העברת עסק של דייר מוגן שנפטר | דייר ממשיך עסק | עו"ד רונן פרידמן

זכאות הנתבע לדיירות מוגנת מכוח סעיפים 23 ו -26 לחוק הגנת הדייר. סעיף 23 לחוק הגנת הדייר קובע כי: "(א) דייר של בית עסק שנפטר, יהיה בן-זוגו לדייר, ובלבד שהשנים היו בני-זוג לפחות ששה חודשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו." (ב) באין בן-זוג כאמור בסעיף קטן ( א) – יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים – אותם היורשים על פי דין שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חודשים סמוך לפטירתו." מוסיף וקובע סעיף 26 לחוק, כי: "לא יהיה לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, ולא השכירו, כולו או מקצתו." כאמור לעיל סעיף 23 איננו ממצה את התנאים שאותם קבע המחוקק לצורך העברת זכות דיירות מוגנת ויש לקרוא את הסעיף האמור יחד עם סעיף 26 לחוק המוסיף וקובע: "לא יהיה לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין על-ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, ולא השכירו, כולו או מקצתו". סעיף 26 לחוק מוסיף עוד שני תנאים לתנאי הבסיס שבסעיף 23 לחוק. האחד מתנה את סוג העיסוק במושכר לעיסוק שהיה קיים ערב פטירת הדיין המוגן והשני מתנה את אי השכרת הנכס לאחר. הסעיף בא וקובע כי לאחר שדייר עבר את המשוכה של סעיף 23 לחוק עליו לקיים תנאים נוספים. על הדייר הממשיך להמשיך לנהל במושכר, בין בעצמו ובין אם זה על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל, וכן אסור לו לבצע שכירות משנה במושכר או בחלקו. כלומר, יתכנו נסיבות שבהן הדייר הממשיך יקיים את התנאי של המשך העיסוק כמתואר, אך לא יזכה לזכויות של דייר לפי החוק בשל כך שהשכיר מקצתו של המושכר ( ע"א 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי ו -3 אח', פ"ד לא(3)455) איסור זה הקבוע בסעיף 26 לחוק הינו איסור סטטוטורי אשר חל על דייר ממשיך בלבד. לכן אם חוזה השכירות מתיר השכרה באופן כללי, או מתנה אותה בקבלת רשות והרשות ניתנה הרי שתניה זו קבילה אך ורק כלפי הדייר המקורי ולא על דייר ממשיך. ##להלן פסק דין בנושא העברת עסק של דייר מוגן שנפטר:## בפני תביעה נושאת כותרת: "פינוי וסילוק יד, סעד הצהרתי, קביעת דמי שכירות וצו לפיצול סעדים". רקע 1. התובעת היא הבעלים הרשום של בניין בכיכר צינה דיזינגוף 3, תל-אביב (להלן: "הבניין"). הנתבע 1 הוא "עזבון המנוח ז"ל" (להלן: "המנוח"). הנתבעת 2 היא רעייתו של המנוח והנתבעים 3-5 הם ילדיהם. המנוח שכר ביחד עם בנו, הנתבע 3, חנות בבניין (להלן: "המושכר"), על פי הסכם העברת זכויות מדייר יוצא לדייר מוצע מיום 29.10.1975 (להלן: "החוזה"), בתנאי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב-1972 (להלן: "החוק"). המושכר משמש כחנות לחומרי בניין. המנוח הלך לעולמו בחודש ספטמבר 2009. הנתבעת 4 היא בתם של המנוח ושל הנתבעת 2, ונכון להיום היא אשר מנהלת את העסק במושכר. תמצית טענות התביעה 2. התובעת טוענת כי: המנוח העביר את זכויותיו במושכר ונטש אותו, וכן ביצע הורשה אסורה בחיים, לילדיו. אחרי פטירתו של המנוח היתה אמורה לרשת אותו אלמנתו, הנתבעת 2. אלא שבפועל בתו, הנתבעת 4, "סיפחה" לעצמה זכויות לא לה, מה גם שאין לה צורך במושכר למחייתה, שכן היא רשומה כעוסק מורשה בעסק של חומרי בניה, הנמצא ברח' ירמיהו 19, תל-אביב (להלן: "העסק בירמיהו"), אותו מנהל אחיה, הנתבע מס' 5. הנתבע 3 נטש את המושכר מזה שנים. המושכר נזנח. הנתבעים עושים רווח בלתי הוגן על חשבון התובעת. הנתבעים הפסיקו את תשלום דמי השכירות מאז פטירתו של המנוח. לחילופין עותרת התובעת לפינוי מכוח סעיף 131(10) לחוק, שכן היא מבקשת לבצע בבניין תיקונים יסודיים או לשנות בו שינוי ניכר. עוד עותרת התובעת למתן סעד הצהרתי, כי אין יורש כדין לזכויות הדיירות המוגנת במושכר, וכן מבקשת היא לקבוע את דמי השכירות הראויים וליתן צו לפיצול סעדים, כדי לאפשר גבייתם כשתתגבש מלוא תביעתם. תמצית טענות הנתבעים 3. הנתבעים טוענים כי: המנוח לא נטש את המושכר, ולא ביצע כל הורשה אסורה בחייו לילדיו. הנתבע 3 צורף כצד לחוזה כדי להגן על זכויותיו של המנוח, במקרה שילך לעולמו. הנתבע 3 לא לקח חלק פעיל בניהול המושכר ולא נטש את המושכר. הנתבעת 4 עבדה ועזרה לאביה המנוח במשך שנים רבות בעסק המתנהל במושכר, ולא היו לה זכויות בו עד לפטירתו. זכויות השכירות המוגנת של המנוח במושכר עברו לאחר פטירתו לבתו, הנתבעת 4, בהתאם להוראות סעיף 23(ב) לחוק, וזאת לאחר שאשתו, הנתבעת 2, ויתרה על זכויותיה לטובת הנתבעת 4, אשר המשיכה לנהל במושכר, הן בעצמה והן על ידי אחיה מטעמה, את העסק שהמנוח ניהל במושכר. הנתבעת 4 עומדת בתנאי סעיף 26 לחוק ולא השכירה את המושכר כולו או חלקו. הנתבעת 4 לא סיפחה לעצמה זכויות לא לה במושכר, אלא קיבלה אותם כדין מאביה המנוח, לאחר שאמה, הנתבעת 2, ויתרה עליהן והכול בהתאם להוראות סעיפים 23(ב) ו- 26 לחוק. אין יסוד לטענה בדבר הזנחת המושכר - במושכר קיים מלאי סחורות ואין בו כל מחסור. אין יסוד לטענה באשר לניקיונו של המושכר, צורתו ואופן ניהולו. אין יסוד לטענה בדבר אי תשלום דמי השכירות - החזרת ההמחאות היא תוצאה מפטירתו של המנוח. ההמחאות שנשלחו לתובעת, לאחר פטירת המנוח, לא הופקדו על ידה. אין מקום לעילת פינוי מכוח סעיף 131(10) לחוק, שכן התובעת לא צירפה היתר בניה, ולא הציעה סידור חלוף, הנדרשים כתנאים מקדמיים, להקמת עילת פינוי לפי סעיף זה. לחילופין, עותרים הנתבעים למתן סעד מן הצדק. דיון ומסקנות טענת הנטישה ביחס למנוח 4. עילת הנטישה נוספה על ידי בתי המשפט לרשימת העילות המנויות בסעיף 131 לחוק. הרציונל הטמון בחוק בא להגן על דיירים, כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או את בית העסק שלהם, כל עוד הם עומדים בדרישות החוק. רציונל זה מחייב, כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר בלי כוונה לחזור אליו. נטישה נקבעת לפי נסיבותיו העובדתיות של כל עניין, ונסיבות אלה נקבעות בתחומיו של מצב הדברים כפי שהתגבש בעת הגשת התביעה (ע"א 76/58 פרייאר נגד באומן ואח', פד"י י"ג 316). נטל השכנוע לקיומה של עילת נטישה מוטל על שכמו של בעל הבית ועליו לשכנע את בית המשפט כי הדייר נטש את המושכר לחלוטין, על מנת שלא לשוב אליו עוד. אם בעל הבית הביא ראיות המצביעות לכאורה על כך שהדייר נטש את המושכר, הוא יצא ידי חובתו הראייתית, ועובר אל הדייר הנטל המשני להראות כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות את המסקנה כי היתה נטישה. במילים אחרות, על הדייר להראות כוונה ממשית לחזור למושכר. לאחר שהביא הדייר את ראיותיו בדבר כוונה ממשית לחזור למושכר, שב הנטל אל בעל הבית ועליו לשכנע את בית המשפט כי למרות ראיות הדייר, עומדת הנטישה בעינה. (ד. בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, (מהדורה שנייה) 2005 עמ' 136, להלן : "בר אופיר" וכן ע"א (ת"א) 688/94 הרב ביברפלד פנחס נ' בית ברחוב בילו 15 בע"מ). במסגרת הדיון בעילת נטישה יש לבחון שני יסודות: יסוד פיזי - עזיבת המושכר. יסוד נפשי - היעדר כוונה גלויה וממשית לחזור למושכר. 5. לטענת התובעת, המנוח הזדקן, היה חולה והפסיק לבוא למושכר. התובעת נסמכת על חקירתו הנגדית של עד התביעה מר יעקב משולם (להלן: "מר משולם"), אשר אמר כי: "בסוף היו בערך שנה או שנתיים שהוא לא הופיע בחנות" (עמ' 10 שורה 2 לפרוטוקול). ואולם, בהמשך דבריו אמר מר משולם: "כששאלתי מה קרה? אמרו לי שהוא היה בא מוקדם והולך הביתה, אח"כ אמרו שהוא לא מרגיש טוב ולא בא, ראיתי שהוא לא ניהל את החנות כמו שהיה קודם" (עמ' 10 שורות 2-4 לפרוטוקול). על פי הפסיקה, בבתי עסק לא מקפידים על אותה מידה של קשר אישי בין הדייר לבין בית העסק שלו, כפי שנוהגים להקפיד על קשר שבין דייר לדירת מגוריו. הכלל הוא, כי גם שימוש מוגבל בבית עסק אינו עולה כדי נטישה, ובלבד שהעסק שמתנהל במושכר הוא עסקו של הדייר. ניהול עסק אין פירושו שהדייר יימצא במקום בקביעות, והוא רשאי לנהלו גם באמצעות פקידו או עובדו. הדייר אינו מחויב להימצא במושכר, המשמש כבית עסק, בכל יום ויום, והעובדה שאינו נמצא שם באופן פיזי, אינה מצביעה בהכרח על כך שנטש (בר אופיר, בעמ' 143-144 והאסמכתאות שם). בענייננו אכן הוכח, כי מצבו הבריאותי של המנוח, לא אפשר לו להימצא במושכר באופן יומיומי, ועדיין אין בכך כדי להקים עילת נטישה. לעניין זה נקבע עוד מקדמת דנא: "כאשר דייר פורש מעסקיו בגלל מצב בריאותו, ויש לו בן שעבד איתו כל הזמן, רשאי הדייר להושיב במושכר את בנו, ובלבד שפעולה כזו איננה נוגדת את תנאי השכירות". (ע"א 477/67 רבינוביץ נ' ארגש, פ"ד כב(1) 309). המסקנה לטובת הדייר מתחזקת בייחוד כאשר הוא לא שלל מעצמו, אפילו באורח זמני, את הזכות ואת האפשרות להחזיר לעצמו את החזקה בכל עת (ראה: ע"א 477/67 הנ"ל וכן בר אופיר, בעמ' 145). 6. מן הראיות עולה, כי עד לפטירתו של המנוח, העסק במושכר היה עסקו שלו. כל ההכנסות הופקדו בחשבון הבנק של העסק, וכל התשלומים, כולל דמי השכירות, שולמו מאותו חשבון בנק. לעניין זה הצהיר הנתבע 3 כי: "... ה"עוסק-מורשה" על פי חוק מע"מ וכל הרישומים ברשויות השונות, כולל עיריית תל-אביב - ארנונה ומים, חברת החשמל וחברת בזק, היו רשומים אך ורק על שמו של ישי, אשר אף ניהל תיק ניכויים על שמו במשרדי מס-הכנסה ובמשרדי הבטוח הלאומי והעסיק עובדים כחוק בעסק לממכר חומרי בנין, צבעים, כלי עבודה וחמרי ניקוי שהתנהל במושכר". (סעיף 3(ה) לתצהיר הנתבע 3). עדות זו מלמדת כי העסק במושכר היה תמיד עסקו של המנוח. עדות זו, לא זו בלבד שלא נסתרה אלא היא נתמכה בנספחים ב'(1) - ב'(7), אשר מבססים את האמור בה. מאחר שהעסק נשאר עסקו של המנוח, הרי העובדה שהנתבעים 4-5 עזרו לו בניהול העסק, אינה מעידה כי המנוח נטש את המושכר. מעבר לכך. התובעת לא הוכיחה את קיומו של היסוד הנוסף המתחייב לביסוס עילת נטישה, והוא היעדר כוונה לשוב למושכר. על כן הריני קובעת, כי המנוח לא נטש את המושכר ולא העבירו לנתבעים או מי מהם. טענת הנטישה ביחס לנתבע 3 7. בהבדל מקביעתי ביחס למנוח, הריני מקבלת את טענת הנטישה ביחס לנתבע 3. לשיטת הנתבעים, הנתבע 3 צוין כצד לחוזה השכירות בכדי להגן על זכויותיו של המנוח, במקרה שילך לעולמו בטרם עת. הנתבעים מאשרים כי הנתבע 3, לא לקח חלק ולא היה פעיל בניהול המושכר, אלא הוא התעסק בעסקים אחרים שהיו שייכים לו. בנסיבות העניין, כאשר אף לשיטת הנתבעים, הנתבע 3 לא עבד מעולם בעסק שבמושכר, ולא היה לו כל קשר אליו מאז תחילת תקופת השכירות, הרי הוא בגדר מי שנטש את המושכר בלא כוונה לחזור אליו. תכליתו של החוק הוא להגן על דייר המנהל את עסקו במושכר, ואין מקום ליתן הגנה זו למי שמעולם לא ניהל את עסקו במושכר ולא היתה לו כל זיקה אליו. על כן, הריני קובעת כי הנתבע 3 נטש את המושכר בלא כוונה לחזור אליו, ועל כן אין הוא בגדר דייר מוגן בו. נוכח האמור, קמה עילת פינוי כנגד הנתבע 3. העברת זכויות הדיירות המוגנת לנתבעת 4 8. התובעת טוענת כי על פי הדין, לאחר פטירת המנוח, אמורה היתה אשתו, הנתבעת 2, לרשת אותו וחרף כך הבת, הנתבעת 4, סיפחה לעצמה זכויות לא לה, שלא כדין. אין בידי לקבל את עמדת התובעת. 9. סעיף 23 לחוק שכותרתו היא "דייר של בית עסק שנפטר", קובע: "23. (א) דייר של בית עסק שנפטר, יהיה בןֿ זוגו לדייר, ובלבד שהשנים היו בני-זוג לפחות ששה חדשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו. (ב) באין בן-זוג כאמור בסעיף קטן (א) - יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים - אותם היורשים על פי דין שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חדשים סמוך לפטירתו. סעיף 26 לחוק מוסיף הגבלה וקובע כי: "לא יהיה לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין על ידי אחרים את העסק שהדייר לפניו ניהל בו, ולא השכירו כולו או מקצתו". לעניין פרשנותו של סעיף 23 נקבע: "אכן, נאמר שם "באין בן זוג" אולם כוונת המחוקק היתה לאו דווקא לפטירתו ולמותו של בן-הזוג אלא לאי עמידתו של בן זוג זה בתנאי החוק. (ר' ע"א 440/64 [1]). ובמילים אחרות: יכול שיהיה בן-זוג בחיים ובנמצא והדיירות המוגנת תעבור, עפ"י הוראות הסעיף הנ"ל, לבן או יורש אחר מן הטעם שבן או יורש זה ממלא אחר הוראות החוק ואילו בן-הזוג אינו עומד בדרישותיו של החוק. לפיכך העובדה שלדייר המקורי, בתיק זה, היה בן-זוג שנותר בחיים - ועובדה זו בלבד - אינה אומרת דבר בתיק זה." (ע"א 581/84 שמיר (שמוסקין) אברהם ואח' נ' קלמוביץ זאב (1984), תשמ"ו (1) 102). משמעות הדברים היא, כי הפסיקה הכירה בכך שילדי הדייר המקורי, יהיו לדיירים חוקיים בכל מקרה בו אלמנת הדייר לא רכשה זכות חוקית במושכר הואיל ולא המשיכה לנהל בו את העסק, הגם שהיתה בחיים בעת פטירת הדייר (בר אופיר, בעמ' 290). הנה כי כן, על פי הפסיקה, קיימת אפשרות שילדי הדייר שנפטר יהיו לדיירים מוגנים, אם אלמנת הדייר אינה עומדת בתנאי סעיף 23(א) לחוק. 10. השאלה היא, האם העיקרון האמור ישים גם למקרה שבו אלמנת הדייר עומדת בתנאי החוק, אלא שהיא בוחרת מרצונה לוותר על קבלת זכות הדיירות המוגנת? האם גם במקרה זה, יהיו ילדי הדייר שנפטר לדיירים מכוח סעיף 23(ב) לחוק? לאחר ששקלתי את הדברים בכובד ראש, סבורני כי התשובה חיובית. נראה לי, כי אם במצב שבו האלמנה אינה עומדת בתנאי סעיף 23(א), נקבע כי זכות הדיירות המוגנת תעבור לילדי הדייר, הרי אין כל סיבה למנוע העברה כזו במקרה שהאלמנה מוותרת על זכותה לפי סעיף 23(א) לחוק. זאת ועוד. הרי האלמנה יכולה לגרום למצב שבו לא מתקיימים תנאי סעיף 26 לחוק, שאז, על פי הפסיקה, יועברו הזכויות לילדי הדייר. אם בידי האלמנה האפשרות לגרום לאי קיומם של התנאים המזכים אותה בקבלת זכות הדיירות המוגנת, (ובמקרה זה תהיה תחולה לסעיף 23(ב)), מדוע שהאלמנה לא תוכל מלכתחילה לוותר על זכותה להיות דיירת מוגנת? הפסיקה הכירה בכך שאדם שרכש זכות של דיירות סטטוטורית רשאי לקבל שהות סבירה להחליט אם להמשיך ולנהל במושכר את העסק שניהל הדייר (בר אופיר, בעמ' 285). כך, אלמנת הדייר שנפטר רשאית להחליט שלא להמשיך ולנהל את עסקו במושכר, שאז לא תעמוד בתנאי החוק. אם כן, אין כל סיבה שהאלמנה לא תודיע מלכתחילה כי היא מוותרת על הזכות שהחוק הקנה לה. סעיף 23 לחוק מגן על זכויות בני משפחה של דייר שנפטר והחזיק בעסק עד לפטירתו. המחוקק מצא לנכון ליתן עדיפות לבן הזוג של הדייר המוגן, ואולם אם אלמנתו של הדייר מחליטה מרצונה לוותר על מימוש הזכות שניתנה לה, אין למנוע זאת ממנה ואין בכך כדי לפגוע בזכות ילדי הדייר או יורשיו העומדים בתנאי סעיף 23(ב). 11. מן המקובץ עולה, כי הנתבעת 2, אלמנתו של המנוח, היתה רשאית לוותר על קבלת זכות הדיירות המוגנת בהתאם להוראת סעיף 23(א) לחוק, כך שהזכות תוקנה למי שעומד בתנאי סעיף 23(ב) לחוק. בעניינו, הצהירה הנתבעת 2: "לאחר פטירת בעלי המנוח - ישי ז"ל, זכויות השכירות המוגנת שלו במושכר עברו לבתנו רחל פנס. זאת לאחר שאני ויתרתי לטובתה בשל גילי המתקדם (82 שנים) על זכויות אלה. רחל המשיכה וממשיכה לנהל במושכר, הן בעצמה והן על ידי עובד מטעמה - בני, פיני פינס - את העסק שישי ניהל במושכר עד לפטירתו". הנתבעת 4 עומדת בתנאי סעיף 23(ב) לחוק כמו גם בתנאי סעיף 26, שכן היא ממשיכה לנהל במושכר את העסק שניהל אביה ולא השכירה אותו לאחרים. בנסיבות האמורות, לאחר פטירתו של המנוח, קיבלה הנתבעת 4 את זכויות הדיירות המוגנת במושכר לאחר שאימה, אלמנתו של המנוח, ויתרה על זכויות אלה לטובתה. 12. התובעת מוסיפה וטוענת כי המושכר אינו דרוש לקיומה של הנתבעת 4 שכן היא רשומה כעוסק מורשה בעסק בירמיהו. התובעת תולה יהבה בפסק הדין בע"א 1394-05-11 רוזן נ' מונטקיו (להלן: "ענין מונטקיו") אכן, לא הוכח כי העסק דרוש לקיומה של הנתבעת 4, ואולם, כפי שיפורט בהמשך, בענייננו לא היה צורך להוכיח תנאי זה. על מנת להבהיר את הדברים מן הראוי לבאר את המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית. סעיפים 20-27 לחוק מבחינים בין שלושה סוגים של דיירים מוגנים במושכר: "דייר מקורי" - הינו השוכר החוזי הראשון עם בעל בית, אשר בתום תקופת השכירות החוזית, הפך להיות דייר מוגן סטטוטורי. "דייר נגזר" - הוא זה שבא תחת הדייר החוזי מכוח הוראות סעיפים 20-23 לחוק. "דייר נדחה" - הינו זה שבא תחת הדייר הנגזר ובלבד שהוכיח את התנאים המצטברים הנובעים משילוב סעיף 23(ב), סעיף 26 וסעיף 27(2) לחוק. (בר אופיר, בעמ' 298(1); ע"א 10308/06 שטוב נ' כונס הנכסים הרשמי, מיום 28/10/09, ). סעיף 27(2) לחוק, מחייב את ה"דייר הנדחה", בין היתר, להראות שהעסק דרוש לקיומו (להלן: "דרישת הקיום"). פסק הדין בעניין מונטקיו התייחס ל"דייר נדחה", שהיה נכדו של הדייר החוזי המקורי. ה"דייר הנדחה" הפך לדייר מוגן לאחר שזכויות הדיירות המוגנת של השוכר המקורי עברו ל"דייר הנגזר" ולאחר שה"דייר הנגזר" נפטר. כך, נקבע כי מי שאינו ילדו של הדייר המקורי, אלא נכדו, חייב בהוכחת "דרישת הקיום". בענייננו, הנתבעת 4 אינה נכדתו של הדייר מקורי אלא בתו. הפסיקה כפי שהיתה עד לאחרונה קבעה, כי "דרישת הקיום" מתייחסת לדייר נדחה שאינו בנו של הדייר המקורי . במילים אחרות: בנו של הדייר המקורי, אף אם היה "דייר נדחה", לא היה מחויב להוכיח את דרישת הקיום. לאחרונה, בפסק דין בע"א (ת"א) 46274-10-10 גונן נגד הוניג (פס"ד מיום 28/8/12) , נקבע כי "דרישת הקיום" מחייבת כל "דייר נדחה" לרבות בנו של הדייר המקורי. נכון להיום הסוגיה טרם הוכרעה, שכן תלוי ועומד ערעור בבית המשפט העליון. לענייננו, אין הכרח להיזקק לסוגיית "דרישת הקיום" ביחס ל"דייר נדחה" שהוא בנו של הדייר המקורי, שכן הנתבעת 4 לא קיבלה את זכויותיה כ"דיירת נדחית" מכוח סעיף 27(ב) לחוק כי אם כ"דיירת נגזרת" מכוח סעיף 23(ב) לחוק. מכוח סעיף 23(ב) לחוק, ילדי הדייר זכאים לקבל את זכויות הדיירות המוגנת אם לא היה בן זוג כאמור בסעיף 23(א) שהיה לדייר, ואם המשיכו לנהל את עסקו ולא להשכירו לאחרים כפי שדורש סעיף 26 לחוק. לגבי ילדים כאמור, שזכויותיהם הועברו אליהם מכוח סעיף 23(ב) וסעיף 26 לחוק, אין תנאי המחייב שהעסק במושכר דרוש לקיומם. 13. על כן, הריני קובעת כי לאחר פטירת המנוח עברו זכויות הדיירות המוגנת לבתו, הנתבעת 4 בהתאם להוראות סעיף 23(ב) וסעיף 26 לחוק, כפי שעולה מהוראות החוק והפסיקה. הטענה להזנחת המושכר 14. בכתב התביעה נטען כי: "... מזה זמן רב, הנתבעים ו/או מי מהם, הזניחו את המושכר ואינם מנקים ו/או מסדרים אותו והלכלוך מצטבר בכל מקום ומן הדין לצוות על פינויים של הנתבעים...". החוק קובע רשימה סגורה של עילות פינוי המנויות בסעיף 131. כאמור לעיל, הפסיקה הוסיפה עילת פינוי אחת והיא עילת נטישה (בר אופיר, בעמ' 126). הזנחת מושכר אינה מנויה בין עילות הפינוי על פי החוק והפסיקה, ועל כן אין בה כשלעצמה כדי להביא לפינוי המושכר. למעלה מן הצורך יוער, כי הזנחת מושכר יכול שתקים עילת פינוי מכוח סעיף 131(2) לחוק, באם קיים בחוזה השכירות תנאי המחייב שלא להזניח את המושכר, ותנאי הקובע כי הפרת תנאי זה מקנה עילת פינוי. בענייננו, לא הפנו התובעים לתנאים האמורים בחוזה השכירות, וממילא לא הוכיחו קיומה של עילת פינוי לפי סעיף 131(2). אפשרות נוספת לכך שהזנחת מושכר תקים עילת פינוי היא על פי סעיף 131(3) לחוק, אך לשם כך יש להוכיח כי הדייר הזיק למושכר נזק ניכר בזדון. זאת לא נטען וממילא לא הוכח. מעבר לכך, מן הפן העובדתי לא הוכחה הזנחה של ממש. הנתבעים לא הכחישו כי יש במושכר אבק ולכלוך, אולם הסבירו, כי הדבר נובע מכך ש"במושכר מוכרים בין היתר גבס, מלט, ושאר חומרי בניין, מוצרים שמטבעם ומהותם גורמים לאבק וללכלוך" (סעיף 11(א) לתצהיר נתבע 3). על כן, הריני קובעת כי לא הוכחה הזנחת המושכר ובכל מקרה, לא קמה עילת פינוי בשל ההזנחה הנטענת. הטענה לעשיית רווח בלתי הוגן 15. סעיף 131(6) לחוק מקים עילת פינוי אם "הדייר השכיר את המושכר או חלק ממנו...והפיק מהשכרת המשנה ריווח בלתי הוגן בשים לב לדמי השכירות שהדייר משלם וליתר נסיבות הענין". נטל השכנוע בגין הפקת רווח בלתי הוגן מוטל על בעל הבית, אשר יצא ידי חובתו אם יביא ראיה שדמי השכירות שהדייר הראשי גובה מדייר המשנה עולים על המותר בחוק. ומכאן עובר הנטל המשני אל הדייר. עם זאת "הסבתו של הנטל מבעל הבית אל הדייר הראשי אין פירושה כי מלוא נטל ההוכחה עבר אל כתפיו של הדייר. הנטל נשאר על כתפיו של בעל הבית מתחילת הדיון ועד לסופו. ואם בסוף הדיון נשאר ספק בדבר הפקתו של רווח מופרז על ידי הדייר, פועל ספק זה לטובת הדייר הראשי ונגד בעל הבית ודין תביעתו להידחות" (ע"א 357/72 שנסי עזיז נ' סוראיה בצלציוני, פ"ד כז(1) 741; ע"א(חיפה) בלנגה נ' עמוס ואח', פס"מ נח 95). זאת ועוד. אין די בכך שבעל הבית יוכיח כי הדייר מפיק רווחים מופרזים מהמושכר, אלא שעליו להוכיח כי רווחים אלה באים דווקא מהשכרת משנה ולא ממתן רישיון או מכל צורה אחרת של מסירת חזקה שאינה השכרה (ע"א 488/63 רואימי נ' מוג'ילובסקי, פ"ד יח(1) 529, ע"א (ת"א) שטיין נ' שפרמן פס"מ כה 82). 16. התובעת לא טענה וממילא לא הוכיחה קיומה של השכרת משנה. טענות התובעת מצביעות על טרוניות שיש לה כלפי הנתבעים, שלא מחמת השכרת משנה אלא מחמת כך שהיא אינה מפיקה רווחים מהמושכר, בעוד שלנתבעת 4 חנות נוספת. לא זו עילת הפינוי הקבועה בסעיף 131(6) לחוק. על כן, נדחית עילת הפינוי מכוח סעיף 131(6) לחוק. הטענה בדבר אי תשלום דמי שכירות 17. לטענת התובעת, סמוך להגשת כתב התביעה, חזרה המחאה בגין תשלום דמי השכירות שניתן מראש למר משולם. התובעת מוסיפה וטוענת כי מאז פטירתו של המנוח, הופסק תשלום דמי השכירות באופן המקים עילת פינוי. לאחר שבחנתי את הראיות שבפני, הריני קובעת כי לא קמה עילת פינוי בשל אי תשלום דמי שכירות. סעיף 131(1) לחוק מקים עילת פינוי אם "הדייר לא המשיך בתשלום דמי השכירות המגיעים ממנו". הנתבע 3 הבהיר בתצהירו כי התובעת היתה מקבלת מהמנוח, באמצעותו, המחאות דחויות לתשלום דמי השכירות מדי 6 חודשים מראש. הנתבע 3 הסביר כי החזרת ההמחאות נבעה מפטירתו של המנוח ביום 22.9.09. ואכן על גבי ההמחאות צוינה סיבת ההחזרה: "המושך נפטר". בחקירתו הנגדית אישר מר משולם כי: "ש. אתה טוען שהם הפסיקו לשלם שכ"ד? ת. נכון. ש. אנחנו מדברים על שיק אחד שחזר מהבנק, והבנק כתב שהמושך נפטר? ת. נכון." (עמ' 12 שורות 5-8 לפרוטוקול). הנה כי כן, גם לשיטת התובעת, מדובר בהמחאה אחת בלבד שחזרה, בעקבות פטירתו של המנוח. 18. הנתבע 3 הוסיף והצהיר כי ביום 8.1.10 שלח לתובעת תשע המחאות חדשות לכיסוי חוב דמי השכירות שהצטבר מאז מות המנוח ולתשלום עתידי של דמי השכירות, ואולם ב"כ התובעת סירבה לקבל את ההמחאות. ביום 24.1.10 חזרה הנתבעת 4 ובאמצעות בא כוחה שלחה את ההמחאות לתובעת בדואר רשום. המכתב הרשום חזר למשרד ב"כ הנתבעים ונשלח שוב לתובעת בדואר רגיל. ההמחאות לא הושבו על ידי התובעת, אשר לא פרעה אותן. (סעיף 12 לתצהיר הנתבע 3). התיאור העובדתי האמור לא נסתר ונתמך במסמכים אשר צורפו כנספחים ד'(1)- ד'(4). מן הראיות עולה, כי נמסרו לתובעת המחאות עתידיות עברו דמי השכירות, אלא שההמחאות לא כובדו בשל פטירת המנוח. עוד עולה מן הראיות, כי תוך זמן סביר לאחר פטירת המנוח, הוצעו לתובעת דמי השכירות, ואולם התובעת סירבה לקבלם. לעניין סירוב בעל הבית לקבל דמי שכירות, קובעת ההלכה הפסוקה כי: "כאשר בעל בית מסרב אפילו פעם אחת לקבל דמי שכירות, וברור שלא שינה את עמדתו, אין הדייר חייב לחזור על פעולה ריקה מתוכן ולהציע אותם כל פעם מחדש" (בר אופיר, בעמ' 7). בנסיבות האמורות הריני קובעת, כי לא נוצר נתק בתשלום דמי השכירות באופן המקים עילת פינוי. על כן נדחית עילת הפינוי מכוח סעיף 131(1) לחוק. טענה לעילת פינוי מכוח סעיף 131(10) לחוק 19. סעיף 131(10) לחוק קובע קיומה של עילת פינוי דייר מוגן, כדלקמן: "בעל הבית רוצה להרוס את המושכר או את הבניין שבו נמצא המושכר כדי להקים במקומו בניין אחר, או לשנות את המושכר שינוי ניכר או לתקנו תיקון יסודי, וקיבל את רישיון הבניה הדרוש לכך, והודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף." בכדי לעמוד בתנאי סעיף 131(10) לחוק על בעל הבית להוכיח קיומם של ארבעה תנאים מצטברים: המושכר או הבניין שבו נמצא המושכר מיועדים להריסה; במקום הנכס שייהרס יוקם בניין אחר או שהמושכר ישונה שינוי ניכר או שיתוקנו בו תיקונים יסודיים; התקבל רישיון לבניה; בעל הבית הודיע בכתב לדייר על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף. (ע"א 388/73 מ.נ. קבלנים בע"מ נ' נסר, פ"ד כח(2) 383 (1974); וכן: בר אופיר, בעמ 117). לאחר שבעל הבית מוכיח קיומם של ארבעת התנאים המפורטים בסעיף 131(10) לחוק, על בית המשפט לדון בטיבו ובמהותו של סידור החלוף, על פי האמור בסעיפים 133(א)-(ב) לחוק. 20. התובעת מאשרת כי אין בידה היתר בנייה, כאשר לטענתה אין בו צורך מאחר שהשיפוץ אותו היא מבקשת לעשות מסתכם בחיבור המושכר עם החנות הנוספת שבחזית הבניין (סעיף 12 לתצהיר מר משולם). לעניין זה נקבע, כי הגדרת טיבה של הפעילות אשר עומדת להתבצע בנכס, אם היא מגיעה או אינה מגיעה לכלל בנייה או שינויים, היא עניין עובדתי הנתון לשיקולו של בית המשפט (בר אופיר, בעמ' 117). מנוסחו של סעיף 131(10) לחוק, עולה כי עילת פינוי קמה כאשר בעל הבית עומד לבצע במושכר "שינוי ניכר או שיתוקנו בו תיקונים יסודיים" כאלה המצריכים היתר בנייה וזאת להבדיל משינויים של הריסת קיר להם טוענת התובעת. בנוסף, התובעת לא הראתה כי עמדה בתנאי המחייב הצעת סידור חלוף. למותר לציין כי תנאי זה יש למלא קודם להגשת התביעה וזאת לא נעשה. על כן נדחית עילת הפינוי מכוח סעיף 131(10) לחוק. לסיכום 21. העתירה לפינוי המושכר מתקבלת ביחס לנתבע 3, ונדחית ביחס ליתר הנתבעים. 22. בשים לב לתוצאה האמורה, נדחות גם יתר העתירות, לרבות הבקשה לקביעת דמי שכירות ראויים ולמתן צו לפיצול סעדים. לעניין זה יצוין, כי על פי ההלכה הפסוקה, פסק דין של פינוי דייר מוגן הינו קונסטיטוטיבי ולא דקלרטיבי. כל עוד לא ניתן פסק דין של פינוי נגד הדייר המוגן, זכות השכירות שלו שרירה וקיימת ועצם מציאותה של עילת פינוי נגדו אינה מעלה ואינה מורידה. לפסק דין של פינוי יש אופי קונסטיטוטיבי, ולא דקלרטיבי, במובן זה שרק בעקבותיו מגיעה לקיצה זכות השכירות של הדייר המוגן. עילת פינוי אינה אלא אמצעי שבעזרתו ניתן להשיג מבית המשפט צו פינוי. (ע"א 264/76 יעקב מרקוס נ' "שלף" שותפות מוגבלת, פ"ד לא(2) 622). לאור האמור, גם לגבי הנתבע 3, אשר נגדו ניתן פסק דין לפינוי, אין מקום לקביעת דמי שכירות ראויים לתקופה שקדמה למתן פסק הדין ואף לא למתן היתר לפיצול סעדים (שכן אין בכך צורך) סעד מן הצדק 23. נוכח דחיית תביעת הפינוי (למעט ביחס לנתבע 3) מתייתר הצורך לדון בסוגיית הסעד מן הצדק. לגבי נתבע 3 - לאור הקביעה כי לא היתה לו כל זיקה למושכר, והוא לא התפרנס ממנו, הרי אין מקום ליתן לו סעד מן הצדק. סוף דבר 24. בהתייחס לנתבע 3 - קמה עילת פינוי בגין נטישת המושכר. על הנתבע 3 לפנות את המושכר. למעט האמור, התביעה - על כל עתירותיה - נדחית. התובעת תשלם לנתבעים הוצאות לרבות שכ"ט וע"ד בסך 20,000 ₪. מקרקעיןדייר מוגן (הגנת הדייר)דייר ממשיךדייר מוגן בבית עסק