען, כי עצם העובדה שהוא עומד בראש עמותה המתיימרת לנהל את בית הכנסת, הקרויה ע"ש המנוח הליגמן, ואשר חלק מהוראותיה דומות להוראות שבתקנון ההיסטורי של האגודה, מקנה לו ולעמותה מעמד לגיטימי בתובענה זאת מכוח סע' 39 לחוק הנאמנות. לדעתי, העמותה החדשה אינה יכולה להיחשב כ"ממשיכתה" של האגודה העותומאנית, והיא אינה באה בנעליה; תקנונה שונה מהותית, ובין מייסדיה אין אף לא אחד שנכלל בין מייסדי האגודה העותומאנית. יתרה מכך, במטרותיה של העמותה לא נכללת המטרה של להיות בעלים של מקרקעי בית הכנסת או לקבלם בדרך של הקדש, אלא אך ורק לנהל את בית הכנסת. עוד הוטלה בספק העובדה, כי למבקש הייתה מעורבות כלשהי בבית הכנסת, החל משנות ה- 80 כפי שטען. בחקירתו הנגדית הודה המבקש כי "נכנס לעניינים" של האגודה, שכלל לא הייתה קיימת בשנת 2009, רק משנת 2009, וכי אין לו כל ידיעה לגבי האירועים שאירעו עד אז. קשה לקבל גרסה זאת, מפי מי שמעיד על עצמו ששימש כרב בית הכנסת. 9. מכל מקום, כרונולוגית, גם לו היה בנמצא שטר הקדש או הייתה מוכחת כוונה ליצור כזה, יהושע ז"ל בוודאי לא מינה את המבקש כ"נאמן" כיוון שהמבקש נולד לאחר פטירתו. גם אביו וסבו של המבקש לא מונו פורמאלית מעולם כנאמנים, וכלל לא טענו לכך. כך, לא ניתן "לאצול" או "להסב" את הנאמנות מדור לדור, אלא על בית המשפט למנות נאמן לפי שיקול דעתו (שוב, ככל שיוכח הקדש). 10. ומכאן לעיקר. האם הוכחה התחייבות להקמת הקדש או התחייבות להעברת בעלות? לטענת המבקש, וכפי שעלה מחקירת אביו, בתאריך כלשהו בשנת 1936, עלה ארצה סבו ז"ל יחד עם אביו של המבקש, כשהוא (האב) כבן 9 שנים. רק בשנת 1940 (כחמש שנים לאחר השלמת בנייתו של בית הכנסת) עבר סבו של המבקש יחד עם אביו, לסביבת בית הכנסת, שבו התפללו אז לראשונה. פועל יוצא מכך הוא, כי לא למבקש, לא לאביו ולא לסבו אין ולא היה מידע מכלי ראשון על הקמת בית הכנסת ועל השנים הראשונות לפעולתו. לטענת המבקש, בתצהירים אשר צורפו מטעמו, יהושע ז"ל הביע בפני סבו המנוח "את כוונתו ורצונו להסדיר את העברת זכויותיו במגרש, אותו הקדיש כאמור להקמת בית כנסת לתועלת הציבור, לזכור של אחיו, על שם אגודה עותומאנית שתוקם לצורך כך..." (סע' 5 לתצהיר הרב ניסים קרליץ). כפי שכבר ציינתי, ובכל הכבוד למעמדו ולגילו של הרב ניסים קרליץ, לא ניתן לתת משקל של ממש לעדותו לפניי. הוא נראה מבולבל, לא החלטי, "מדקלם" כמה "תבניות משפטיות", שדומה שהושמו בפיו, זאת תחת עדות מסודרת ובהירה בנוגע לעובדות. כך, למשל: "ש. אתה ידעת לדבריך שאדון הליגמן בא לאביך ואמר לו שהוא רוצה ללכת לעשות "הקדש" של בית הכנסת. ת. לא. אבל להעביר על שם בית הכנסת. ש. לא התכוון לעשות הקדש התכוון להעביר את הבעלות. ת. אם הדרך להעביר בעלות היא הקדש אז הקדש. ש. אני שואלת מה רצה הליגמן לתת בעלות על הקרקע לבית הכנסת. ת. לפי מה שעורך דין אומר שצריך לעשות." (עמ' 13 - 14 לפרוטוקול). האם זו העדות הבלעדית והיחידה אשר מכוחה אוכל ליטול היום, עשרות שנים לאחר האירועים, את הבעלות מידי המשיבים? עליי להשיב על שאלה זו בשלילה. 11. ויודגש - יש לנהוג זהירות רבה בטרם מפקיעים בעלות בנכס מקרקעין, בוודאי מכוח טענה מסוג זה, ועל בית המשפט להשתכנע בדבר הכוונה ליצור אכן הקדש, ולא כל סידור אחר. ראו והשוו: ע"א (מחוזי ת"א) 30962-02-10 עיזבון המנוח אברהם מרדכי פירון ז"ל נ' פירון פסקה 22 (2012), מפי כב' השופטת יהודית שטופמן: "בענייננו, גם מכוח הסמכות הרחבה הקנויה לבית המשפט בסעיף 17(ג) לחוק הנאמנות להכריז על קיומו של הקדש, איני סבורה כי ההסדר שציווה המנוח בסעיף 6(ב) לצוואה יכול להיחשב ל'הקדש לצרכי צדקה'. בספרו, מציין המלומד שלמה כרם כי תנאי למתן הצהרה מצד בית משפט על קיומו של הקדש הוא 'שבית המשפט יקבע, אם אכן התכוון בעליו המקורי של הנכס להועידו לצמיתות למטרה שלה הוא משמש. במקרים רבים, כשתגיע הבעיה לבחינתו של בית המשפט, הבעלים המקורי כבר אינו בחיים. יתכן והשאיר מסמכים המביעים את כוונתו, אולם יש גם שלא השאיר אחריו מסמכים כאלה. בית המשפט נדרש במקרה זה לקבוע, שבעל הנכס המקורי בקש להוציאו מבעלותו, למרות שלא העביר את הנכס לגוף אחר... קבע בית המשפט שבעליו המקורי של הנכס אכן הועידו לצמיתות למטרה מסוימת, ויצהיר שהנכס משמש כהקדש, למעשה קבע בכך, במקרים רבים, שיש להפקיע את זכות הבעלות של הבעלים המקורי. זו הצהרה מכוננת. הפקעה כזו נדרשת כאשר בעל הנכס אינו בחיים. ההצהרה מבוססת על ההנחה, שהבעלים המקורי גילה דעתו, על ידי המעשים שהוכחו לבית המשפט, שבעצם הנכס אמור היה להיות מועבר לגורם שיתפעל אותו למטרה שבעל הנכס קבע, אלא שהדבר לא נעשה בשעתו מסיבה כלשהי. שאלה היא, מה יהיה מעמד יורשי הבעלים המקורי בדיון מעין זה. שכן אם הבעלות בנכס לא הועברה, לכאורה יורשי הבעלים הם בעלי הנכס. אולם אם נראה בשימוש שנעשה בפועל לאורך שנים משום גילוי דעת של בעליהם המקורי להעמיד את הנכס מרשותו, הרי תפקיד בית המשפט בהליך לפי סעיף 17(ג) הוא לתת תוצא משפטי אופרטיבי לרצון המקדיש' (כרם, עמ' 673-671). איני סבורה, בנסיבות העניין, כי יש וראוי להכריז על ההסדר שקבע המנוח בסעיף 6 לצוואה כהקדש. המנוח ציווה כי מהפירות שיניבו הנכסים שהוריש, לאחר תשלום ההוצאות, יתרמו מנהלי העזבון עשרה אחוזים לצרכי צדקה, וזאת כזכור בסכום שלא יפחת מח"י ל"י ולא יעלה על 90 ל"י. לא שוכנעתי כי בהוראה זו ביקש המנוח ליצור הקדש לעולם ועד, אשר יגביל את מכירתו של הנכס או יתנה את מכירתו בהסכמת האפוטרופוס הכללי. המנוח לא הועיד את הנכס עצמו לצרכי צדקה אלא ביקש, מטוב ליבו, להבטיח כי סכום מוגבל ומוגדר (כאמור, לא פחות מח"י ל"י ולא יותר מ-90 ל"י) מהרווחים שיניבו הנכסים שהוריש, יתרמו לצרכי צדקה. לדעתי עשה זאת המנוח כהמשך ישיר למנהגו בחייו, להפריש מעשר מהכנסותיו לצרכי צדקה (סעיף 56 לערעור), ובמטרה להבטיח כי מנהגו זה יימשך לאחר אריכות ימיו, אך לא במטרה ליצור הקדש ביחס לרווחים אלה, או להועיד לצמיתות את הנכסים עצמם לצרכי צדקה" (ההדגשות במקור - א.ז.). 12. לא זו אף זו - כאמור, משמעותו של הסעד המבוקש הוא כרסום ופגיעה של ממש בזכות בעלות במקרקעין. המדובר בזכות יסוד חוקתית, היא זכות הקניין, המוגנת, מאז 1992, גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 3). חוק היסוד, גם אם אין בו כדי לפגוע בדין שקדם לו, משליך על פרשנותו ויישומו של כל דין כזה (להרחבה ראו: מיגל דויטש, דיני קניין פרק 4 (1997). מכאן, שיש לנקוט זהירות יתרה בטרם פגיעה בזכות היסוד האמורה. 13. בענייננו, למונח "הקדש" לא היה כל זכר בשיחה האמורה הנטענת בגין המנוח לבין אביו של המבקש. אין בנמצא כל מסמך או תעודה המעידים על חברותו של מי מהמתפללים כיום באגודה העותומאנית ההיסטורית, אותו גוף משפטי אשר היה זכאי לכאורה להירשם כבעלים, ואשר נמחק מהמרשם לפני שנים ארוכות. אם אכן כוונת המנוח הייתה ליצור "הקדש ציבורי" - כסעד הנתבע, מה צורך היה בהעברת המקרקעין ע"ש אגודה פרטית? די היה בכך שיוצהר שבית הכנסת, העומד על מקרקעי המנוח, מהווה הקדש לטובת כלל הציבור ורישום בעלותו של המקנה בקרקע יוכפף לרישום הערה על קיום הקדש. מאידך גיסא, אם אכן התכוון המנוח להעביר את המקרקעין ע"ש אגודה עותומאנית כפי שהוצהר, והמדובר הוא באותה אגודה עותומאנית שהייתה קיימת בעת קיומה לכאורה של השיחה בין המנוח לבין סבו של המבקש, הרי שברגע שזו פסקה מלהתקיים ונמחקה, בטלה ההעברה הנטענת (שלא הוכחה). כאמור, לא הוכח שהמנוח התכוון להקדיש את בית הכנסת לטובת הכלל. ראשית, ניתן היה לצפות שלאותה כוונה יהיה ביטוי כלשהו בכתובים: כתב הקדש, צוואה, יפויי כוח, התחייבות, "אבן הקדשה" בבית הכנסת, או כל אינדיקציה בכתב ידו או בחתימתו של יהושע ז"ל, המהווה ראשית ראיה בכתב לכינון הקדש. המסמך היחיד בחתימת יהושע ז"ל - תקנון האגודה העותומאנית - מלמד דווקא על היעדר כוונה להקדיש את בית הכנסת, באשר נושא זה, או השורש ק.ד.ש כלל לא מוזכרים בתקנון, כמו גם ביטויים אחרים המרמזים על העברת זכויות קנייניות כ"העברה ללא תמורה", "זכות רישום כבעלים" וכד'. לא זו אף זו - ממסמכי ההתאגדות עולה כי גם בגיל 84 דאג יהושע ז"ל לדרוש את מינויו כיו"ר, מה שמחזק את הטענה כי התכוון להותיר את השליטה בידיו, עד יומו האחרון, אפילו בהגיעו לגבורות. כפי שהעידה הגב' אביבה פרידמן (עמ' 39, 40 לפרוטוקול) יהושע היה חולה מאוד בערוב ימיו, ובכל מקרה לא היה כבר אדם צעיר; מה מנע ממנו, כאיש עסקים מנוסה ובעל נכסים, לערוך צוואה, בין בעדים ובין בכתב יד, ולהקדיש בה את בית הכנסת, לו אכן זו הייתה כוונתו? ואם נכונה עדותו של המבקש, כי יהושע ז"ל אמר לאביו דבר רצונו להקדיש את בית הכנסת, מדוע לא הלך לעו"ד על מנת לבצע מטלה זו? מדוע היה זקוק לליווי של הרב קרליץ? מדוע לא הכין מסמך כלשהו בכתב לצורך זה? 14. המסקנה מתחזקת, לאור העובדה שלא נטען לקיומה של מניעה כלשהי, כספית, פיזית או מנטאלית, למסד את ההתחייבות הנטענת. נהפוך הוא, המבקש הוא שהביא אסמכתאות התומכות בהיות יהושע ז"ל בעל אמצעים ונדבן גדול. גם העובדה שביצע עסקאות מקרקעין (יש להניח בסיוע עורך דין), רשם אגודה, והתכתב עם רשויות שלטוניות, מלמדת כי היו לו לא רק האמצעים אלא גם הנגישות לעורכי דין, נוטריון או בית דין. בפני יהושע ז"ל ניקרו מספר הזדמנויות לעגן את רצונו הנטען, אך אין חולק שלא עשה כן, מה שמעיד דווקא על כוונה הפוכה לכוונה הנטענת. תחילה, ביום רכישת המגרש, ניתן היה לייסד אגודה עותומאנית במקביל, ולרשום אותה מיידית כבעלת הנכס. מאוחר יותר, לאחר הרכישה, לא נעשה כל מסמך דוגמת התחייבות בלתי חוזרת, יפויי כוח, או שטר הקדש בפני נוטריון. ולבסוף, כאמור, בערוב ימיו בחר המנוח לחתום על תקנון אגודה, שבו לא נזכרת כלל הקדשת בית הכנסת. 15. מ"הצד השני", גם ה"נהנים" כביכול מעולם לא דרשו מסמך בכתב מאת יהושע ז"ל, אפילו לא פתק. השכל הישיר וניסיון החיים מלמד, שהזכאי להינות מקיומו של הקדש ינקוט פעולות אקטיביות לעגן ולמסד את זכותו, במיוחד שעה שהוא משמש כרב ופוסק, וידיעותיו בעניינים כגון דא עולות מטבע הדברים על ידיעותיו של הדיוט. הם גם לא נקטו שום פעולה אקטיבית בהקשר זה בשנים הרבות שלאחר מותו של יהושע. התנהגות זו פועלת, ראייתית, כנגד גירסתם העכשווית. 16. ויודגש- יש להבחין בין הנצחה ומתן רשות לבין יצירת הקדש. במקרה דנן מסתבר יותר לקבוע, כי העדר כל עדות לרצון ליצור הקדש, מלמד על רצון יהושע ז"ל אך להנציח את זכרו של אחיו המנוח, באמצעות הקמת בית כנסת הנושא את שמו, אשר יישאר רכושו של המנציח. הנצחה יכולה להתבטא אף במתן רשות שימוש, שאינה חייבת להיות בלתי הדירה. כאמור, בפסיקה נערכה אבחנה ברורה, בין הקדשת נכס על שם אדם, לבין הנצחת זכרו של אדם, באמצעותה הקמת בית כנסת או כל מוסד אחר. ראו גם: "אין בלשונו של המכתב, ואף לא היה בהתנהגותם של המנוחים או של המשיבות במהלך השנים, דבר המלמד על הכוונה שהעברת המגרש או הקמת בית ההסתדרות יהיו למטרה מן המטרות המפורטות בסעיף 2(2) לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה או למטרה כלשהי זולת הנצחתה של לאה. היטיב לתאר זאת בית-המשפט המחוזי: 'בשום מקום לא מצאנו התיחסות ואפילו ליסודי ההקדש. ולא רק מלכתחילה, אלא גם שנים לאחר מכן, בהיות המנוחים ז"ל בין החיים, שהתנהגותם בהמשך הדרך מעידה על כוונותיהם מלכתחילה. לא באו כל הגבלות שהן גם לא התיחסות לאופן ניהול הנכס. לא נתמנו אנשים או כל גוף אחר, על מנת שינהל את 'ההקדש' כביכול. עצם השימוש בביטוי 'על הקדשת מגרשכם', שצוטט לעיל, אין בו כדי להעיד על הקמה של 'הקדש'. יש לתת למונח זה את הפירוש הטכני, כפשוטו, להבדיל מן המהות המשפטית של מונח זה...  וכך גם בהמשך... אין התיחסות למונח 'הקדש' אלא 'למסור' 'לשם הקמת' 'בזה הם רוצים להנציח'. כך מלכתחילה. ובהמשך מתוך התנהגות הצדדים, לרבות המנוחים בחייהם, על פני שנים. בנין ההסתדרות נבנה על המגרש וכן על מגרש גובל שנרכש למטרה זו, תוך התחייבות להנצחה בדרך של קריאת הספריה על שם המנוחה, התקנה של לוח שיש בכניסה לבנין וכו'. אך זה ולא יותר מזה'. מכאן, שדין טענתה של המערערת, שלפיה הוקם הקדש על המגרש, להידחות" (ע"א 8704/99 בן ציון נ' ההסתדרות הכללית של העובדים פסקה 6 (2003)). רוצה לומר - העובדה שנכס נועד לשמש כבית תפילה לשנים וקרוי על שמו של אדם, איננה מחייבת את המסקנה כי בעליו הועיד אותו להיות הקדש, בהעדר אינדיקציות ברורות יותר בדבר הכוונה. סוף דבר 17. התובענה נדחית. המבקשים (ביחד ולחוד) יישאו בהוצאות המשיבות 1 - 4 (ביחד) בסך כולל של 15,000 ₪. שאלות משפטיותהקדש