מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא זכויות עובדים במלצרות: 1. בפנינו תביעה בגין פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת לפיטורים, הפרשי שכר, פדיון חופשה, דמי הבראה, הפרשות לפנסיה, תשלום בגין עבודה ביום המנוחה ובשעות נוספות, דמי חגים והחזרי הוצאות נסיעה. 2. התובע עבד בתור מלצר במסעדת "סהארה" (להלן:"המסעדה") שבבעלות הנתבעת. לטענת התובע, הוא עבד ברציפות החל מיום 1.6.03 עד 28.8.09, אז פוטר על ידי מנהל הנתבעת מר חאלד (להלן:"חאלד"), לאחר שהתובע העלה טענות בדבר תנאי העסקתו, אי תשלום זכויותיו על פי דין, אי נכונות תלושי השכר וכו'. על כן, דורש התובע תשלום של פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת, שלא נתנה לו כדין. לחלופין, טען התובע כי גם אם לא פוטר, הוא עדיין זכאי לפיצויי פיטורים, הואיל והנתבעת נמנעה משלם לו את מלוא זכויותיו על פי חוק. התובע טען כי ניתן לחלק את עבודתו אצל הנתבעת לשלוש תקופות, כאשר בכל אחת מהן הוא עבד בהיקף של משרה מלאה: א. מחודש 6.03 עד חודש 10.06 - שבה לא קיבל כל שכר מהנתבעת, אלא קיבל רק דמי תשר מלקוחות המסעדה. ב. מחודש 11.06 עד חודש 1.09 - שבה קיבל שכר בסך 1,200 ₪ לחודש, שהינו פחות משכר מינימום במשק. ג. מחודש 2.09 עד חודש 8.09 - שבה קיבל התובע שכר מינימום. התובע דורש בתביעתו הפרשי שכר בגין התקופות שבהן לא קיבל שכר מינימום כחוק. כן, ביקש התובע פדיון חופשה בגין חמש שנים ודמי הבראה בגין שנתיים. הנתבעת לא הפרישה עבור התובע לקרן פנסיה ועל כך מבקש התובע פיצוי - החל מחודש 1.08, לפי 6% משכרו. התובע טען כי הוא עבד באופן קבוע ביום המנוחה שלו, לפי דתו, שהוא יום שישי ודורש תשלום של תוספת בגין עבודה זו וכן, תשלום בגין שעות נוספות במהלך כל התקופה - 30 שעות נוספות בכל חודש. בנוסף, מבקש התובע לחייב את הנתבעת בתשלום דמי חגים ודמי נסיעות בגין כל תקופת העבודה. 3. הנתבעת טענה בכתב ההגנה המתוקן, אשר הוגש ברשות בית הדין, כי התובע עבד בשלוש תקופות כדלקמן: מ-1.6.03 עד 30.3.04. מ-1.10.04 עד 30.3.07. מ-1.1.08 עד 28.8.09. במהלך כל התקופות קיבל התובע בכל יום עבודה טיפים ישירות מלקוחות המסעדה (שלא פחתו מ-5,000 ₪ לחודש), בנוסף וללא קשר לשכר החודשי ששולם לו ישירות על ידי הנתבעת. הנתבעת ביקשה לקזז אותם סכומים שקיבל התובע כטיפים מכל סכום אשר ייפסק לטובת התובע. הנתבעת טענה כי התובע לא הלין ולו פעם אחת אודות אי תשלום זכויות סוציאליות, ובכלל זה אי תשלום מלוא שכר עבודה, בכל תקופת עבודתו. לגרסת הנתבעת, ביום 28.8.09 פרץ ויכוח בין חאלד לבין התובע, אשר בסיומו נטש התובע את מקום העבודה, תוך שהוא מבהיר כי אין בכוונתו לשוב לעבודה במסעדה. התובע לא פוטר ואינו זכאי לפיצויי פיטורים. הוא התפטר מבלי לתת הודעה מוקדמת ועל כך טוענת הנתבעת לקיזוז דמי הודעה מוקדמת בגין 18 ימים. ב"כ הנתבעת התנגד להעלאת טענות עובדתיות חלופיות באשר לסיום העבודה. הנתבעת טענה להתיישנות של התביעה לפדיון חופשה בגין תקופת העבודה הראשונה, כאשר בגין התקופות השניה והשלישית קיבל התובע יותר ימים מאלה המגיעים לו על פי חוק. כן, קיבל התובע יותר ממה שמגיע לו בגין דמי הבראה עבור התקופה השנייה ומשכך ביקשה הנתבעת לקזז הסכום ששולם ביתר מימי הבראה המגיעים לו בגין התקופה השלישית. הנתבעת הודתה שהתובע אכן זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה, בסך 555 ₪, אך היא מבקשת לקזז סכום זה כנגד תשלום עודף לתובע בגין חופשה והבראה ו/או כנגד תמורת הודעה מוקדמת. הנתבעת טענה כי התובע קיבל דמי חגים ובאשר לדרישה בגין דמי נסיעות, טענה הנתבעת כי במרבית התקופה הוא הוסע למקום עבודה באמצעות עובדים אחרים, וכאשר הוא הגיע עם רכבו, אפשרה לו הנתבעת לתדלק על חשבונה. הנתבעת הכחישה את זכאותו של התובע לתשלום בגין שעות נוספות. 4. עדויות שנשמעו בדיון: מטעם התובע העידו התובע עצמו ועובד לשעבר של הנתבעת, אף הוא מלצר, מר עטאף עזאיזה (להלן:"עזאיזה"). עזאיזה עבד במסעדה מחודש 3.02 עד חודש 5.06, הגיש תביעה כנגד הנתבעת בפני בית דין זה (אב בית דין כב' השופט חיים ארמון, עב 2439/07) שבו ניתן פסק דין - לפי סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט, ביום 22.12.10. מטעם הנתבעת העידו מר שביב מנסור (להלן:"שביב") סגן מנהל המסעדה, סעיד זועבי (להלן:"סעיד") מנהל המסעדה בתקופה הרלוונטית לתביעה, אברהים זועבי (להלן:"אברהים"), אחד הבעלים של הנתבעת ומנהלה - האמון על כל ענייני הכספים של המסעדה, וחאלד, אף הוא בעלים ומנהל בנתבעת, יחד עם אברהים, ואיתו התנהלה השיחה (ויכוח) שבעקבותיה הסתיימה עבודת התובע. 5. תקופת העבודה של התובע: אין מחלוקת בין הצדדים לגבי המועדים של התחלת העבודה של התובע וסיומה. אולם, התובע הצהיר כי הוא עבד באופן רצוף, כל התקופה, כאשר לגרסת הנתבעת קיימות הפסקות כפי שפורט לעיל. בין היתר, טענה הנתבעת כי במהלך התקופה הנטענת עבד התובע מספר חודשים בחברת "בני בכר זועבי בע"מ" (להלן:"חב' בני בכר") שזו חברת בניה לה אותם בעלים כמו המסעדה. הוגשו תלושי שכר שהונפקו לתובע על ידי חב' בני בכר עבור חודשים 4.04 עד 8.04 ו-9.07 עד 12.07. לא הוגשו תלושי שכר מטעם הנתבעת מעבר לתקופות שבהן היא מודה ושפורטו לעיל. התובע הצהיר כי הוא עבד באופן רצוף במהלך כל התקופה במסעדה, למעט תקופה מ-2.3.08 עד 2.6.08, שבה היה באי כושר עקב תאונת דרכים שבה נפגע, בדרך לעבודה.התובע הצהיר כי הוא לא עבד כלל, אף פעם, בחב' בני בכר, ועבד אך ורק במסעדה. התובע מסתמך, בין היתר, על האישור שניתן לו על ידי הנתבעת, מיום 20.3.06, לפיו הוא עבד החל מ-1.6.2003 "ועד היום בתפקיד מלצר במסעדה". התובע העיד באופן נחרץ כי הוא עבד אך ורק כמלצר ואף פעם לא עבר לעבוד בעבודות בניה כלשהן. עדי הנתבעת לא ידעו לתת אלא תיאור מעורפל של העבודה שביצע התובע, כביכול, עבור חב' בני בכר, מבלי שהובאו ראיות פוזיטיביות לגבי העסקתו מחוץ לעבודה הקבועה של התובע כמלצר. לא היה צריך להיות קושי להמציא רישומי נוכחות באתרים שבהם עבד התובע, או לזמן מנהלי עבודה שהכירו אותו, אך זאת לא עשתה הנתבעת. בהתאם לכך, אנו מעדיפים את גרסת התובע בנקודה זו וקובעים כי התובע עבד במסעדה אף בתקופה שבגינה הונפקו תלושי שכר מטעם חב' בני בכר. אולם, לא הוכיח התובע כי הוא עבד בפועל בתקופה שבגינה לא הוגשו תלושי שכר, כאשר הנטל הראייתי בנקודה זו מוטל עליו. על כן, אנו קובעים כי התובע עבד אצל הנתבעת בתקופות כדלקמן: 6.03 - 8.04 10.04 - 3.07 9.07 - 8.09 (למעט תקופה של פגיעה בעבודה 2.3.08 עד 2.6.08). אלה תקופות העבודה בפועל, אך אנו בדעה כי בתקופות של הפסקה לא נותקו יחסי עובד מעביד והנתבעת הסכימה להכיר בוותק של התובע. כך, עד לתלוש שכר חודש 12.06 שבו מופיע:"תחילת עבודה: 1.6.03" ומחודש לאחר מכן, חודש 1.07 "תחילת עבודה: 1.10.04" (מבלי שהתקבל כל הסבר לגבי השינוי הזה). בשל כך, אנו סבורים כי יש לראות רציפות בהעסקת התובע החל מ-1.6.03, כאשר הוא עבד בפועל בתקופות שפורטו לעיל. 6. נסיבות סיום העבודה של התובע. האם הוא פוטר או התפטר: באשר לנסיבות סיום עבודתו, הצהיר התובע: "בחודשים האחרונים לעבודתי, העליתי בפני הנתבעת טענות בדבר תנאי העסקתי, אי תשלום זכויותיי עפ"י דין, הכללת נתונים לא נכונים בתלושי השכר שלי וכדומה. לנוכח טענותיי אלה, החל מנהל המסעדה, מר ח'אלד זועבי (להלן:"המנהל"), להתנכל לי ואף לאיים עליי מעת לעת כי יפטר אותי. ביום 28.8.09 התגלע וויכוח ביני לבין המנהל, שוב על רקע תנאי העבודה, כאשר טענתי כי תלושי השכר שהנתבעת מנפיקה לי כוללים רישומים שגויים לגבי ימי ושעות העבודה. או אז, המנהל הודיע לי שאני מפוטר לאלתר ודרש ממני שלא לבוא יותר לעבודה. הוא אף הוסיף שהוא יתן לי מכתב פיטורין, אולם לא עמד בהבטחתו". התובע טען כי השיחה הוקלטה, אך ההקלטה הנטענת לא הוגשה לבית הדין. ברם, הצהיר חאלד כי ביום 28.8.09 פרץ ויכוח בינו לבין התובע, אשר בסופו זה הודיע כי אין בכוונתו לשוב לעבודתו (סע' 15 לתצהיר חאלד). לדברי חאלד, מדובר בתקופת הקיץ, שבה צורך גדול במלצרים, ולמחרת פנה שביב לתובע על מנת לבקש שיחזור לעבודה, לשווא. שביב העיד בדיון. בתצהירו הצהיר כי הוא נכח בוויכוח וכי התובע בסופו עזב את המקום תוך שהוא מבהיר כי אין בכוונתו לשוב לעבודה במסעדה. כן הצהיר שביב כי למחרת התקשר לתובע על מנת לשכנעו לשוב לעבודה, אך הוא סירב. בעת מסירת העדות שביב כבר לא עבד אצל הנתבעת, הוא סיים לעבוד בסוף שנת 2010. בעדות היה שביב פחות נחוץ באשר לתוכן השיחה (הוויכוח) שהוא שמע, ועל כך העיד: "ת. אני עד לוויכוח, אני לא זוכר בדיוק מה היו המילים אם הוא פוטר או לא פוטר. ש. השיחה הזו הייתה שיחה קולנית, עם צעקות והיה וויכוח בנושא הזכויות של התובע. ת. אני מאשר שהיה וויכוח קולני בין שניהם, אבל אני לא זוכר בדיוק. ש. באותה שיחה התובע התלונן על מספר דברים שנוגעים לעבודה שלו, שעות עבודה, שכר וכו', במהלך השיחה חאלד אמר לו אני לא רוצה אותך בעבודה אצלי ואז התובע אמר לו אם כך תן לי מכתב פיטורים, אתה רוצה לגרש אותי, אמר לו חאלד אני אתן לך 20 מכתבים אתה זוכר. ת. אני לא זוכר. ... ש. מה אתה רוצה לספר לעניין הפסקת העבודה של התובע. ת. אני זוכר שיזמתי שיחה למחרת כדי להחזירו לעבודה, למיטב זכרוני הוא סירב. ש. שיחה שאתה יזמת. ת. כן, כשליח של המנהלים, אני התקשרתי אליו אחרי שנתבקשתי לעשות את זה כי אני ביחסים טובים איתו, חאלד ביקש ממני. ש. מה הוא אמר לך. ת. הוא אמר לי להתקשר אליו ולנסות להחזיר אותו לעבודה כי הוא עובד מצוין. ש. הוא לא אמר שהוא טעה שכעס עליו ופיטר אותי. ת .לא, הוא אמר לי שהתובע בן אדם טוב ואמין. ש. האם נכון שבאותה שיחה שהתקשרת לתובע לא אמרת לו שנשלחת על ידי חאלד. ת. יכול להיות". (ראו ע' 40 וע' 43 לפרוטוקול הדיון). מספר ימים לאחר השיחה, ביום 31.8.09, פנה ב"כ התובע אל הנתבעת בטענה שהתובע פוטר ובבקשה למסור מכתב פיטורים ולהסדיר את זכויותיו. לאותו מכתב השיב ב"כ הנתבעת ביום 2.9.09. במכתכ הוכחש כי התובע פוטר ונאמר "מרשתי מעוניינת בהמשך העסקתו של מרשך והיא תשמח להמשיך ולהעסיקו...אודה על עדכוני בדבר כוונותיו של מרשך על מנת שמרשתי תוכל להיערך בהתאם". בתשובה מיום 4.9.09 כתב ב"כ התובע: "מרשי פוטר גם פוטר מעבודתו. במהלך שיחה (מתועדת) שהתקיימה בין מרשי לבין נציג מרשתך, פיטר זה האחרון את מרשי באופן מפורש ואף הבהיר שהוא יתן למרשי מכתב פיטורים". לאחר מכן, חוזר ב"כ התובע על דרישתו למכתב פיטורים והסדר זכויות התובע. חאלד נחקר בחקירתו בדיון באשר לתוכן הוויכוח הנטען, ועמד על כך שמדובר היה בדרישה של התובע לתשלום בסך 250-300 ₪, הוא ביקש מהתובע שימתין לחזרתו של סעיד, שאז היה כנראה בחופשת מחלה, וכי התובע אמר לו ש"אם לא משלמים עכשיו, הוא עוזב" (ראו ע' 76, ש' 27 לפרוטוקול הדיון). חאלד עמד על כך שהוא לא פיטר את התובע ולא אמר שיתן לו מכתב פיטורים. על התובע הוטל נטל השכנוע להוכיח את מעשה הפיטורים, כדי להקנות לו זכאות לפיצויי פיטורים בהתאם לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג-1963 (להלן:"חוק פיצויי פיטורים"). בהתאם לראיות שנשמעו, אנו סבורים כי התנהל ויכוח קולני בין התובע לבין חאלד ביום האחרון לעבודת התובע, כאשר זה פנה אל חאלד בדרישה כספית כלשהי. לא הוכח כי במהלך הוויכוח חאלד פיטר את התובע. אף אם נאמרו דברים "עידנא דריתחא", ניתן לתקן את האמירות, בתנאי שזה יהיה תוך זמן סביר. במקרה של התובע, למחרת הוויכוח פנה אליו מר שביב (אנו מקבלים את עדותו שהייתה ניטרלית ועקבית), וביקש ממנו לחזור לעבודה. אם היו לתובע ספקות לגבי כוונת הנתבעת, בתשובה למכתבו של ב"כ התובע, אשר שוגר מספר ימים בלבד לאחר הוויכוח, הביע ב"כ הנתבעת את נכונותה של הנתבעת להחזיר את התובע לעבודה. התובע לא הסכים לכך וראה את עצמו כמפוטר. על כן, אנו בדעה כי התובע לא הצליח להרים את הנטל שהוטל על כתפיו לעניין מעשה של פיטורים. ב"כ התובע העלה טענה חלופית, לפיה גם אם יוכרע כי התובע התפטר, יש לראות בהתפטרותו כדין פיטורים, על פי סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, בשל הפרת הזכויות על ידי הנתבעת, שזו הייתה הסיבה להתפטרותו. מעבר לבעייתיות של טענות עובדתיות סותרות, אנו בדעה כי לא הוכח שהתובע התפטר בשל אותן סיבות שתוארו ואשר מהווים נסיבה בגינה לא ניתן לדרוש מן העובד להמשיך בעבודתו. בנוסף, על מנת להיות זכאי לפיצויי פיטורים כדין מפוטר, על התובע היה להתריע בפני הנתבעת באשר לתוצאות הפרתה, תוך מתן אפשרות לתקן את המחדל, מה שלא נעשה. לאור זאת, אנו קובעים כי התובע התפטר מהעבודה, ועליו היה לתת הודעה מוקדמת על התפטרותו. ב"כ הנתבעת חישב את תמורת ההודעה המוקדמת לפי 18 ימים (חישוב שמטיב עם התובע), בהתאם לשכר האחרון - 147 ₪. על כן, תמורת הודעה מוקדמת המגיעה לנתבעת היא בסך 2,646 ₪ (לעניין טענת קיזוז). 7. תביעה להפרש שכר: התובע דרש תשלום של הפרש שכר, לפי שכר מינימום במשק, בגין התקופות הראשונה והשנייה, כאשר הוא טוען כי בתקופה הראשונה (עד ל-10.06) הוא לא קיבל כלל שכר ולאחר מכן קיבל סך של 1,200 ₪ בלבד. על התקופה החל מחודש 2.09 אין דרישה להפרשי שכר, מאחר שהתובע קיבל שכר מינימום במשק. הנתבעת טענה כי מעבר לדמי תשר, שהיו בסכומים של כ-5,000 ₪ לחודש, קיבל התובע בכל התקופה שכר מטעם הנתבעת. סעיד, אשר היה מנהל המסעדה ברוב התקופה הרלוונטית (אף אם בתקופה מסוימת גם ניהל מסעדה בקיבוץ געש) הצהיר: "לעניין שכרו של התובע אציין, כי במהלך תקופת עבודתו הראשונה והחל מראשית תקופת עבודתו השנייה ועד לחודש 10.06, שולם לתובע, כמו גם שכר יתר המלצרים במסעדה, שכר במזומן ישירות על ידי, כאשר לרוב חלק מהשכר החודשי שולם למלצרים במזומן כמפרעות על חשבון שכרם החודשי על פי בקשתם, ובתום כל חודש קיבל כל מלצר את שכרו במזומן בקיזוז המפרעות ששולמו לו. יתרת השכר החודשי שולמה לתובע כמו גם ליתר המלצרים יחדיו ובמזומן על ידי, ומכאן שטענת התובע כי הוא לא קיבל שכר עבודה כלל פשוט אינה נכונה. לאחר תשלום השכר תיעדתי על גבי פתקים את השכר המזומן ששולם לתובע, כמו גם ליתר המלצרים, ולאחר מסרתי את העתקי הפתקים להנהלת החשבונות. החל מחודש 11.06 ועד לתום תקופת העסקתו הראשונה, ובחודש הראשון של תקופת העסקתו השלישית (1.08), שולם חלקו משכרו של התובע (1,200 ₪) באמצעות המחאה וזאת על פי בקשתו, והיתרה שולמה במזומן, הן באמצעות מפרעות והן בתום החודש". חלק מן הפתקים שנמצאו אצל הנתבעת הוגשו לתיק בית הדין (נ/1). ביום 31.1.09 נערך "פרוטוקול ישיבה וסיכום עם המלצרים", שנוסחו כדלקמן: סיכום: לאור העובדה ששיטת התשלומים הקודמת ושהייתה נהוגה עד 31.1.09 ושבה המלצרים היו מקבלים מקדמות ע"ח המשכורת לא הייתה יעילה הוחלט כדלקמן: ישולם למלצרים משכורת מינימום לפי מספר השעות שעבדו בפועל וזאת לפי השכר מינימום הנהוג במשק, ולא יהיה להם בקשות לבונוסים עבור העבודה עם התיירים או עם כל קבוצות אחרות. על המלצר לעבוד משרה מלאה לפי מספר השעות הקבוע בחוק בנוסף יינתנו לו כל התנאים הסוציאליים הקבועים בחוק. חתימת המלצרים הנהלה חאלד זועבי סופיאן ערפאת עדנאן זועבי מוחמד עואוודה התובע לא חולק על חתימתו על מסמך "פרוטוקול ישיבה וסיכום עם המלצרים", אך כן חולק על כך שקיבל סכומים מהנתבעת במזומן, מעבר לאלה ששולמו ישירות על ידי הלקוחות, וכן אלה ששולמו לו בצ'קים. אין ספק, וכך עולה מן העדויות שנשמעו בדיון, כי שינוי השיטה וחתימת המסמך נבעו מן התביעה שהוגשה על ידי עזאיזה. החל מחתימת המסמך - בחודש 2.09, החלה הנתבעת לשלם שכר למלצרים רק בהמחאות. סעיד עמד לחקירה נגדית ארוכה, אשר התייחסה בין היתר לתשלומים המתועדים בפתקים. התרשמותינו היא כי אכן שולמו לתובע סכומים במזומן במהלך התקופה עד לחודש ינואר 2009. הפתקים נראים לנו אמינים, נעשו בזמן אמת ולא לקראת המשפט - וסביר מאוד שמסמכים מסוג זה לא נשמרו באופן מלא. כאשר הנתבעת מצאה את עצמה מנהלת משפט שבו נטען כי המלצר לא קיבל כל שכר, הבינה את הסיכון הכרוך בשיטת התשלום במזומן, והחליטה על השינוי, כפי שתועד. יש לציין כי סעיד העיד כי התובע, ויתר המלצרים, קיבלו דמי תשר מן הלקוחות בסכומים של כ-3,000 ₪ לחודש (על אף שבמשפט של עזאיזה הוא דיבר על סכומים נמוכים בהרבה 800-1000 ₪). אנו מאמינים כי הסכומים של דמי תשר השתנו בהתייחס לתקופות. כך, בתקופה של אינתיפאדה, או בתקופה שקדמה למלחמת המפרץ השניה ואחריה הסכומים היו נמוכים באופן משמעותי, לעומת תקופות של שקט באזור. בכל מקרה, בהתאם להלכה הפסוקה, אין חולק כי סכומים שמקבלים מלצרים מלקוחות, שלא עוברים דרך קופת המסעדה, אינם בגדר "שכר עבודה" לצורך חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987. 8. תביעה להפרשי שכר: בעניין זה, ראוי להזכיר את הסקירה המעמיקה של הפסיקה שנעשתה בפסק דין של בית הדין האזורי לעבודה בחיפה (אב בית דין כב' השופטת עפרה ורבנר) בעב 1682/08 כהן אלכס - ספיישל קופי ניהול מסעדות בע"מ (פסק דין מיום 8.1.2012, להלן:"פסק דין כהן"): "בע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה (1.6.05) (להלן -"עניין ענבל מלכה)", נדונה סוגית התשר בהיבטים של חוק שכר מינימום כאשר, הן היועץ המשפטי לממשלה, והן הסתדרות העובדים הכללית החדשה, התייצבו בהליך לצורך השמעת עמדתם. בית הדין הארצי סקר את פסיקת בתי הדין האזוריים בעניין, וכן פסיקה במדינות אחרות ובסופו של דבר, הגיע למסקנה, כי תשר הנמסר ישירות מלקוח למלצר, מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיק, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה". כאשר אלה הם פני הדברים, המדובר בתשלום שניתן ע"י לקוח ולא ע"י המעסיק, לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום וזוהי שיטה המזמינה ניצול מלצרים וכן אי תשלום דמי ביטוח לאומי ומס הכנסה. ... על ההלכה, כפי שנפסקה בעניין ענבל מלכה, חזר בית הדין הארצי במספר פסקי דין נוספים ובהם ע"ע 142/03 מוני סהר ואח' נ' פיקסו מסעדות ובתי מלון בע"מ ואח' (14.6.05); עב"ל 1349/01 מלון רנסנס נ' המוסד לביטוח לאומי (14.8.05); וכן עב"ל 1571/04 המוסד לביטוח לאומי נ' אסתר כהן (8.11.05). בפסק דינו של בית הארצי בעניין אסתר כהן, נדון מעמדו של התשר כבסיס לחישוב הכנסת המנוח לעניין גימלת תלויים ונפסק, כי בהתייחס לאותו חלק של התשר, מעבר לשכר המינימום, אשר לא השתקף בפנקסי המעסיק, אין המדובר ב"שכר עבודה" ומרכיב זה של התשר אינו יכול להוות בסיס לחישוב גימלת התלויים. בית הדין הארצי, אף התייחס לקושי בהוכחת סכום ההכנסה האמיתי של מלצר מתשר שהוא מקבל מלקוחות, ואשר אינו עובר דרך קופת המסעדה. בהקשר זה, נדגיש את דעתו של השופט פליטמן (כתוארו אז), אשר פסק: "כאשר מסוכם עם מלצר, כי התשר כולו יהא התמורה לעבודתו; ראוי לדעתי, התשר כולו להיחשב לשכר עבודתו. לא שאלת תשלום או אי תשלום המס עליו צריכה לקבוע מהותו. תשלום המס צריך להיגזר ממהות ההכנסה ולא להיפך. לפיכך, לא מבחן רישום הקופה צריך להיות מבחן הגדרת התשר כשכר עבודה." יחד עם זאת, ולאור דעת רוב חברי בית הדין הארצי, אותה עת, הצטרף השופט פליטמן לדעה, כי רק תשר העובר דרך קופת המסעדה נחשב לשכר עבודה, ועל כן רק השכר שפורט בתלוש יהווה את הבסיס לחישוב גימלת התלויים. בעניין אסתר כהן אף הוגשה עתירה לבג"ץ. בבג"ץ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח (26.7.10), התקבלה עתירת העותרת ונקבע, כי יש להבחין בין תשר הנחשב כהכנסה של בית העסק לבין תשר הנחשב כהכנסה ישירה של העובד, וזאת בהיבט המיסוי. בית המשפט העליון סקר בפסק-דינו את קביעת בית הדין האזורי לעבודה, על פיה הצליחה העותרת להוכיח את שיעור השתכרותו של המנוח מתשר, וכן את פסק דינו של בית הארצי אשר קיבל את הערעור. " בפסק דין כהן סקר בית הדין אף פסקי הדין של בתי דין האזוריים, אשר התייחסו לתום לב או חוסר תום לב של המלצר בעת סיכום קבלת שכרו, ודחה את התביעה לשכר בגין החודשים שבהם הוכח כי התובע אישר שקיבל תשר בגובה שכר מינימום לפחות. במקרה של התובע, אנו בדעה כי במהלך כל תקופת ההתקשרות הוא קיבל סכומים במזומן, בהתאם לסיכום והנהוג בין הצדדים, בנוסף לדמי תשר שהוא קיבל מהלקוחות, בסכומים משתנים אך משמעותיים. שתיקתו של התובע במהלך התקופה הארוכה בה הועסק (כ-6 שנים "ברוטו"), הראיות באשר לקבלת סכומים במזומן, בנוסף לתשלום בהמחאות, מוכיחות לטעמינו כי התובע קיבל שכר בסכומים העולים על שכר מינימום במשק במהלך כל תקופת העבודה ולכן, דין התביעה להפרשי שכר להידחות. 9. תביעה לפדיון חופשה: בהתייחס לטענת ההתיישנות, על פי סעיף 31 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, בהתחשב כי התובע סיים לעבוד בחודש אוגוסט 2009 והתביעה הוגשה לבית הדין ביום 4.11.09, יש לדון בתקופה החל מ-1.1.2006 (כל תביעה בגין תקופה קודמת התיישנה). ב"כ התובע טען כי רישומי תלושי השכר הם פקטיביים וביקש לחייב את הנתבעת בתשלום מלא של ימי חופשה, כאילו לא ניצל התובע כלל ימי חופשה במהלך תקופת העבודה. אולם, התובע עצמו סתר את גרסתו זו בעדותו בדיון. כך, אמר התובע: ש. בתקופת העבודה שלך 6 שנים, יצא לך להיות בחופש, חתונה, שמה? ת. כן יצא לי. (ראו ע' 31, ש' 31-32 לפרוטוקול הדיון). התובע טען בדיון כי הוא לא קיבל תשלום בגין הימים שבהם היה בחופשה. אולם, לאחר שקבענו כי הוא קיבל שכר מינימום בתקופת העבודה, וכאשר מופיעים בתלושי השכר תשלומים בגין "חופשה" - אנו קובעים כי אכן קיבל התובע תשלום בגין דמי חופשה. הנתבעת טענה כי התובע קיבל יותר ימי חופשה מאלה שמגיעים לו ועל כן היא טוענת לקיזוז. אין לקבל טענה זו, לאור התקופה שקבענו שהתובע עבד אצל הנתבעת וכן, לאור הרישום בתלושי השכר של התובע עצמם. כך, בתלוש השכר האחרון של חודש 8.09, מופיעה יתרת חופשה לזכות התובע בגין 3.67 ימים, ובגין זו יש לחייב את הנתבעת. בהתאם לסעיף 3 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, חלק של יום חופשה לא יובא בחשבון לתשלום פדיון חופשה, לכן, על הנתבעת לשלם לתובע פידיון חופשה בגין 3 ימים, לפי 160 ₪ (כפי שנקוב בתלוש האחרון) בסך 480 ₪. 10. דמי הבראה: התובע דרש דמי הבראה בגין השנתיים האחרונות - 14 ימים. הנתבעת טענה כי התובע אכן לא קיבל דמי הבראה בגין 9 ימים, על התקופה האחרונה, אך קיבל בעודף בגין התקופה השנייה. אין לקבל את טענת הנתבעת לגבי תשלום עודף, לאור התקופות שקבענו כתקופות העבודה של התובע, וכן רציפותו בעבודה, כאמור לעיל. בתקופה של השנתיים האחרונות - 9.07 עד 8.09 - לא קיבל התובע כלל דמי הבראה - מדובר בשנה החמישית והשישית להעסקתו, לכן הוא זכאי ל-14 ימים לפי תעריף של 340 ₪ ליום, כאשר הוכח כי התובע עבד במשרה מלאה. לכן, התובע זכאי בגין רכיב זה: לסך של 4,760 ₪. 11. פיצוי בגין העדר הפרשה לפנסיה: אין מחלוקת שהתובע זכאי להפרשות עבור ביטוח פנסיוני החל מחודש ינואר 2008 בהתאם לצו ההרחבה של ההסכם הקיבוצי הכללי (מסגרת) לביטוח פנסיוני מקיף במשק. אין גם חולק כי הנתבעת לא הפרישה כלל עבור ביטוח פנסיוני של התובע. התובע חישב את זכאותו לפי 6%, מבלי להסביר דרישה זו, שלא עומדת בקנה אחד עם הוראות הצו. חישובי ב"כ הנתבעת בכתב ההגנה מבוססים על תלושי השכר ואחוזי ההפרשה כמפורט בצו (0.83% עד לחודש 12.08). שכר המינימום במשק נכון לחודש 8.09 היה 3,850.18 ₪ ומאחר שמדובר בפיצוי, ניתן לחשב לפי סכום זה שהינו השכר האחרון. לכן זכאי התובע לפיצוי: עבור שנת 2008 לפי שיעור 0.83%: 383.47 ₪. עבור שנת 2009 לפי שיעור 1.66%: 766.95 ₪ סה"כ 1,150.42 ₪ 12. תוספת עבור מנוחה שבועית: התובע הוא מוסלמי בדתו, שומר מצוות ונוהג להתפלל במסגד בימי שישי. בהתאם לעדויות שנשמעו ולדוחות הקופה שהוגשו, אין לנו ספק שהתובע נהג לעבוד את רוב ימי השישי, כאשר הוא עשה הפסקה של כשעה כדי להתפלל בכפר הסמוך למסעדה. יום המנוחה הקבוע של התובע היה יום ראשון. התובע דרש תוספת בגין עבודה במנוחה שבועית, עבור כל התקופה שבה הוא עבד. בהתאם לסעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951: שעות מנוחה שבועית (א) לפחות שלושים ושש שעות רצופות לשבוע הן המנוחה השבועית של העובד. (ב) המנוחה השבועית תכלול - (1) לגבי יהודי - את יום השבת; (2) לגבי מי שאינו יהודי - את יום השבת או את יום הראשון או את היום הששי בשבוע, הכל לפי המקובל עליו כיום המנוחה השבועית שלו. קביעת יום ראשון כיום מנוחה לגיטימית עבור עובד שאינו יהודי (גם לעובדים המוסלמים), אם זה מקובל עליו. התובע לא התלונן לגבי קביעת יום המנוחה ולא ביקש לשנותו, כאשר במהלך כל תקופת העבודה תמיד יום המנוחה היה יום א' בשבוע. בשל כך, כל עוד התובע לא עבד ביום המנוחה שהוסכם, אין הוא זכאי לתשלום תוספת בגין עבודה ביום המנוחה השבועית. 13. תשלום דמי חגים: התובע דרש בתביעתו תשלום בגין 10 ימי חג בכל שנה, במהלך כל התקופות לגרסת הנתבעת, כפי שעולה מתצהירו של אברהים, במהלך התקופה השנייה שולם לתובע עבר 10 ימי חג ובתקופה השלישית 4 ימי חג, כאשר התובע לא טרח לציין בעבור אילו ימי חג הוא דורש תשלום והאם הוא עומד בתנאים לזכאות. התובע נשאל בחקירתו הנגדית לגבי החגים והעיד: "ש. בגין איזה ימי חג אתה דורש תשלום? ת. מוסלמים, 10 ימים בשנה. ש. תוכל למנות לי את המועדים ואת החגים? ת. 4 ימי אלאדחה, 3 ימים עיד אל פיטר, עלייה לשמיים של מוחמד, חג הנביא, ראש השנה המוסלמי, סך הכל 10 ימים בשנה. ש. ובחגים האלה עבדת? ת. עבדתי, אם החג נפל בשבת היינו עובדים, היה מכריח אותנו לעבוד, אם החג נפל באמצע השבוע, יום ראשון לא עבדנו, רק היום הראשון, אחר כך הוא פתח את המסעדה". דמי חג הינם תשלום עבור ימים שבהם לעובד זכות לא לעבוד (ועל כן, ללא הוראה המחייבת זאת, אין לו זכאות לשכר). אם התובע עבד בחגים המוסלמים, כפי שהוא מצהיר, הוא קיבל שכר והוא זכאי לתוספת עבור עבודה ביום חג, אך אין על כך תביעה. התביעה היא לדמי חגים בלבד. מתוך החגים המוסלמיים, העיד התובע כי הוא לא עבד רק "ביום הראשון של החג" - מבלי לפרט תאריכים, או יום בשבוע - ועל כן לא ניתן לבדוק האם מדובר ביום המנוחה של התובע (יום ראשון). הדרישה בגין רכיב זה אינה מפורטת ואינה מתיישבת עם עדות התובע. בנוסף, מופיעים תשלומים של "ימי חג" בתלושי השכר של התובעת. על כן, אין מנוס אלא לדחות את התביעה בגין דמי חגים. 14. דמי נסיעות: המסעדה נמצאת בצומת נין והתובע מתגורר בכפר כנא, מרחק נסיעה של כ 18-20 דקות. התובע הצהיר כי הוא נסע ברכבו הפרטי, כאשר עלות הדלק היא 40-30 ₪ ליום, ונסיעה באוטובוס עולה 30 ₪ לכל כיוון (ראו ע' 29 לפרוטוקול הדיון). טענת הנתבעת בנקודה זו היא כי התובע הוסע על ידי עובדים אחרים, וכאשר הוא הגיע עם רכבו, הוא קיבל דלק על חשבונה. בהתאם להוראות צו הרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה: כל עובד הזקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו, זכאי לקבל ממעבידו השתתפות עד המכסימום האמור בסעיף 2, בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה בעד כל יום עבודה בפועל שבו השתמש בתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו. ... החזר ההוצאות לא ישולם למי שמוסע לעבודה על חשבון המעביד או מטעמו;   מוסע העובד לכיוון אחד בלבד (לעבודה, או ממנה) יהיה זכאי עד למחצית    הסכומים הנ"ל". בהתאם להלכה הפסוקה, על המעביד הנטל להוכיח כי הייתה הסעה לעובד, שאורגנה על ידו, על חשבונו או מטעמו, או שכפי שטוענת הנתבעת כאן, היא שילמה החזר הוצאות בדרך אחרת (תשלום הדלק). הנתבעת לא הביאה כל ראיה באשר לאותן נקודות ולכן, זכאי התובע להחזרי הוצאות נסיעה, עד למקסימום הקבוע בצו ההרחבה, בגין התקופה שנקבעה, למעט חודשים 6.09-8.09 שבהם מופיע בתלושי השכר תשלום בגין דמי נסיעות. התובע זכאי לתשלום בגין 63 חודשים, לפי 25 ימים בחודש, על פי המקסימום בצו - שהיה נכון לחודש 8.09 - 22.70 ₪ ליום: 35,752 ₪ 15. שעות נוספות: התובע דרש תשלום של 30 שעות נוספות לחודש, שהם בגדר ממוצע, בגין כל תקופת העבודה. הנתבעת הכחישה את זכאות התובע לתשלום בגין שעות נוספות, וטענה שהוא לא עבד מעבר ל-8 שעות, ואם נשאר במקום כדי להמתין להסעה, אין מדובר ב"שעות עבודה" המזכות בתשלום. התובע הגיש כתמיכה לדרישתו כרטיסי נוכחות, שהוצאו ממחשב-קופה של הנתבעת תחת שם "סיום משמרת", בהם מופיע שם התובע, מס' עובד (86), שעת תחילת העבודה. הכרטיסים שהוגשו הם של חודשים 5.09 עד 8.09. גרסת הנתבעת, כפי שעולה מעדיה, ובעיקר מעדותו של סעיד, מנהל המסעדה, היא כי בתחילת העבודה של התובע הובהר לו כי מדובר במשמרות של 8 שעות בלבד, עם הפסקה של חצי שעה לפחות, וכי לא ניתן לעבוד מעל ל-8 שעות ללא אישור "מראש ובכתב" (סע' 13 לתצהירו של סעיד). כן, הוסיף סעיד: "עוד אציין כי המלצרים היו מגיעים לעבודתם במהלך 2 משמרות שונות, כאשר המלצר/מלצרים שהתייצבו לעבודה במשמרת הראשונה נדרשו להגיע בשעה 12:00 וסיימו לכל המאוחר בשעה 20:00. פעמים רבות סיימו המלצרים שהועסקו במשמרת הראשונה את עבודתם בשעה 16:00 שכן בין השעות 16:00 ל-19:00 כמעט ולא היו סועדים במסעדה. המלצר/מלצרים שהגיעו לעבודה במשמרת השנייה נדרשו להתייצב בשעה 15:00 וסיימו על פי רוב את עבודתם בין השעה 22:00 ל-23:00, לכל המאוחר. במהלך השעות 16:00 ל-19:00 בהם כמעט ולא היו סועדים במסעדה הכינו המלצרים את המסעדה לקראת סעודת הערב ולקראת היום שלמחרת. במהלך כל משמרת ניתנה לתובע וליתר המלצרים הפסקת אוכל באורך חצי שעה. לעניין שעות עבודתו של התובע אציין כי מעיון בדוח הקופה לחודש מאי 2009 עולה כי ביום 20.5.09 השולחן האחרון אותו שירת התובע נסגר בשעה 18:45, ואילו התובע דיווח על יציאה ביום זה בשעה 20:26. יש להביע פליאה רבה אודות העובדה שהתובע דווח על יציאה כמעט שעתיים לאחר שסיים לשרת בפועל את השולחן האחרון, ויתכן כי ההסבר לכך נעוץ בעובדה שהתובע המתין למלצרים אחרים על מנת שיסיעו חזרה לביתו, אך לבטח במהלך שעות אלו לא הועסק התובע בפועל". סעיד הוסיף עוד דוגמאות לפיהן העובדה שהתובע דיווח על כניסה ו/או יציאה לעבודתו במסעדה בזמן מסוים לא מעידה על כך שבכל אותן השעות הוא עבד בפועל. סעיד עמד מאחורי הצהרותיו בחקירתו בדיון, עת אמר כי כאשר עובד לא סוגר את הכרטיס בסוף המשמרת, זה נסגר באופן אוטומטי בעת סגירת הקופה. לפי דבריו: "הייתי רב איתם כל הזמן לסגור משרות ואף אחד לא היה מתייחס לזה, הדפים הוצאו בזדון כהכנה למשפט" (ראו ע' 54 ש' 1-3 לפרוטוקול הדיון). גם אברהים התייחס לחוסר הדיוק של הרישומים "סיום משמרת" כהוכחה של שעות העבודה של העובדים, והעדר התאמה בין אותם רישומים לבין שעות העבודה בפועל של המלצרים (ע' 70 לפרוטוקול הדיון) ואף חאלד העיד על כך (ראו ע' 81 לפרוטוקול). מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי החל מחודש 1.2009 מופיע תשלום בגין "שעות נוספות 125%" ו"שעות נוספות 150%". עד לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 הנטל הראייתי על מי שתובע שעות נוספות להוכיח את העבודה בשעות הנוספות ואת כמותן, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב (ראו דב"ע לב/3-32 פרוימוביץ נ' בר - אדון, פד"ע ד' 39). לאחר חלות התיקון מופיע בתלושי השכר פירוט של שעות עבודה ושעות נוספות, כאמור לעיל. התובע לא חישב את דרישתו לשעות נוספות לפי שעות העבודה בפועל ביום, בשבוע או בחודש, אלא התבסס על אמדנא - 30 שעות נוספות בכל חודש, כאשר הבסיס הראייתי לתביעה זו הוא עדותו והפתקים "סיום משמרת" - שמתייחסים כאמור לתקופה שבגינה אכן שולמו לכאורה שעות נוספות לתובע. התובע עצמו הצביע בחקירתו בדיון על חוסר הדיוק של רישומי "סיום משמרת" שהוצאו מקופת המסעדה. כך העיד התובע כי בתקופה שבה הוא עבד כ"אקסטרה" (הכוונת עבודה לפי קריאות, בימים שבהם היה לחץ במסעדה, לפני שהוא עבד באופן קבוע) לא היה לו כרטיס עם מספר עובד ואז הוא "נכנס בשם מלצר אחר" (ע' 20, ש' 23-24 לפרוטוקול הדיון). גם בתקופה שבה התובע לא עבד, כי נפגע בדרך לעבודה, פגיעה שהוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כפגיעה בעבודה, ישנם רישומים עם מספר העובד של התובע - הוכחה לכך שעובד אחר רשם חשבון על שמו. ראיות אלה מעוררות ספק נכבד האם הרישומים "סיום משמרת" משקפים באופן מדויק ומלא את שעות העבודה של התובע. על כן, אנו סבורים כי לא הוכח באופן פוזיטיבי שהתובע עבד בשעות נוספות בתקופת העבודה ומהו מספר השעות שבהן הוא עבד. אין לחייב בהתאם למספר השעות הנדרש, מאחר שלא הוכח כי הייתה לתובע מתכונת קבועה של שעות עבודה. על כן, דין רכיב תביעה זה להידחות. 16. לסיכום: לאור האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע סכומים כדלקמן: א. סך של 480 ₪, בגין פדיון חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.9.2009 ועד ליום התשלום המלא בפועל. ב. סך של 4,760 ₪, בגין דמי הבראה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.9.2009 ועד ליום התשלום המלא בפועל. ג. סך של 1,150 ₪, בגין פיצוי על העדר הפרשות לפנסיה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.9.2009 ועד להיום התשלום המלא בפועל. ד. סך של 35,752 ₪, בגין דמי נסיעות, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.9.2009 ועד ליום התשלום המלא בפועל. מסכומים אלה רשאית הנתבעת לקזז סך של 2,646 ₪, בגין תמורת הודעה מוקדמת, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.9.2009. יתר רכיבי התביעה נדחים. בהתחשב בסכום שנתבע, לעומת הסכום שהתקבל, אין אנו מחייבים את הנתבעת בהוצאות משפט וקובעים כי כל צד יישא בהוצאותיו. 17. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו. מלצריםזכויות עובדים