חבות בעל הקרקע כלפי רוכש דירה בעסקת קומבינציה

מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא חבות בעל הקרקע כלפי רוכש דירה בעסקת קומבינציה: 1. קונה חתם עם קבלן, שהתקשר בהסכם קומבינציה עם בעלי קרקע במטרה לבנות עליו בניין, על מסמך שכותרתו "הצעה לרכישת דירה". המסמך מפרט את כל פרטי הדירה, מיקומה, מחירה ותנאי התשלום; נקבע במסמך תנאי, שהמכר תלוי באישור התב"ע לפיה ניתן יהיה לקבל היתר בניה ולבנות את הבניין; סוכם שעם האישור, ייחתם הסכם מכר מפורט; הופקד פקדון להבטחת הזכות בדירה. השאלה שנדון בה בהקשר זה היא, אם המסמך מהווה מסמך מחייב למכירת הדירה בתנאים שנקבעו בו. לימים חולקו הדירות בבניין; בעלי הקרקע קיבלו את הדירה, אליה התייחס מסמך הרכישה. השאלות שנדון בהן הן, אם בעלי הקרקע מחויבים אף הם במסמך הרכישה, בין מכח הסכמי הקומבינאציה עם הקבלן ובין משום שהסמיכו אותו, ככל שיוכח כי הסמיכו אותו, למכור דירות מתוך מאגר הדירות. העובדות הנדרשות להכרעה 2. בין נתבעת 1, חברת עדן-לבונה בנין השקעות ויזום (2000) בע"מ (להלן- "עדן-לבונה") ובין נתבעת 2, חברת נס-דן 1996 בע"מ (להלן - "נס-דן") ונתבעת 3 חברת א.י.ש.י שח בע"מ (להלן - "א.י.ש.י", ושתיהן - "הבעלים") נחתם ב-24.7.08 הסכם קומבינציה ( להלן - "הסכם הקומבינציה הראשון") לפיו התחייבה עדן-לבונה לבנות בנין מגורים של 17 דירות על מקרקעין הידועים כחלקה 189 גוש 10008 (להלן - "המקרקעין") בגבעת אולגה בחדרה, שהיו בבעלות הבעלים. סוכם בהסכם הקומבינאציה כי הבעלים יקבלו מספר דירות, לפי מפתח המופיע בהסכם. בעת החתימה על הסכם הקומבינציה הראשון, לא היתה תכנית מתאר בתוקף המאפשרת את הקמת הבנין. עדן-לבונה נטלה על עצמה לפעול לאישור התב"ע ולקבל את היתרי הבניה הנדרשים. לפיכך, כלל ההסכם הראשון תנאי מתלה (סעיף 20.1) לפיו, אם התב"ע לא תקבל תוקף תוך 150 יום מחתימת ההסכם, יוכל כל צד להורות על ביטולו. 3. ביום 25.6.09 נחתם בין עדן-לבונה ובין התובע מסמך, שכותרתו "הצעה לרכישת דירה בפרויקט 'מול כפר הים' (להלן - "מסמך הרכישה"). מסמך הרכישה מפרט את תיאור הדירה ומיקומה בבנין, התמורה, תנאי התשלום ומועדי התשלומים. למסמך צורף פרוספקט המתאר את הבנין המתוכנן, מיקומו ותכנית דירות המגורים המיועדות להיות בו. מסמך הרכישה כלל, בסעיף 2 שבו, תנאי, שכותרתו "תנאי מתלה", לפיו תוקפו הותנה בהוצאת הפרויקט אל הפועל ובקבלת היתרי בניה כדין. בסעיף 8 למסמך הרכישה נכתב, כי התובע מתחייב לחתום על הסכם מכר ועל נספחיו בנוסח שיגובש מול בא-כחה של עדן-לבונה בתוך 15 יום ממסירת ההודעה על התקיימותו של התנאי המתלה. התמורה נקבעה בסכום של 770,000 ש"ח. במעמד חתימת המסמך נחתם על ידי התובע ועדן-לבונה מסמך נוסף שכותרתו "הצעה למפרט טכני", לפיו התחייב התובע לשלם, בנוסף למחיר הדירה, 80,000 ש"ח עבור תוספות כמו תריסי גלילה, חלונות בזיגוג כפול, ג'קוזי, ריצוף שיש גרניט בכל הדירה ועוד. יצוין אף כי ההסכם נוסח על ידי בא כוחה של עדן-לבונה, עו"ד חימי. התובע אף שילם סכום של 10,000 ₪, כאשר בקבלה מיום 25/6/09 (נ1(י') נרשם כי הוא "דמי הרשמה לרכישת דירה בפרויקט מול כפר הים חדרה בהתניה לקבלת היתר רשיון". 4. ביום 1/7/09, פחות משבוע ימים לאחר חתימת מסמך ההתקשרות, נשלח מכתב מטעם עו"ד אריאל פופר, בא כוחם של הבעלים, אל עדן-לבונה, ובו דרישה לסלק את ידה של עדן-לבונה מהמקרקעין והתרעה שאין לה זכות למכור את דירות הבעלים בבנין (מוצג נ/5). עוד נטען במכתב כי עדן-לבונה לא חתמה על מכתבי נאמנות, והוראות ההסכם לא הושלמו; עדן-לבונה אף לא עמדה בתאריכי יעד על פי הסכם הקומבינאציה, ולפיכך, ההסכם הוא בר ביטול. 5. ביום 25.8.09 אושרה תכנית המתאר מס' 1240/30 לפרסום בילקוט הפרסומים. 6. ביום 1.12.2009 נחתם הסכם קומבינציה נוסף בין הבעלים לבין עדן-לבונה. נספח א' להסכם זה קבע אילו מהדירות בבנין יהיו של הבעלים ואילו של היזם; נקבע בו, שהדירה בת ארבעה חדרים בקומה ו' המתוארת במסמך הצעת הרכישה כדירה שיוחדה לתובע, תשויך לאחד הבעלים (נס-דן). 7. התובע טען כי הוא הבין שעדן-לבונה מסרבת לעמוד בהתחייבויותיה למכור לו את הדירה בתנאים שצוינו במסמך ההתקשרות כאשר לא זומן לבוא לסיים את ההליכים לאחר שהתב"ע אושרה. הוא הודיע לעדן-לבונה, כי הוא עומד על כך שהדירה נמכרה לו. ביום 27.11.09 נשלח מכתב מבא-כוחה של עדן-לבונה, ובו נדרש התובע לבוא ולקבל חזרה את הפיקדון כיוון שלא ניתן למכור לו את הדירה. מכתבים דומים נוספים נשלחו אל התובע ב-24.12.09 וב- 7.1.2010. התובע סרב לקבל חזרה את המקדמה ששילם, וטען כי הוא עומד על קיום ההסכם. ההתכתבות בין התובע לבין עדן-לבונה נמשכה: ב- 15.4.10 שלח התובע, באמצעות בא כחו, מכתב בו הוא טוען שנודע לו שניתן היתר בניה לפרויקט וכי הוא עומד על קיומו של ההסכם. ב-26.5.10 השיב בא כחה של עדן-לבונה לבא כחו של התובע שהדירה נשוא מסמך הרכישה, נקבעה להיות דירת הבעלים, כי כבר בעת חתימת מסמך הצעת הרכישה נאמר לתובע שיתכן שכך יקרה וכי התובע נטל על עצמו את הסיכון שכך אמנם יקרה. 8. לבקשת התובע נתתי ביום 23.6.10 צו על תנאי האוסר על היזם לבצע כל שינוי בזכויות בדירה. לאחר שגם הבעלים צורפו לתביעה כנתבעים, הצו הורחב ביום 7.12.10, והוחל גם על הבעלים אולם על הדירה בלבד. 9. התובע מסר עדות בבית המשפט. מטעם עדן-לבונה העיד מנהלה, יעקב פדלון (להלן - "פדלון"). מטעמן של הנתבעות 2 ו-3 העידו חיים חממה, בעליה של א.י.ש.י, ואלי דן, בעליה של נס-דן. טענות התובע 10. לטענת התובע, מסמך הרכישה הוא הסכם מכר לכל דבר ולמצער זכרון דברים, כאשר, בין אם הוא הסכם ובין אם זכרון דברים, הרי יש לראות בו מסמך מחייב, שכן הוא עומד בתנאים שקבעה הפסיקה; מסוימות, המתבטאת בפירוט התנאים החיוניים לקיומו של חוזה, גמירות הדעת ודרישת הכתב, שהיא תנאי לעסקת מקרקעין בת-תוקף. התובע הוסיף, שבחותמו על מסמך הרכישה הסתמך על הערת אזהרה שהיתה רשומה על שמה של עדן-לבונה, וכי הבעלים לא הוכיחו את טענתם שהערת האזהרה נרשמה שלא ברשותם וכי היא בוטלה. עוד טען התובע כי הסכם הקומבינציה הראשון, שנחתם בין עדן-לבונה לבעלים, לא בוטל והיה בתוקף בעת שהתובע רכש, לעמדתו, את הדירה. אמנם, על פי נוסחו של ההסכם, הוא היה ניתן לביטול על ידי הצדדים באם לא יתקבל היתר לבניה בתוך פרק הזמן שננקב, אלא שהצדדים לא ביטלו את ההסכם. על פי הסכם הקומבינציה, הסכימו הבעלים כי עדן-לבונה תהיה רשאית לרשום הערות אזהרה ו/או שעבודים לזכות הרוכשים, ובכך יש משום התחייבות של הבעלים כלפי הקונה. לענין זה, אין זה חשוב, לטענת התובע, שעדיין לא נרשמה הערת אזהרה לטובתו של הקונה. די בהסכמתם של הצדדים לרישום הערת האזהרה על מנת שיווצר קשר מחייב גם בין הבעלים לבין רוכש הדירה. אין משמעות, לעמדת התובע, לעובדה שבעת שרכש את הדירה, לא הוקצו עדיין דירות לבעלים, והבעלים יכולים להלין רק על עצמם על כך שלא טרחו להבטיח את זכויותיהם. זאת ועוד: עדן-לבונה קיבלה הרשאה מאת הבעלים למכור שתים מתוך שש הדירות שהוקצו להם, ומכח הרשאה זו נחתם ההסכם. לעמדת התובע, העדר כדאיות כלכלית (עקב עלית מחירי הדירות לאחר חתימת ההסכם) היא הסיבה האמיתית להתכחשות הנתבעות להתחייבויותיהן כלפי התובע. סירובן של הנתבעות לחתום על הסכם מכר לאחר שניתן היתר בניה נעשה בחוסר תום לב בביצוע ההסכם ועל כן מהווה הפרה יסודית שלו. הפרת ההסכם גרמה לתובע, נזק של מאות אלפי שקלים, ההפרש בין מחיר הדירה כפי שנקבע במסמך ההתקשרות ומחירה עם הפרת ההסכם כיום. 11. הסעד אותו ביקש התובע היה אכיפת ההסכם; לחילופין אכיפה-בקירוב; לחילופי חילופין הצהרה כי הוא זכאי לפיצויים, שסכומם יהיה כהפרש בין המחיר המצויין בהסכם ההתקשרות לבין מחירה של דירה דומה בעת הפרת ההסכם. טענותיה של עדן-לבונה 12. עדן-לבונה טענה, שמסמך הרכישה איננו אלא הצעה לרכישה מטעם הקונה, שעל מנת לקבלה, צריך היה שהבעלים יקבל אותה, וההתקשרות תהיה מול הבעלים. פדלון מסר בתצהיר מיום 25.7.12 (סעיף 24 ה') שכבר בעת חתימת המסמך, נאמר לתובע על ידי לימור, בתו של פדלון שניהלה את המכירה, שיתכן שהדירה תיפול לבסוף בחלקם של הבעלים. לפיכך, לא ניתן לאכוף מכירת דירה שלא היתה ואיננה בבעלותה של עדן-לבונה. עוד טען פדלון בתצהירו (ס' 24 ד') שבמסגרת בחינת הסיכוי לחידוש היחסים בינו לבין הבעלים, עובר לחתימת הסכם הקומבינאציה השני, הרשו לו הבעלים לשווק שתי דירות בנות ארבעה חדרים מבין שש הדירות האמורות ליפול בחלקם, אף כי לא ברור היה באותה עת אילו דירות ספציפיות יוקצו לבסוף לבעלים. טענות הבעלים- נתבעים 2 ו-3. 13. הבעלים טענו, שהסכם הקומבינציה הראשון כלל תנאי מתלה, ומשלא התקיים, בטל ההסכם. ראיה לכך היא ההסכם השני שנחתם מאוחר יותר. עוד טענו הבעלים שרישום הערת האזהרה לטובתה של עדן-לבונה נעשה בניגוד להסכם וללא הסכמתם או ידיעתם. לכן, העסקאות שהתבססו עליו היו חסרות תוקף. בעת חתימת מסמך הרכישה לא היה היתר בניה ולכן לא ניתן היה לחלק את הדירות. הם לא מינו את עדן-לבונה לשווק את דירותיהם, וכל שהותר לה היה לבנות את הבניין ולמכור את דירותיה שלה. הבעלים לא הכירו את התובע, מעולם לא פגשו בו, לא ידעו על המכירה של הדירה ומעולם לא אישרו אותה. אם נעשתה עסקת מכר הרי שהיא נעשתה בניגוד להסכם הקומבינציה, והיא אף לא דווחה לשלטונות מיסוי המקרקעין. כנגד התובע נטען כי לא בדק את מסמכי הבעלות, את היתרי הבניה ולא הוכיח שבדק את רישום הערת האזהרה. העובדה שהתובע לא נזקק לשירותי עורך דין ולא בדק את רישומי הבעלות במקרקעין מעידה כי גם הוא לא התייחס למסמך הרכישה, כחוזה מכר תקף. לעמדת הבעלים, הפסיקה הענפה הדנה בחובות בעל המקרקעין בעסקאות קומבינציה כלפי רוכשי הדירות מעדן-לבונה, מתייחסות לדירות השייכות לקבלן בלבד ואינן נוגעות לדירות הבעלים. מכיוון שמדובר בעסקת מקרקעין המחויבת בהסכם בכתב, ובין הבעלים לתובע לא נחתם כל הסכם כתוב, ומשום, שלא הוכח שעדן-לבונה פעלה כמיופת כוחם של הבעלים, אין לאכוף את ההתקשרות שבין עדן-לבונה לתובע, ככל שהיא תקיפה. דיון מסמך הרכישה - האם הוא מחייב את עדן-לבונה למכור לתובע את הדירה 14. "חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול", כך נפתח חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן - "חוק החוזים"). כזכור, טענה עדן-לבונה, כי היתה זו הצעה של התובע לרכוש את הדירה, כאשר ואם היא תעמוד למכירה. הצעה זו לא קובלה על ידה. לעיתים לא ניתן להבחין מתי הצעה היא הצעתו של מי מהצדדים (וראו גבריאלה שלו דיני חוזים 83 (מהדורה שניה, 1995) (להלן - "שלו")). בנידוננו, נוסח מסמך ההתקשרות על ידי בא-כוחה של עדן-לבונה (עדותו של פדלון בעמ' 19 לפ') כך שכביכול היא דווקא המציעה, ככל שיש בה התחייבות למכור את הדירה. הצדדים החתומים על המסמך נקראים "החברה" מצד אחד, ו"המצטרף" מצד שני. אינני רואה חשיבות מכרעת בשאלה מי המציע ומי המקבל, כל עוד יש הצעה ויש מולה קבלה. כך שהמחלוקת להכרעה היא, אם היו הצעה, קבלה, גמירות הדעת ומסוימות. אוסיף לפן העובדתי, כי פדלון המשיך ומסר בתצהירו כי ההצעה נועדה לצורך עריכת רשימה של רוכשים פוטנציאלים, כדי שאם וכאשר ייחתם הסכם עם הבעלים לרכישת הקרקע, תוכל היזמית לדרוש מהם לרכוש את הדירות בתנאי "הצעותיהם". עוד נטען כי הובהר לכל המציעים, ובכללם התובע, כי ההצעה לא מחייבת את החברה כהסכם למכירת הדירה (וראו סעיף 8 לתצהיר מיום 28.8.11). 15. אפתח בקביעה עובדתית, שלא האמנתי לפדלון, כי נאמר לתובע על ידו או על ידי בתו, שלא הובאה למתן עדות, שמדובר במסמך שאיננו מחייב את עדן-לבונה. האינטרס של פדלון בטענה זו ברור. מנגד עומד המסמך בכתב, שאין בו כל קביעה שאין הוא מחייב את עדן-לבונה. כפי שאביא בהמשך, יש בו את כל התכונות המאפיינות הסכם והמראות כי עדן-לבונה התחייבה אף היא בחיוביה על פי ההסכם. 16. הפסיקה עסקה רבות בשאלה מתי מסמך הוא חוזה מחייב. אמנם, מרבית המקרים שנדונו עסקו ב-"זיכרון דברים", אך ההלכה בשאלה מתי "זכרון דברים" מחייב את הצדדים, על אף שלא נחתם הסכם, טובה גם לגבי כל מסמך התקשרות. על מנת שמסמך יחשב למחייב את הצדדים, עליו למלא אחר דרישות חוק החוזים שהן בעיקרן "גמירות הדעת" ו"מסוימות", ובעניין מקרקעין, אף בכך שהמסמך יהיה בכתב, כנדרש בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ח-1969. 17. באשר לגמירות הדעת, הביאה השופטת שטרסברג-כהן, בדונה בשאלה אם נכרת זכרון דברים המחייב את הצדדים (ע"א 3102/95 כהן נ' כהן, פ"ד מט(5) 739 (1996) (להלן "פסק דין כהן")) את ההלכה הנוהגת, כדלקמן: "גמירות-דעת 4. גמירות-דעת ומסוימות הן היסודות הדרושים ליצירת חוזה מחייב. גמירות-דעת נקבעת על-ידי התחקות אחר כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם בשלב החתימה על זיכרון הדברים. על כוונה כזו ניתן ללמוד מתוך זיכרון הדברים, מהתרחשויות ומהתנהגות שקדמו לחתימתו ומאלה שהתרחשו במהלך החתימה ולאחריה. אין גמירות הדעת תלויה בתחושותיהם הסובייקטיביות של הצדדים, והיא נבחנת על-פי אמת מידה של האדם הסביר (ראה ע"א 342/89 ג.ז. רכסים בע"מ ואח' נ' פ' גרופר ואח' (להלן - פרשת רכסים [1]), בעמ' 736מול אותיות השוליים ד-ז). זיכרון הדברים מכיל פרטים מהותיים המעידים על רצונם של הצדדים להתקשר איש עם רעהו בקשר משפטי מחייב. אף שאין להתעלם מן העובדה שהוסכם בו כי "בשבוע הבא ייחתם חוזה מפורט בין הצדדים". יש לתת לאמירה זו את משמעותה הנכונה. אמירה זו היא "נוסחת קשר" שלפיה הצדדים לא התנו או השעו את תוקף זיכרון הדברים בחתימת חוזה. 5. על כוחה של "נוסחת הקשר" להצביע על גמירות דעת-הצדדים עמד השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 158/77רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק) (להלן - פרשת רבינאי [2]), בע"מ 287-288: "... מקובל לומר כי אם 'נוסחת הקשר' היא כי זכרון הדברים 'כפוף לחוזה פורמלי' הרי יש בכך כדי להצביע על כוונתם של הצדדים לראות בזכרון הדברים שלב ביניים בלבד במשא ומתן ... לעומת זאת, אם 'נוסחת הקשר' היא כי הצדדים חותמים על זכרון הדברים 'עד שיוכן' חוזה פורמלי, הרי משמעות הדברים היא, שרצון הצדדים הוא שזיכרון הדברים יכנס לתוקפו מיד..." (ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). בענייננו, נמצאת "נוסחת הקשר" בגדרה של הקטגוריה השנייה, המצביעה על כך שרצון הצדדים הוא שזיכרון הדברים ייכנס לתוקפו מיד. 6. גם לפי הגישה הגורסת כי צדדים העורכים הסכם מוקדם ומסכימים לחתום גם על חוזה, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות המחייבת, ניתנת חזקה זו לסתירה (ע"א 692/86, 693 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' אליהו גת ואח'; גת ואח' נ' יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ [3]). 18. אביא להלן את סעיפי המסמך נשוא הדיון, החשובים לענין "גמירות הדעת" של הצדדים שלפניי. "8. הצעתנו זו היא בלתי חוזרת ואנו מתחייבים לחתום על הסכם המכר, כולל נספחיו, בנוסח שיגובש מול בא כח החברה בתוך 15 יום מיום שתימסר לנו הודעה על קיומו של התנאי המתלה (היינו-קבלת היתר) (להלן - "המועד הקובע"). 9.במידה ולא נחתום על הסכם המכר כאמור, עד לתום המועד הקובע, תהא החברה זכאית לראותנו כמסתלקים מבקשה זו לרכישת הזכויות בדירה ובמקרה זה יוחזר לנו סכום הפקדון, בתוך 30 יום מחלוף המועד הקובע, ולנו לא תהא כל טענה- ובגין כך שהדירה תשווק לכל צד ג' אחר. 10. מוסכם בין הצדדים, כי תנאי בקשה זו הינם תמציתיים בלבד ולא נועדו למצות ו/או להקיף את נסיבות העסקה ותנאיה וכי אלו יפורטו בהסכם המכר. 11. בכפוף להצהרתנו דלעיל, ולקיום מלא ומוחלט של התחיבותנו בבקשת הצטרפות זו, מתחייבת החברה לשמור עבורנו את הדירה ולא להוציאה למלאי השיווק, עד למועד הקובע". מסמך הצעת הרכישה מכיל בתוכו אם כך "נוסחת הקשר" בין מסמך זה להסכם עתידי שיחתם. על פי נוסחת הקשר, מתחייב התובע לחתום בעתיד על חוזה מכר שינוסח. על ההתחייבות מעידים הביטויים "הצעה בלתי חוזרת" ו"החברה מתחייבת לשמור עבורנו את הדירה" שמשמעה התחייבות עדן-לבונה שלא למוכרה לאחר. התחייבויות אלו הנן התחייבויות הכלולות במסמך גופו ואינן תלויות בחתימת הסכם המכר העתידי ועל כן יוצרות התחייבות מיידית. מכאן שהמסמך אינו רק מסמך ביניים עד לחתימת ההסכם אלא שהוא קיבל תוקף מיידי, על אף שהכוונה היא שיוחלף בעתיד בחוזה פורמאלי. על גמירות הדעת, למדים גם מהפירוט הרב שבמסמך הרכישה, שכאמור כלל את ייחוד הדירה ומיקומה, את מחירה ומחיר התוספות, את התמורה ואת אופן תשלומה ומועדי התשלומים ולבסוף את מנגנון ההצמדה של התמורה - הצמדה לדולר היציג, כאשר הדולר לא יפחת מארבעה שקלים לדולר. 19. כלום היה עדן-לבונה רשאית לשנות את התנאים שנקבעו במסמך - סכום התמורה וייחוד הדירה? לדעתי, יש לענות על כך בשלילה; אין במסמך כולו כל אזכור לכך. אין כל הסתייגות מטעם עדן-לבונה. לפיכך, יש קבלה והתחייבות של עדן-לבונה להצעתו של התובע, ככל שיש לראות בה הצעה שלו (ודעתי היא כי ההצעה היא משותפת - מחד גיסא הצעתו של התובע להתחייב כלפי עדן-לבונה, ומאידך גיסא הצעתה של עדן לבונה להתחייב כלפי התובע למכור לו את הדירה הספציפית במחיר שהוסכם). אם אמנם היתה הכוונה רק לרשום קונים פוטנציאליים, לא היה צורך לייחד את המחיר ואת תנאי התשלום; לא היה צורך אף לייחד את הדירה. אמנם בקבלה נרשם כי הפקדון הוא "דמי הרשמה" אולם בתוך מסמך הרכישה נרשם כי התשלום הראשון יהיה בסכום של 10,000 ₪, הוא הסכום שהתובע שלם. אם קבלן מתכוון "לקשור" קונה מבלי שהוא יתחייב, עליו להבהיר זאת היטב במסמך ההתקשרות, שאחרת הקונה התמים מחכה לדירה, שמחירה נקבע, בינתיים המחיר עלול לעלות, ואילו הקבלן, ירצה ימכור ירצה לא ימכור, וזאת לאחר שחלפה תקופה ארוכה למדי. קשה לקבל פרשנות כזו להסכם שלפנינו כאשר אין במסמך ההתקשרות, כאמור, ולו מילה אחת על זכותה של עדן-לבונה לחזור בה מהתחייבותה כל אימת שתרצה. 20. לעניין המסוימות קבעה הפסיקה כי במכירת מקרקעין יכלול המסמך את התנאים המהותיים להסכם כגון הצדדים להתקשרות, תאור הנכס הנמכר, המחיר, מועדי התשלום ומועד המסירה. (וראו פסק דין כהן; בע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד בע"מ (בפירוק), עמ' 287-288; ע"א 471/76 גויטע נ' וייס, פ"ד לא2) 187 (1977)). עם זאת הדרישה שהמסמך יכיל את עיקרי ההסכם היא משנית לדרישת גמירות הדעת (ראו שלו ע' 96) ואין לפרשה כדרישה לפירוט מרבי. דרישת המסוימות תבוא על סיפוקה גם כאשר ניתן החוזה להשלמה חיצונית. מסמך ההתקשרות כולל בתוכו, כאמור, פירוט רב של עיקרי העסקה, ואין צורך לחזור עליו. 21. מסקנתי היא, שמסמך ההתקשרות ענה לדרישות הכתב, לדרישת המסוימות ולדרישת גמירות הדעת של הצדדים. ניתן לראות בו הסכם שלם, או זכרון דברים, שיש להשלים בו תניות מסוימות, שאף בלעדיהן, יש לזכרון הדברים תוקף מחייב, כך שאם הצדדים לא יערכו את ההסכם הסופי, יעמוד זכרון הדברים ויחייב את הצדדים. מסמך ההתקשרות היה מותנה בתנאי מתלה - אישור התב"ע. תנאי זה התקיים תוך זמן סביר. בנסיבות אלו, אין ליזם זכות לחזור בו מהתחייבויותיו על פי מסמך ההתקשרות. האם היתה ליזם סמכות למכור את הדירה לתובע 22. הסמכות למכור את הדירה היתה יכולה לקום לעדן-לבונה מהסכם הקומבינאציה או מהסמכה נפרדת, בכתב או בעל-פה למכור את הדירה לאחר. אבדוק תחילה את הסכמי הקומבינאציה בין הצדדים. 23. תוקפו של הקומבינציה הראשון: הסכם הקומבינציה הראשון מיום 24.7.08 החיל,כאמוא, תנאי מתלה בסעיף 20.1, לפיו אם לא יינתן תוקף לתב"ע, על פיה ניתן יהיה להקים את הבניין וזאת תוך 150 ימים מיום כריתתו של הסכם הקומבינאציה, יוכל כל צד להורות על ביטול ההסכם, ובלבד שהודעת הביטול תימסר לצד שכנגד טרם המועד בו תאושר התב"ע. כיוון שמסמך ההצעה נחתם רק ב-25.6.09, מעל 150 יום לאחר חתימת הסכם הקומבינציה הראשון, יש חשיבות לשאלה אם הסכם הקומבינציה הראשון היה תקף באותו מועד. 24. מנוסח התנאי המתלה עולה, שהחוזה אינו מתבטל באופן אוטומטי, אם התב"ע לא אושרה בתוך 150 יום מיום חתימתו וכי כדי לבטלו נדרשת הודעת ביטול של אחד הצדדים. לא עדן-לבונה ולא הבעלים, טענו כי פעלו לביטולו של ההסכם והם אף לא הציגו ראיה כלשהי על ביטולו. יתרה מזאת, מעדויות הצדדים עולה שהם המשיכו להתייחס להסכם כאל הסכם בתוקף, גם לאחר תום 150 הימים. כך למשל, במכתב מיום 1.7.09 שנכתב אל עדן-לבונה מעורך הדין אריאל פופר, ב"כ הבעלים, בסעיף 4, נכתב כי: "להווי ידוע לך כי בהתאם להוראות ההסכם, ישנם תאריכי יעד לאישור תב"ע ולקבלת היתרי בניה. מרשתך לא עומדת ביעדים האמורים, ולמעשה ההסכם בר ביטול, וזכויות מרשתי בקשר לכך שמורות" (ההדגשה אינה במקור-ש.ש) מכאן, שגם ב"כ הבעלים סבר, שבוע ימים לאחר חתימת מסמך ההתקשרות, שהסכם הקומבינציה תקף, אם כי הנו בר ביטול. גם אם תתקבל טענת הנתבעים שהסכם הקומבינציה השני מהווה ביטול למעשה של זה הראשון, הרי שההסכם השני נחתם רק בדצמבר 2009, חודשים ארוכים אחרי חתימת מסמך הרכישה. לפיכך, אני קובעת, כי כשנחתם מסמך הרכישה, היה הסכם הקומבינציה הראשון בתוקף. 25. חוזרת השאלה, אם היתה עדן-לבונה רשאית למכור את הדירה לתובע? הסכם הקומבינציה הראשון, מתיר לעדן-לבונה למכור אח הדירות המוגדרות כ"דירות היזם" בכל עת (סעיף 12.1 להסכם הקומבינציה הראשון). הצדדים מודים כי בעת חתימת הסכם הקומבינציה הראשון, נשאר ריק הסעיף המגדיר את שיוך הדירות הספציפי בין עדן-לבונה לבעלים. אין מחלוקת על כך שהסכם הקומבינציה הראשון לא הסמיך את היזם למכור את דירות הבעלים. מכאן, שעל פי הסכם הקומבינאציה כשלעצמו, לא היתה עדן-לבונה רשאית למכור דירות שאינן שלה. לא מצאתי בהסכם סעיף הניתן להתפרש כמסמיך את היזם למכור את הדירות כאשר לא היה עדיין ייחוד של הדירות שיימסרו לו. לפיכך, בהתחייבותו כלפי התובע, התחייב היזם למכור לתובע, נכס שהיתה לו, ככל הנראה ציפיה, לקבלו, אולם הוא לא היה עדיין בבעלותו ובוודאי שלא היתה לו זכות למכרו. 26. במהלך תוקפו של הסכם הקומבינאציה הראשון, ככל הנראה לפני שהתקשרה עם התובע, רשמה עדן-לבונה הערת אזהרה לטובתה. לעמדת התובע, ההלכה היא, שהתחייבות בעל הקרקע לאפשר לקבלן לרשום הערת אזהרה לטובת הקונה, מקימה התחיבות אישית של בעל הקרקע כלפי רוכשי הדירות. העובדה שלא בוצעה חלוקה של הדירות בפועל, פועלת לטענת התובע לרעת הבעלים שכן הם אלו שהשאירו עניין זה פתוח בינם לבין עדן-לבונה ולא דאגו להבטיח את זכותם. הבעלים טענו מנגד, שהפסיקה עליה הסתמך התובע התייחסה למקרים בהם הקבלן מכר את הדירות שהוקצו לו, ולא את אלו שהוקצו לבעלים. בנושא זה, מקבלת אני את עמדת הבעלים: חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 והפסיקה הענפה שבאה בעקבותיו, נועדו להגן על כספו של רוכש דירה אותו הפקיד בידיו של הקבלן, כדי לתת לו בטוחה שבסופו של יום יקבל את דירתו או את כספו. המצב המשפטי בחוזה קומבינציה, כמו שלנו, הוא שבעת ביצוע הבניה, הבעלות בנכס נמצאת עדין בידי הבעלים של הקרקע בעוד ההתחייבות לרוכש הדירה היא של הקבלן. כתב לעניין זה השופט רובינשטיין בע"א 7654/07 ברקוביץ נ' קורין ( 11.8.10): "ברם, עסקת קומבינציה מולידה מספר מערכות יחסים מקבילות: בעלים-קבלן, קבלן-רוכש, רוכש-בעלים (ולעתים נרקמים יחסים גם בין הבעלים לבנק המממן את הרכישה בעבור הרוכש תמורת משכנתא; ע"א 3380/92 פרג' נ' דוד, פ"ד מט(2) 61, 74). עסקה מעין זו כפופה לשלל ההלכות שהתפתחו בעניינה, אשר מגמתן העיקרית - וכך יפה - הגנה על הרוכש, המצוי בעמדת נחיתות מול היזם ומול הבעלים (דויטש, 144). לא זה היה המצב המשפטי מתחילה (ראו סקירה אצל דויטש 135; וכן פסק דינו של השופט טל בע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי, פ"ד מח(2) 531, 526). בהתאם, ההלכה היא כי ביטול הסכם הקומבינציה בין הבעלים לקבלן אינו גורר מחיקת הערות אזהרה שנרשמו בינתיים כדין לזכות רוכש במסגרת העסקה, שכן הערות אלה יצרו "התחייבות אישית ישירה ואוטונומית" בין הבעלים לרוכש (דויטש, 135, 140; ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מא(3) 96, 108-107; ע"א 813/85 נחשון נ' שי, פ"ד מב(1) 340, 349, 352; א' רייכמן, "הערת אזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י(2) (1984) 297, 352-351; י' ויסמן, "'זכות קניין' בפסיקה: התיאוריה בשירות הפרקטיקה", עיוני משפט טו(1) 53, 62-58); קרי, מערכת היחסים בין הבעלים לרוכש אינה תלויה במלואה ביחסי בעלים-קבלן. ודוק, כאשר מבוטלת מערכת היחסים שבין הבעלים לקבלן, הופך הסכם הרכישה בין הרוכש לקבלן בלתי אכיף (ומשכך אף ניתן לביטול), שכן כעת אין היזם יכול לממש את התחייבותו לרוכש להשלים את הבניה ולהעביר בעלות. למרות אי-אכיפות מובנית זו, ההלכה היא, כאמור, כי הערת האזהרה, שיצרה יחסים משפטיים בין הבעלים לרוכש, תישאר על כנה (דויטש, 185-183; לעמדה ששררה בעבר ראו י' עמית, "עסקת קומבינציה - מבט על זכותו של רוכש דירה", הפרקליט ל"א (תשמ"ט)598, 612; ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 461-460, אך שם היזם היה בר-פרעון). אשר על כן, כשם שביטול יחסי בעלים-קבלן אינו מבטל את מערכת היחסים המקבילה בעלים-רוכש, כך ביטול יחסי קבלן-רוכש (אף במפורש) אינו מבטל אוטומטית את מערכת היחסים בעלים-רוכש, ולכן אינו גורר בהכרח מחיקת הערת אזהרה שנרשמה על הבעלות". למדים אנו מהדברים שצוטטו, שרישום הערת אזהרה לטובתו של רוכש דירה שנרשמה כדין, יוצרת מערכת יחסים מסוימת בין הבעלים לרוכש שאינה תלויה כולה במערכת היחסים בין הרוכש לקבלן. הפסיקה העלתה אף האפשרות שלא מועד רישום האזהרה הוא הקובע לעניין זה אלא המועד בו נוצרה הזכות לרישום (וראו ת.א (חי') 758/04 נגלר נ' י.ר.טסלר יזום תכנון ובניה בע"מ פס' 17 ( 14.9.08)). 27. במקרה שלפני טרם נוצרה מערכת יחסים זו בין הרוכש לבעלים. לא נרשמה הערת אזהרה לטובת הרוכש, אלא לטובת הקבלן, ואף זאת ככל הנראה בלא היתר של הבעלים. במצב עניינים זה טרם נוצרה חובה כלשהיא של הבעלים כלפי רוכש הדירה. בין התובע ובין עדן-לבונה נחתם אמנם הסכם לפיו היא התחייבה למכור לתובע דירה, ואולם הדירה המדוברת לא היתה אז ולא נמצאת גם היום בידיה. 28. האם הוסמכה עדן-לבונה למכור את הדירה לתובע? אם הסמיכו הבעלים את עדן-לבונה למכור את דירותיהם, הרי יש בכך משום שליחות, כאשר עדן-לבונה היא השלוחה, ופעולותיה מחייבות את הבעלים (וראו על כך שאין הכרח בהסמכה בכתב בשליחות במקרקעין בין היתר בע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד ל"ז(3) 60, 79-80 (1983)). גרסתו של פדלון, כפי שהופיעה בסעיף 24 ד' לתצהירו, שניתן במקום עדות בחקירה ראשית, היתה כדלקמן: "ד. במסגרת בחינת הסיכוי כאמור הרשו הבעלים למשיבה לשווק 2 דירות בנות 4 חדרים מבין 6 הדירות העתידות ליפול בחלקם אף כי לא ברור היה עדין באופן סופי ומוחלט אילו הן אותן 6 דירות שיקבלו הבעלים כאמור". זו היתה גרסתו של פדלון גם בעדותו בבית המשפט (וראו פ' מיום 27.10.11 עמ' 20 ש' 17 ועמ' 25-24, ומהעמודים האחרונים הציטוט שלהלן): "לגבי עניין שיווק הדירות, אין לי כאן מסמך. יש מסמך שנערך במשרדך (משרד עו"ד פופר, ב"כ הבעלים- ש.ש), שהייתם אמורים לחתום עליו, לשלוח אותו לעו"ד חימי חתום, כמו הרבה דברים אחרים לא נחתם ההסכם הזה תוך כדי משיכת זמן ובינתיים הסתמכנו על ההסכם שיחתם ושיווקנו את הדירות. חזרנו פעם נוספת למשרד לערוך את החלוקה ולחתום על המסמך הזה ואכן עו"ד פופר כתב 'אתם רשאים למכור 8 דירות כולל דירות הבעלים'. המסמך זה נמצא בחתימת ידו של עו"ד פופר. המסמך נמצא אצל עו"ד חימי. אני מוכן להביא את עו"ד חימי שיעיד זה היה ההסכם ושהם הרשו לי לשווק דירות. זה ודאי היה לפני שהתחלתי לשווק על פי 8 ההצעות." נגד עדותו של פדלון עומד, לכאורה, נוסח מכתב שהוצא על ידי עו"ד אריאל פופר ביום 1.7.09, ימים ספורים לאחר חתימת מסמך הרכישה, והמתרה ביזם שלא ימכור את דירות הבעלים. כן עומדות העדויות של מנהליהן של החברות שהיו בעלי הקרקע - נס-דן וא.י.ש.י שח. 29. פדלון אף מסר גרסה אחרת, סותרת, לפיה, הוא חויב על ידי הבעלים, להביא שמונה הצעות רכישה של רוכשים בפוטנציה, והרוכשים היו אמורים לקבוע את התנאים עם הבעלים: "ש. נכון שאין שום מסמך בכתב שאומר שההסכם הזה מותנה בחלוקה בין עדן-לבונה ובין הבעלים. ת. הצעת הרכישה הזו נעשתה ע"י הבת שלי, שהיא שיווקה את הבניין. היות והיינו אמורים לקיים את ההסכם, הינו צריכים להביא לפחות 8 הצעות רכישה. הצעות רכישה אלה גם מהדירות שלנו וגם מהדירות של הבעלים. הדבר הראשון שהובהר לכל לקוח, כי הדירה שהוא לוקח יכולה להיות של הבעלים ואין לנו התחייבות לתת לו את הדירה. הבת שלי הודיעה לקובי במפורש, והוא ידע מזה, הוא עשה הסכם תוספות של הרכישה, הוא יכול לעושת עם עדן-לבונה אבל לא את ההסכם עצמו". פדלון מסר בעדותו, כי הוא לא הודיע לבעלים על המכירה לתובע, אלא התכוון להודיע לאחר שיהיו לו שמונה הצעות רכישה. ההצעות היו לפני שהתקבל ההיתר. כשהיו לו את כל ההצעות, הוא לא העביר אותן לבעלים, אלא אמר לתובע שילך להסתדר עם הבעלים (עמ' 22 לפ', מש' 5). 30. אלי דן, בעליה של נס-דן, העיד כי הוא וחממה, בעליה של א.י.ש.י, אמנם ביקשו מפדלון להביא 8 רוכשים פוטנציאליים, אולם ההוראה שניתנה לפדלון, מאחר שבתו עסקה בתיווך, היא "אמרנו לו שאם יש לקוח פוטנציאלי שיביא אותו ונדבר". דהיינו לא היתה הסמכה למכור עבורם דירות, אלא להביא לקוחות פוטנציאליים. 31. לאחר שבחנתי את הראיות והעדויות, דעתי היא שבאותה עת, שבה נחתם מסמך ההתקשרות, לא ניתן אישור מבעלי הקרקע ליזם למכור את דירות הבעלים. למעט עדותו של פדלון, שאיננה אחידה - פעם היתר למכור את דירות הבעלים ופעם למכור רק שתי דירות של הבעלים - לא הוצגו לפני ראיות לכך שאישור כזה אמנם ניתן. לא הוצג מכתב האישור בחתימת ידו של עו"ד פופר, שקיומו נטען כאמור על ידי פדלון, וכן לא הובאה עדותו של עורך דין חימי שבידיו היה אמור להימצא, לדברי פדלון, המכתב. לא הוצגה אותה טבלת מחירים, שלטענתו מכר על פיה בהרשאתם של הבעלים. דעתי היא שפדלון בעדותו לא הקפיד על זיהוי מדויק של המועדים בהם נערכו הסכמים ונכתבו המכתבים. יתכן מאד שהסכמה כזו אכן ניתנה (ולראיה, היא כלולה בהסכם הקומבינציה השני) אלא שלא בהכרח לפני מועד חתימת מסמך הצעת הרכישה. 32. מהסכם הקומבינציה הראשון ומעדויות הצדדים עולה שלבעלים הוקצו שש מתוך שמונה הדירות בנות ארבעה חדרים בבנין. הסכם הקומבינציה הראשון, לא הגדיר אילו מבין הדירות יוקצו אלא רק את מספרן. מכאן שלא ניתן היה להתייחס לדירה ספציפית כבבעלות עדן-לבונה או בבעלות הבעלים. מכיוון שהסכם הקומבינציה הראשון התיר לעדן-לבונה למכור רק את דירותיה, הרי שהיא לא היתה רשאית למכור דירות ספציפיות כל עוד אלו לא יוחדו לו. האם היה מצג מצד הבעלים כי עדן-לבונה רשאית למכור דירות? 33. אינני סבורה כי עצם העובדה שקיים הסכם קומבינאציה יוצר חזות מצד הבעלים כלפי מתקשר תמים, שהקבלן רשאי למכור לו כל דירה בפרוייקט. מתקשר סביר יבדוק אם הקבלן אכן רשאי למכור דירות, שנמצאות על קרקע שלא רשומה על שמו, ואם הדירה הספציפית יועדה לעבור, עם השלמתה, לבעלותו של הקבלן. התובע לא טען כי בדק את הסכם הקומבינאציה, אלא שהוא הסתמך על מצג לפיו הבעלים מסכימים למסמך ההתקשרות. כאמור, לעמדתי, לא הוקמה תשתית ראייתית לכך שהיה מצג מצד הבעלים. לפיכך, אינני רואה כי קמה לתובע זכות כלפי הבעלים למסירת הדירה. 34. עוד אעיר בנושא זה, של העדר חבות הבעלים כלפי התובע, שנכון הוא שכאשר הדירות חולקו ביניהם לבין עדן-לבונה, הדירה נמכרה כבר על פי מסמך ההתקשרות לתובע. ברם לא הוכח ולא שוכנעתי כי הבעלים ידעו על מכירה זו. חוסר תום הלב המובהק של עדן-לבונה התבטא אף בכך שלא נמסר לבעלים, כשהדירות חולקו בינו לביניהם, כי את אותה דירה הוא מכר לתובע. כל זאת, כפי שסבורה אני, משום שפדלון החליט, בשל כך שהיתה עליית מחירים בדירות, שלא לעמוד בהתחייבותו כלפי התובע. 35. אוסיף עוד כי התובע אינו יכול להעזר בסעיף 9 לחוק המקרקעין, שכן אינו עומד בתנאיו על מנת לגבור על זכותם של הבעלים. לנוחות הקורא אביא את נוסחו של הסעיף: "9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה. 10. מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון. עדן לבונה התחייבה למכור דירה שלא היתה שלה. לפיכך אין הבעלים נכנסים כלל לתחרות שבין הקונה הראשון לקונה השני. כך שאפילו פעל התובע בתום לב, אין זכותו גוברת על זכות הבעלים לקבל את הדירה אותה בחרו ושפדלון, בחוסר תום לבו, ומבלי להכנס עתה לשאלה אם היתה לו זכות להתנגד לבחירה זו, הסכים לה. 36. לסיכום אני קובעת שנחתם חוזה בין התובע לעדן-לבונה, אשר הבעלים אינם צד לו ולא נוצרה להם כל חבות בגינו, וכי חוזה זה הופר על ידי עדן-לבונה. הסעדים להם זכאי התובע 37. משהופר הסכם, זכאי הנפגע לסעדים המוגדרים בסעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 ובכללם אכיפה, ביטול, וכן לפיצוי בנוסף לכל אחת מהתרופות או במקומן. מהעדויות שהוצגו בפני עולה כי שש דירות בנות ארבעה חדרים ניתנו לבעלים, ולא נותרו לעדן לבונה דירה פנויות מסוג זה או בכלל דירות בבניין. דירת ארבעה חדרים היחידה שפנויה היא זו העומדת במרכז דיון זה ושעוקלה על ידי, אלא שהיא שייכת לבעלים (וראו עדותו של דן נס בעמ' 32 לפ') ועל כן לא ניתן לצוות על מסירתה לתובע. מכאן שלא ניתן לקבוע אכיפה ואף לא "אכיפה בקירוב" של דירה אחרת בבניין (וראו לעניין ביצוע בקירוב ע"א 287/78 אשד נ' לובר, פ"ד לג(1) 13 (1978); ע"א 2686/99 אייזמן נ' קדמת עדן בע"מ, פ"ד נה(5) 365 (2001)). האפשרות הנותרת הנה ביטול החוזה עקב הפרתו על ידי עדן-לבונה ופסיקת פיצויי קיום. 38. לפיכך אני מקבלת את התביעה ומצהירה כי מסמך ההתקשרות יצר בין התובע ליזם הסכם בר תוקף, לפיו התחייב היזם למכור לתובע את הדירה. היזם הפר את ההסכם ולא העביר לתובע את הדירה, ולפיכך הוא חייב לפצותו על כל נזקיו והפסדיו עקב הפרת ההסכם. 39. התביעה נגד הנתבעים 2 ו-3 נדחית. 40. בהחלטתי מיום 5.10.10 קבעתי כי הסמכות לדיון בנושא הפיצויים היא לבית משפט השלום. לפיכך אף קבעתי, שלא אדון בגובה הפיצויים, אלא בשאלה אם קמה לתובע זכות לקבלם. בהתאם, התובע לא הציג ראיות כלשהן לגובה הנזק שנגרם לו לטענתו ולא צרף חוות דעת שמאי לקביעת מחיר הדירה נכון להיום או ליום ההפרה. בנסיבות אלו אני מורה על פיצול סעדים, ככל שהתובע נזקק לו, לפיו רשאי התובע להגיש תובענה לקבלת פיצויים מטעם עדן-לבונה בגובה הפסדיו בגין הפרת מסמך ההתקשרות. 41. אני מחייבת את הנתבעת 1 לשלם לתובע את הוצאותיו במשפט בסכום כולל של 20,000 ₪. באשר להוצאותיהן ושכ"ט עורך דינם של הנתבעות 2 ו-3 בהתחשב בכך שעדן-לבונה יצרה מצג שיש לה סמכות למכור דירה זו ואף לא טרח ליידע את הבעלים על המכירה לתובע, אני מורה כי עדן-לבונה תישא בהוצאותיהן ובשכר טרחת עורך דינם של הנתבעות 2 ו-3, בסכום כולל של 10,000 ₪ לכל אחת מהן. בניהמקרקעיןעסקת קומבינציה