מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא התנגדות לחסינות עובד ציבור: בפני ערעור על החלטה מיום 18.8.11 שניתנה בת.א. (שלום - רחובות) 1003-08 (להלן: "ההחלטה") בו נעתר בית משפט קמא לבקשת המשיבה 1 (להלן: "העירייה") לדחות את תביעת המערערת נגד המשיבה 2 (להלן: "העובדת"), שניהלה את מחלקת רישוי עסקים בעירייה במועדים הרלבנטיים לתביעה, מהטעם שהתקיימו לגביה תנאי החסינות הקבועים בסעיף 7א וסעיף 7ג לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"). רקע המערערת היא חברה שניהלה בית דפוס באזור תעשייה בעיר יבנה. ביום 1.1.08 הגישה המערערת לבית משפט קמא תביעה כנגד המשיבות בה עתרה לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לה (להלן: "התובענה") עקב צו סגירה מנהלי, שניתן, לטענתה, בהתבסס על תצהיר שקרי של העובדת. לטענת המערערת, התצהיר ששימש להוצאת צו הסגירה היה שיקרי, שכן הוצהר בו שבית הדפוס של המערערת פועל מבלי שהוגשה בקשה לרישיון עסק (להלן: "התצהיר"). ביום 7.10.08 הגישה העובדת "בקשה למחיקת ו/או לדחיית תובענה על הסף" מטעמי החסינות הקבועה לה בסעיף 7א לפקודה (להלן: "בקשת העובדת"). לבקשה צורף תצהיר של העובדת. ביום 28.12.09 הגישה העירייה "הודעה על קיומה של חסינות לפי סעיף 7א לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ובקשה לדחיית תובענה נגד הנתבעת" (להלן: "בקשת העירייה"). לבקשת העירייה צורף תצהיר מטעם היועצת המשפטית של העירייה - עו"ד טובה שפירא אלטמן (להלן: "היועצת המשפטית"). בתגובה לבקשת העירייה לדחיית התביעה כנגד העובדת, טענה המערערת כי בנסיבות העניין מתקיים החריג לחסינות שכן מעשי העובדת נעשו ביודעין תוך כוונה לגרום נזק או למצער באדישות. מנגד, טענה העירייה, כי מעשי העובדת נעשו במסגרת תפקידה כעובדת ציבור, בתחום הרשאתה החוקית, במקצועיות הראויה ובתום לב ולפיכך יש להכיר בחסינותה ולדחות את התביעה נגדה. לאחר שהוצא צו הסגירה המינהלי ביום 2.2.04 (להלן: "צו הסגירה המינהלי"), ביום 4.3.04 הגישה העירייה כתב אישום נגד המערערת ובעליה בגין ניהול עסק ללא רישיון והפרת צו הריסה שיפוטי (עמ"ק (שלום - רחובות) 5162/04) (להלן: "ההליך הפלילי"). ביום 27.5.10 ניתנה הכרעת הדין בהליך הפלילי והמערערת זוכתה מאחד מהאישומים שבכתב האישום, שעניינו ניהול עסק ללא רשיון (להלן: "הכרעת הדין"). קביעות בית משפט קמא לאחר סקירת ממצה ומקיפה את עמדת הפסיקה בסוגיית החסינות של עובדי ציבור, קבע בית המשפט, כי יש לבחון את בקשת העירייה בהתאם לכללי המשפט המנהלי ובאמצעות בחינה האם ההחלטה נעשתה במסגרת מתחם הסבירות וללא התחשבות בשיקולים זרים. במקרה דנן, לטעמו של בית המשפט לא נפל פגם בשיקול דעת הרשות הציבורית ובקשתה אינה חורגת ממתחם הסבירות. בקשת העירייה להכרה בחסינות, הוגשה לפני הכרעת הדין וממילא לא יכלה העירייה לבחון אותה כששקלה אם להגיש בקשה להכרה בחסינות ואם לאו. בית המשפט קמא סבר כי בכל מקרה לא היה בהכרעת הדין כדי לשנות את מסקנותיה של העירייה, שכן הגם שבית המשפט זיכה את המערערת מעבירה של עיסוק בעסק ללא רישיון, לא נקבע מאומה באשר ליסוד הנפשי של העובדת בעת נתנה התצהיר. בית המשפט דחה את טענת המערערת כי בקשת העירייה לא נומקה כדבעי ולא הוגשה בהתאם לטופס 2 שבתקנות הנזיקין (אחריות עובד ציבור) תשס"ו - 2006 (להלן: "התקנות"). לגישת בית המשפט, בהתאם לתקנה 6(ג) לתקנות על הודעת הכרה להיערך בהתאם לטופס 2 שבתוספת לפיו יש לפרט את הטעמים לקיום החסינות וביחס לבקשה להכרה לא נקבעה הוראה דומה. בקשת העירייה הוגשה לאחר עיון בכתבי בי - דין במסגרת תיק קמא, תיק עמ"ק 5162/07, תיק ב"ש (שלום - רחובות) 2157/04, חקיקה ופסיקה רלוונטית ולאחר שיחות עם העובדת. העירייה בחנה את המסמכים ולא מצאה דופי במעשי העובדת. תמצית טענות המערערת בית משפט קמא שגה בעניינים הבאים: החלטת בית משפט קמא אינה מנומקת ובטרם ניתנה לא נשקלו הטענות המשפטיות והעובדתיות ובניגוד להוראות הפקודה - בהודעת החסינות אין אזכור לכך שהיו שש גרסאות שונות וסותרות שהעלתה המשיבה בהליך הפלילי. בית המשפט קמא לא דן בטענות המערערת לגבי דחייה על הסף, שיהוי, אי רלוונטיות הסעיף מכוחו הוגשה הבקשה, העדר סמכות לגבי הודעת החסינות והטענה כי המשיבה היתה צריכה להגיש בקשה ולא הודעה. קביעת בית משפט קמא מנוגדת לפסק דין חלוט בעמ"ק 5162/04 בו זוכתה המערערת מאישום פלילי נגדה. מהכרעת הדין עולה כי המשיבה הנפיקה תצהיר שקרי שהביא להוצאת צו סגירה מנהלי נגד המערערת וגרם לה ל"שואה כלכלית". ברור היה כי לא מתקיימים תנאי החסינות. העירייה מסרה הודעה לבית המשפט בדבר חסינות המשיבה ולא בקשה כמתחייב על פי החוק. סעיף 7ב' לפקודה עוסק במקרה בו מוגשת תביעה נגד עובד מדינה ולא עובד רשות ציבורית. העובדת היא עובדת רשות ציבורית שסעיף החסינות הרלוונטי לגביה הוא סעיף 7א' לפקודה המאפשר להקים חסינות רק מכוח סעיף 7ג' לפקודה. בית המשפט קמא לא בחן האם התקיימו תנאי החסינות כמתחייב על פי החוק כאשר מדובר ברשות מקומית, אלא הסתפק בבדיקת ההליך המנהלי של קבלת החלטת הרשות המקומית להכרה בחסינות. בהודעת החסינות, החייבת בהנמקה, לא פורטו כלל נימוקים קונקרטיים, לא ניתן משקל ראוי לטענות המערערת וההחלטה לא עמדה ברף המינימלי של הליך מנהלי. החלטת העירייה אינה סבירה וניתנה בשיקולים זרים - העירייה לא תמכה את טענותיה, לא ערכה היוועצות ולא ידעה לתאר כיצד התקבלה ההחלטה שהביאה לצו הסגירה. הודעת החסינות מופרכת ומדובר בפעולה שלטונית שאינה סבירה ונפסק בהליך הפלילי כי גרסת העובדת כי לא היה רישיון עסק הינה מופרכת. למרות הכרעת הדין, הצהירה היועצת המשפטית כי: "האמור בתצהירה של הגברת רוניוק היה ועודינו נכון". היועצת המשפטית לא יכלה להציג מסמכים לגבי השאלה כיצד נתקבלה ההחלטה על צו הסגירה. התצהיר שהוגש על ידי העירייה הוגש תוך ניגוד אינטרסים - ב"כ העירייה בהליך הפסקת העבודה ולאחר מכן בכתב האישום הפלילי היתה היועצת המשפטית וקיים ניגוד אינטרסים בינה לבין העובדת. שיהוי - ההודעה הוגשה באיחור של 175 יום מבלי שנתבקשה הארכת מועד. לבקשה לא צורף תצהיר לתמיכה בעובדותיה בניגוד לאמור בפרק כ' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן: "תקנות סדר הדין") להן כפופה הבקשה לפי סעיפים 7א - ג לפקודה. העובדת נמנעה מלהעיד בבית משפט קמא, למרות שנתבקשה לעשות כן, ולא ניתן לפטור את המשיבה באמצעות הודעת חסינות. המקרה מצדיק כי בית המשפט ייעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 457(א) לתקנות סדר הדין ויאפשר את חקירת העובדת בפני בית המשפט של ערעור. ב"כ המערערת ביקש מבית משפט קמא לחקור את העובדת והעובדת הצליחה לדחות את חקירת העובדת לאחר חקירת נציגת הרשות. לב"כ המערערת היה ברור כי תתאפשר חקירת העובדת כפי שהיתה ההסכמה הדיונית בתחילת המשפט ובית המשפט קמא שגה בהחלטתו שלא לאפשר את החקירה. ב"כ המערערת ביקש שוב ושוב מבית המשפט קמא לחקור את העובדת. חקירתה תביא לבירור האמת. טעה בית משפט קמא כשקבע כי הנטל להוכיח כי הודעת החסינות לא היתה סבירה מוטל על המערערת שכן הנטל מוטל העירייה. בניגוד לקביעת בית משפט קמא, הכרעת הדין ניתנה לפני שהוגשה הודעת החסינות. תמצית טענות העירייה דין הערעור להדחות מהטעמים הבאים: התנגדות המערערת להודעת ההכרה בעובדת, נובעת מרצון ליצור באמצעותה לחץ על העירייה לשלם למערערת כספים שאינם מגיעים לה וכוונת המחוקק למנוע מניפולציות שכאלה. צו הסגירה הוצא על ידי ראש העיר בהתאם לסמכותו והעובדת מסרה תצהיר במסגרת תפקידה. המערערת לא הוכיחה כל זדון מצד העובדת. העובדת העידה מטעם העירייה בהליך הפלילי ולא היתה בעלת הסמכות להוצאת צו סגירה מנהלי או שיפוטי או בהגשת כתב האישום. בהליך הפלילי לא נקבע דבר ביחס ליסוד הנפשי של העובדת וגם אם במישור הפלילי זוכתה המערערת, אין זה אומר שבהליך האזרחי העירייה לא תוכל להוכיח כי לא היה ברשות המערערת רישיון עסק. לא הוכח בהליך קמא כי העובדת פעלה בשוויון נפש ולא הוכחו שיקולים זרים בהודעת ההכרה של העירייה. המערערת זוכתה מאישום של ניהול עסק ללא רישיון בהכרעת הדין מחמת הספק בלבד, כאשר אחת הבעלים והמנהלת הורשעה בגין הפרת צו הריסה שיפוטי בגין אותו מבנה בו נוהל העסק נשוא הערעור. לא נפל פגם בשיקול דעת העירייה ובקשתה אינה חורגת ממתחם הסבירות - הביקורת על הודעת ההכרה נעשית בהתאם להוראות כללי המשפט המנהלי. העובדת היא עובדת ציבור ואמונה במסגרת תפקידה ליתן תצהיר התומך בצו הפסקה מנהלי המוצא על ידי ראש העיר. השאלה היחידה שנותרה בטרם מתן הודעת ההכרה הינה בחינת מצבה הנפשי של העובדת והאם הוא נכלל בגדר החסינות המוקנית לה. הכלל הוא כי מוענקת לעובדת חסינות והחריג הוא קיומו של מצב נפשי המוציא את העובד מכלל חסינות ועל הטוען לחריג הנטל להוכיחו והמערערת לא עמדה בנטל זה. הודעת ההכרה ניתנה בהתאם לסעיף 8 לתקנות - אין פגם בכך שהיועצת המשפטית של העירייה משמשת אף כתובעת עירונית שניהלה את התיק הפלילי והתצהיר שנתנה הינו בהתאם להוראות החוק. שיהוי - ב"כ המערערת הצהיר בפני בית משפט קמא (ביום 6.10.10, עמ' 14, ש' 14) כי "לא נטען לאיחור בהגשת התצהיר על ידי המודיעה, למעט בהקשר של הוצאות וזאת לאחר ששמעתי את הצעת השופטת". חקירת המשיבה - העובדת לא נמנעה מלהחקר. הוגשו שתי בקשות להכרה בחסינות - מטעם העירייה ומטעם העובדת ולאחר שבקשת העירייה התקבלה לא היה צורך לדון בבקשת העובדת ולכן לא היה צורך בחקירתה. תמצית טענות העובדת יש לדחות את הערעור מהטעמים הבאים: בהכרעת הדין אין כל קביעה לגבי פעולת העובדת ואין קביעה כי היא פעלה בזדון או מתוך כוונה לפגוע במערערת. העירייה התכוונה להגיש ערעור על קביעות הכרעת הדין, אולם בשל טעות במחלקה המשפטית בעירייה, הערעור הוגש באיחור ולא התקבל ולא נדון. שיקול הדעת האם לבקש בקשת הכרה מוקנה ליועצת המשפטית. אין כל ניגוד עניינים בכך שהיועצת המשפטית היא החתומה על בקשת העירייה וגם זו שניהלה את ההליך הפלילי ומדובר בשתי מטלות שהן חלק מתפקידה. בית משפט קמא החליט לקיים דיון הוכחות בבקשות העירייה והעובדת וכן לקיים את הדיון בבקשת העירייה תחילה ובמסגרת הליך זה נחקרה היועצת המשפטית של העירייה. משניתן פסק הדין ונתקבלה בקשת העירייה, התייתר הצורך לדון בבקשת העובדת. העובדת הינה עובדת ציבור כהגדרת המונח בסעיף 7 לפקודה ואין חולק כי מעשיה נעשו במסגרת תפקידה הציבורי. מתן הכרה לעובדי ציבור במסגרת תפקידם השלטוני נועדה לאפשר להם לתפקד במסגרת תפקידם ללא מורא וחשש מתביעות. את הודעת ההכרה שהגישה העירייה יש לבחון לפי כללי המשפט המנהלי והביקורת השיפוטית על החלטה מנהלית מתבצעת בעיקר באמצעות הפעלת "מתחם הסבירות". לא נפל פגם בשיקול דעת הרשות הציבורית. אין מדובר בתיקון חדש לפקודה, וברוב פסקי הדין נבחנה הודעת ההכרה מטעם היועץ המשפטי של הרשות במבחני המשפט המינהלי. מה שהוגש בבית משפט קמא היתה בקשה להכרה בחסינות ולא הודעה על הכרה בחסינות והמערערת הצהירה בדיון כי היא חוזרת מכל טענה שהיתה לה בעניין זה. הבקשה נוסחה ופורטה כדבעי בהתאם לטופס 2 לתקנות ונתמכה בתצהיר כנדרש - טרם כתיבת הבקשה, שוחחה עורכת הבקשה עם העובדת לגבי נסיבות החתימה על התצהיר ונכתב בבקשה במפורש על מה הסתמכה עורכת הבקשה. בהכרעת הדין אין קביעה כי התצהיר עליו חתמה העובדת נכתב בזדון או מתוך ידיעה שהוא שקרי. גם אם שגתה העובדת וחתמה על תצהיר שאינו נכון (דבר המוכחש), עומדת לעובדת חסינות עובדי ציבור בגין מעשה שהוא לכל היותר רשלני ובמצב כזה, תפצה העירייה את המערערת. החסינות ניתנת גם במקום בו פעל עובד הציבור לכל היותר ברשלנות כפועל יוצא של טעות. נטל ההוכחה - לטובת העובדת קיים חסיון סטטוטורי ועל הטוען לאי קיומו הנטל להוכיח זאת. היועצת המשפטית של העירייה לא קבעה כי מה שנכתב בתצהיר הוא אמת (וזה ייקבע בבית המשפט הדן בתביעה) אלא קבעה כי מעשי העובדת בנסיבות המקרה נעשו במסגרת תפקידה השלטוני ובתום לב. היועצת המשפטית לא היתה צריכה לחקור אף אחד זולת העובדת כדי להבין אם פעלה בתום לב וכך נעשה. שיהוי - הבקשה הוגשה במועד לאחר שהמערערת לא פעלה על פי התקנות ולא העבירה את כתב התביעה ליועצת המשפטית של המשיבה כדי שתחווה את דעתה בעניין חסינות העובדת. העובדת לא נמנעה מלהעיד - בית המשפט קמא לא דן בבקשת העובדת, אלא דן והכריע בבקשת העירייה תחילה ולפיכך נתייתר הצורך לדון בבקשת העובדת. המערערת ויתרה על חקירת העובדת. המערערת לא ביקשה לחקור את העובדת בשאלת החסינות או הזמנתה כעדת הזמה. יש לאבחן בין המקרה דנן לבין ע"א 1927/10 בידור נאה מפעלי קולנוע בע"מ נ' חן רשף (24.11.11) - שם עובדי הציבור עצמם הגישו את בקשת החסינות ולא הרשות הציבורית. שם לא ניתנה הזדמנות לחקור כלל את מבקשי החסינות ובמקרה דנן, נחקרה המצהירה מטעם הרשות. למערערת לא היתה זכות לחקור גם את העובדת במסגרת הבקשה שלא הגישה ולא נתנה תצהיר. יש לדחות את הערעור ולפסוק הוצאות לטובת העובדת - בפסק הדין בבית משפט קמא לא נפסקו הוצאות לחובת המערערת. לאחר פסק הדין הגישה המערערת בקשת רשות ערעור שנדחתה ולאחריה בקשה לעיון מחדש שנדחתה ורק לאחר מכן הגישה בקשה להארכת מועד להגשת ערעור בזכות והוגש הערעור - התנהלות זו הסבה למשיבה הוצאות ניכרות וטרחה ויש לחייב את המערערת בהן. התביעה נשוא התיק אוחדה עם ת.א. 13799-12-10 התיק בו ניתנה ההחלטה אינו קיים עוד. השופטת שנתנה את ההחלטה אינה יושבת בבית המשפט אליו אוחד התיק ושאלת החסינות נמשכת למעלה מ - 4.5 שנים ממועד הגשת התביעה, בניגוד לסעיף 7ג(ג) לפקודה. דיון לאחר שעיינתי בהודעת הערעור, בעיקרי הטיעון מטעם המערערת ומטעם המשיבים, בהודעה מטעם המשיבות, בתגובת המערערת לתשובת המשיבה להצעת בית המשפט ובקשה להורות על חקירת המשיבה הפורמאלית בפני בית משפט זה ובתשובה מטעם המשיבות לתגובת המערערת ולאחר שקיימתי דיון בערעור בנוכחות הצדדים, אני סבור כי טענות המערערת מתחלקות לטענות דיוניות ומהותיות. ראשית אחליט בטענה הדיונית, שכן הכרעה בה עשויה לייתר את הדיון בטענות המהותיות. כאמור, מהבחינה הדיונית, מעלה המערערת את הטענה כי בית המשפט קמא היה צריך להעתר לבקשתה לחקור את העובדת. מנגד, לטענת המשיבות, הדיון בבית משפט קמא נערך בבקשת העירייה ויש לחקור רק את המצהירים שתצהיריהם צורפו במסגרת אותה בקשה והתגובה לה; המסגרת הנורמטיבית סעיף 7א' לפקודה, המסדיר את נושא חסינות עובד הציבור, קובע כדלקמן: "7א. (א) לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין; הוראה זו לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור. (ב) אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי לגרוע מאחריותה של המדינה או של רשות ציבורית לפי סעיפים 13 ו-14 ולפי כל דין. (ג) החסינות לפי סעיף זה תחול גם על מי שהיה עובד ציבור בעת ביצוע המעשה נושא התובענה." סעיף 7ג לפקודה קובע כי: "7ג. (א) הוגשה תובענה נגד עובד רשות ציבורית על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו כעובד הרשות הציבורית, רשאים הרשות הציבורית או העובד לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה; הוגשה בקשה כאמור, תצורף הרשות הציבורית להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת, ובית המשפט יקבע האם התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א. (ב) קבע בית המשפט כי התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א, תידחה התובענה נגד עובד הרשות הציבורית, ויחולו הוראות סעיף 7ב(ב), בשינויים המחויבים; קבע בית המשפט שעובד הציבור עשה את המעשה שלא תוך כדי מילוי תפקידו - תידחה התובענה נגד הרשות הציבורית. (ג) בית המשפט יחליט בבקשת הרשות הציבורית או העובד כאמור בסעיף קטן (א), לאלתר." (ההדגשות בקו שלי - י. ש.) תקנה 10 לתקנות מורה כי על הבקשה מבית המשפט לקבוע כי מתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7ג(א), יחולו הוראות תקנות סדר הדין, בדבר הגשת "בקשה בכתב" וכלשונה: "10. על הגשת בקשה לפי סעיפים 7ב(ג) או (ד) או 7ג(א) לפקודה יחולו הוראות סימן א' לפרק כ' בתקנות סדר הדין, בשינויים המחויבים ובכפוף להוראות תקנות אלה." תקנה 11 לתקנות מסדירה את אופן הדיון באותה בקשה ומורה כי: "11. (א) במועד שנקבע לדיון יתייצבו המצהירים לחקירה על תצהיריהם, אלא אם כן הורה בית המשפט אחרת. (ב) הדיון בבקשה יסתיים בתוך יום אחד; ראה בית המשפט כי יש צורך בכך, רשאי הוא לקבוע ימי דיונים נוספים, ברציפות ככל האפשר, עד גמר חקירת העדים. (ג) בעלי הדין רשאים להגיש לבית המשפט, עד שבעה ימים לפני המועד שנקבע לדיון, רשימת אסמכתאות משפטיות ועיקרי טיעון בכתב; סיכום טענות בעלי הדין יהיה בעל פה ביום הדיון בבקשה לאחר סיום הבאת הראיות. (ד) בית המשפט ייתן החלטה בבקשה לכל המאוחר בתוך 14 ימים, לכל המאוחר, מתום הדיון בבקשה, ולפני מתן כל החלטה אחרת בתובענה." משמע, בהתאם לתקנה 11 לתקנות, קיימת חובה לקיים דיון מקדמי בבקשת החסינות ואף לחקור מצהירים. מאידך, תקנה 10 לתקנות מורה כי על הבקשה כאמור, יחולו הוראות תקנות סדר הדין האזרחי - תקנה 241(ד) לתקנות אלו מקנה שיקול דעת לבית המשפט בשאלת קיום הדיון, ומעניקה סמכות להחליט בבקשות רק על סמך הבקשות והתגובות להן. משכך, ישנם הסבורים, שלא נדרש דיון בעל פה בשאלת ההכרה בקיום תנאי חסינות וזו גם דעתן של קלהורה וברדנשטיין במאמרן "חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) - חסינות עובד הציבור" הפרקליט נ"א תשע"א, עמ' 293 (להלן: "קלהורה וברדנשטיין") בעמ' 332. בתי המשפט לא תמיד הסכימו עם גישה זו וברע"א (מחוזי י-ם) 53191-06-11 מדינת ישראל נ' יהודה גליק (6.12.11) פסק בית המשפט המחוזי בערעור שנדון בפניו, כי במקרה בו החליט בית המשפט קמא, שהבקשה שעניינה מתן חסינות לעובד מדינה תוכרע לאחר שתתברר כל המסכת העובדתית בתיק, הדיון בבית משפט השלום לא התנהל לפי הוראות הפקודה והתקנות, בין היתר, ולכן יש להשיב את הדיון בשאלת החסינות על מכונו כפי שהיה צריך להתקיים מלכתחילה. בעניין ע"א 1927/10 בידור נאה מפעלי קולנוע בע"מ נ' חן רשף (24.11.11) (להלן: "עניין בידור נאה"), נפסק ביחס לקביעת בית משפט קמא באותו המקרה בו לא התקיים דיון וחקירה של המצהירים, וההחלטה שם ניתנה רק על סמך הטענות שהוצגו לפניו בבקשה, בקשר לשאלה האם חלה על היועץ המשפטי של עיריית חיפה החסינות הקבועה בסעיף 7א(א) לפקודה, כי: "אמנם, המערערים לא הציגו ראיות לכך שעמדו על רצונם לחקור את המצהירים מטעם המשיבים. ואולם, נראה להלן כי ייתכן ולא עמדו נכונה על המועד בו צריכים היו להביע את דעתם לעניין זה... במצב זה נוצרה "מעין עמימות" ביחס לדעתו של בית המשפט, ממנה לא ניתן היה להסיק כי עומד הוא להכריע בבקשה מבלי לקיים דיון מקדמי ומבלי לחקור את המצהירים. כנגזרת, לא ידעו המערערים מתי ובאיזה אופן עליהם להודיע לבית המשפט בדבר רצונם לחקור את המצהירים מטעם הצד שכנגד. דומני איפוא, כי על מנת שלא ייעלה החשש כי נפגמה זכות דיונית של המערערים, יהא זה ראוי להשיב את התיק לבית המשפט המחוזי לצורך קיומו של דיון מקדמי כקבוע בתקנות, וככל שהדבר נדרש, אף לשם חקירת המצהירים מטעם המשיבים." (ההדגשה שלי - י.ש.) עוד נקבע ברע"א 2508/98 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ, פ"ד נג(3) 26 (1998), כי יש לתת עדיפות לבקשת בעל דין לחקור את המצהיר מטעם הצד שכנגד ולקיים דיון בשאלת החסינות וכדברי המשנה לנשיא ש' לוין: "8. נוכל לסכם את המצב המשפטי בארצנו בסוגיה הנדונה כך שבעיקרון, זכותו של בעל-דין שמורה לו - מכוח חוק חרות - לקיים חקירה שכנגד של יריבו, בין כשהמדובר בהליך העיקרי ובין כשהמדובר בהליכי ביניים; והוא - בסייגים הקבועים בחוק, כגון כשבית-המשפט שוכנע שהחקירה אינה רלוונטית. אכן, כשהמדובר בהליכי ביניים נותר שיקול-דעת בידי בית-המשפט להגביל את היקף החקירה ואין להפוך את החקירה שכנגד בהליכים אלה לחזרה כללית לקראת המשפט. עם זאת, מקום שהגירסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת בין בעלי-הדין אין לשלול מבעל-דין את זכותו לקיים חקירה שכנגד על תצהירי יריבו, בין כדי לערער את גירסתו של הלה ובין כדי לאמת באמצעות החקירה את גירסתו של החוקר." (ההדגשה שלי - י.ש.) מאידך, בת"א (מחוזי - י-ם) 3031-09 אייזין דניס נ' פרופ' יהודה היס (22.2.12) נפסק כי: "בשל אופיה המנהלי של סוגיית החסינות, נדחתה בפסיקה גם הטענה ששאלה זו צריכה להתברר באופן בו מתבררות סוגיות עובדתיות בהליך אזרחי, ובכלל זה הגשת תצהירים, חקירת המצהירים וקיום דיון (בש"א (י-ם) 3665/06 דהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.9.07)). בחלק מהמקרים נקבע, כי הודעת הכרה אינה טעונה תמיכה בתצהיר לפי התקנות (בש"א (ת"א) 176550/07 מפקד בית הסוהר שקמה נ' פרג'ללה (לא פורסם, 28.5.08); ת"א (י-ם) 21869/08 פדרמן נ' משטרת ישראל (לא פורסם, 28.12.09)). זאת, בהסתייגות המובאת לעיל, מקום בו הוגשו תצהירים ובעל דין עומד על זכותו לחקור מצהיר ולקיים דיון (סעיף 23 לעיל)." (ההדגשה בסיפא שלי - י.ש.) עולה איפה, כי זכותו של המשיב בבקשת חסינות לחקור את המצהיר מטעם מבקש החסינות, אך בענייננו מדובר במצהירה שתצהירה צורף לבקשה מקבילה (בקשת העובדת) שהוגשה באותו התיק ונשאלת השאלה האם בנסיבות אלו היתה המערערת זכאית לחקור את אותה מצהירה - העובדת. לעניין חקירת עדים שתצהיריהם לא צורפו לבקשה בכתב לפי תקנה 241, קובעת תקנה 245 לתקנות סדר הדין כי: "245. בדיון בבקשה בכתב תהא למבקש הזכות להתחיל, ובכפוף לכך יהא סדר הדין כסדרי הדין הנוהגים בדיון בתובענה, ובשינויים המחוייבים לפי הענין; אולם אין לשמוע עדים שתצהיריהם לא צורפו לפי תקנה 241 אלא אם כן בית המשפט או הרשם הורה על כך מטעמים מיוחדים שיירשמו." הכרעה מעיון בתיק בית משפט קמא, עולה כי במועד הדיון בו נדונה בקשת העירייה (ביום 16.1.11) היו בפני בית המשפט קמא שתי בקשות - בקשת העירייה ובקשת העובדת. בית המשפט קמא החליט לדון ראשית כל בבקשת העירייה. אני סבור כי בעניין זה נהג בית המשפט קמא נכון שכן כאמור, בהתאם לסעיף 7ג(א) לפקודה מהות הבקשות והתוצאה של שתיהן זהה ואם אחת מהן מתקבלת התוצאה היא שבית המשפט מכיר בחסינות העובדת והתביעה נגדה נדחית בהתאם לסעיף 7ג(ב) לפקודה וממילא מתייתר הצורך לדון בבקשה השנייה. מאידך, מעיון בפרוטוקולים של הדיונים בפני בית משפט קמא עולה, כי ב"כ המערערת ביקש מספר פעמים לחקור את העובדת במהלך הדיון (מיום 16.1.11) - הן בראשית הדיון (עמ' 16 ש' 25; עמ' 17 ש' 8 - 10; עמ' 18 ש' 15 - 16) והן לאחר חקירת היועצת המשפטית (עמ' 27 ש' 2 - 7). בעקבות בקשות אלו החליט בית המשפט קמא כי: "... הואיל ואני דנה כאמור בהודעת הרשות המקומית על הודעת החסינות, בשלב זה לפחות לא מצאתי לחייב את הנתבעת להחקר." (עמ' 27 ש' 17 - 18, ההדגשה בקו שלי - י.ש.) וב"כ המערערת ציין שוב מדוע הוא סבור יש לחקור את העובדת (עמ' 27 ש' 26 - 27) ובית המשפט קמא קבע כי: "... אם בסוף הדיון יבקש ב"כ התובעת לחקור את גב' רוניוק, אשקול זאת שוב." (עמ' 28 ש' 2 - הדגשה בקו שלי.ש. 3). בנוסף, באותו דיון ביקשה תחילה ב"כ העובדת כי העובדת תחקר ראשונה (עמ' 28 לפרוטוקול ש' 29) ולאחר מכן ביקשה לצאת להפסקה ולאחריה שינתה את עמדתה וביקשה להפריד בין הדברים, כך שבקשת העירייה תדון תחילה (עמ' 29 לפרוטוקול ש' 4 - 5). דברים אלו גם בהם יש כדי לחזק את הסברה כי היה לב"כ המערערת יסוד סביר להבין כי העובדת תחקר והוא אף ביקש שוב לחקור את העובדת בתום הדיון (ראה עמ' 29 ש' 8 - 9). אולם, כפי שעולה מהפרוטוקול, בתום הדיון לא נשקלה שוב בקשת ב"כ המערערת והעובדת ביקשה את רשות בית המשפט לעזוב במהלך הדיון (עמ' 29 ש' 12). אני סבור כי כדי ליתן למערערת את יומה, מן הראוי היה כי בית משפט קמא יאפשר לב"כ המערערת לחקור את העובדת. עצם העובדה שבית משפט קמא קבע כי בקשת העירייה תדון ראשונה לפני בקשת העובדת, למרות שלפי לוח הזמנים העולה מעיון בתיק קמא, בקשת העובדת הוגשה לפני שהוגשה בקשת העירייה, אינה אמורה לעמוד למערערת לרועץ. במקרה דנן, לא מדובר על עד שהינו זר להליך המשפטי, אלא בעובדת שהגישה כאמור תצהיר לתמיכה בבקשתה לדחיית התובענה על הסף מטעמי חסינות ובקשה זו הוגשה כאמור לפני שהוגשה בקשת העירייה וליתר דיוק בהפרש של למעלה משנה בין שתי הבקשות וברור כי עדותה רלבנטית ומהותית ולמערער הזכות להוכיח גם באמצעותה שלא התקיימו התנאים למתן החסינות גם בבקשת העיריה. לטעמי, הדיון המקדמי בבקשת החסינות הוא מהותי, כיוון שההכרעה בו היא סופית לגבי השאלה האם תוענק חסינות לעובד הציבור ואם לאו וכתוצאה מכך ייקבע בית המשפט מיהם "הנתבעים" הנכונים בתובענה: עובד הציבור, המדינה או שניהם. איני מקבל את טענת המשיבות כי יש לערוך הבחנה בין העניין שבפניי לבין הקביעות בעניין "בידור נאה". אני סבור כי, הן לאור הקביעה בעניין "בידור נאה" כי יש לאפשר חקירת המצהירים, והן לאור נוסח התקנות שפורט לעיל (בו נקבע, בין היתר, כי ההחלטה בבקשה תינתן לכל המאוחר תוך 14 יום ולפני כל מתן החלטה אחרת) ניתן ללמוד כי גם המחוקק סבור כי הליך בקשת החסינות הינו הליך חשוב שאין להקל בו ראש. מעבר לכך, היות ועמדת המדינה, כפי שמציינות המלומדת קלהורה ובדנשטיין (בעמ' 341), היא כי הנטל מוטל על התובע להוכיח שמתקיימת תשתית לחריג לחסינות, אני סבור כי יש לאפשר לתובע, אם הוא ביקש זאת, לחקור עדים רלבנטיים, כגון העובדת במקרה זה, על מנת שיוכל לנסות להוכיח את טענתו ובכדי למנוע מצב של עיוות דין. העדת עדים וחקירת מצהירים שאינם המצהירים בבקשה שנדונה בבית המשפט, תבחן בכל מקרה לגופו והינה בשיקול הדעת של השופט הדן בבקשה. בענייננו הגם שאני סבור כי ההחלטה של בית המשפט קמא בדין היא, היה מקום לאפשר למערער בנסיבות העניין לחקור את העובדת שהגישה תצהיר תומך בבקשת העובדת, שהוגשה, באותו התיק. לפיכך, אני סבור כי יש להשיב את הדיון לבית המשפט קמא על מנת שיאפשר לב"כ המערערת לחקור את העובדת ובית המשפט יחליט אם יש מקום לשנות מהחלטתו לנוכח עדותה וחקירתה של העובדת. לאור האמור לעיל, מתייתר הדיון בשאר הטענות שהעלתה המערערת. סוף דבר לאור האמור לעיל, הערעור מתקבל באופן שהתיק יוחזר לבית משפט קמא לצורך קיום הליך של חקירה נגדית לעובדת. היות וכב' השופטת שמולביץ אינה מכהנת כשופטת בית משפט קמא, התיק יועבר לנשיאת בתי משפט השלום מחוז מרכז והיא תקבע מי יהיה המותב שידון בתיק. השופט אליו יועבר התיק יקיים דיון במסגרתו תחקר העובדת בחקירה נגדית ולאחר מכן יחליט השופט שידון בתיק, על בסיס המסמכים המצויים בתיק קמא, האם יש בממצאי החקירה כדי לשנות את החלטת כב' השופטת שמולביץ מיום 18.8.11 ואם לאו. בנסיבות העניין ולאור התוצאה אליה הגעתי, אני סבור כי בשלב זה אין מקום להשית הוצאות על מי מהצדדים, ואלו יילקחו בחשבון ע"י בית המשפט קמא כשידון בתיק ויבחן אם יש מקום לשנות מההחלטה הקודמת, כאמור בס' 63 הנ"ל. חסינותחסינות עובד ציבורעובדי ציבור