עובד בדיעבד

בפסק הדין בתיק ע"ע 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, מיום 22.12.11 (להלן: "עניין רופא") סיכם בית הדין הארצי לעבודה את ההלכה בכל הקשור לשאלה כיצד יש לחשב את זכויותיו של מועסק שהוגדר בדיעבד כ"עובד". "על בסיס ההלכה שפורטה לעיל ונקבעה החל מפסקי הדין אייזיק וטויטו, עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות שנשללו ממנו על סמך השכר המשוער שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", ומבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו מתוך הזכויות שיקבל בגין סכומי 'יתר' כביכול". חריג לכך יתאפשר במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, כפי שיילמד מתוך כלל הנסיבות ובהתחשב במבחני העזר שנקבעו בפסיקה, על מנת למנוע תשלום כפל שיש בו ניצול של דיני העבודה, וכאשר בכל מקרה לא תקום לעובד חבות העולה על הסכומים שנפסקו לזכותו כתוצאה מתביעתו. מבחני העזר, כפי שהובהר בעמדת הנשיא (בדימוס) אדלר ולעיל, הינו קיומו של פער ניכר- בדרך כלל 50% ומעלה- בין התמורה כ "עצמאי" לבין השכר החלופי. בנוסף לכך ובמצטבר, קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק- בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. כפי שהובהר לעיל, מדובר במבחני עזר- שנועדו לסייע בקביעה מתי מתקיים חוסר תום לב קיצוני- שאין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתו של בית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות". יחסי עובד מעביד