1. בבית משפט השלום בעכו (ת.פ. 2129/99, בפני כב' השופט ג'מיל נאסר), הואשם המערער בעבירה על סעיף 21(א)(1) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] התשל"ג1973- (להלן - הפקודה) - הדחת קטין לסמים מסוכנים ובעבירה על סעיף 7(א)(ג) רישא לפקודה - החזקת סם מסוכן בכמות שלא לצריכה עצמית, על כך שביום 2.5.99 בשעה 12.30 מכר לקטין X X יליד 26.7.81 מנת סם מסוכן מסוג הרואין, וכן החזיק בביתו הרואין. בעקבות ההרשעה נגזרו על המערער 40 חודשי מאסר בפועל, החל מיום מעצרו 2.5.99 וכן מאסר על תנאי של 12 חודשים למשך 3 שנים בגין כל עבירה על פקודת הסמים, למעט עבירה שענינה שימוש עצמי. הערעור מכוון נגד הרשעת המערער בעבירה של הדחת קטין לסמים מסוכנים. המערער טוען כי יש לזכותו מעבירה זאת. בעקבות זה מבקש המערער להקל בעונש האמור לעיל, שהוטל עליו בבית המשפט קמא. 2. לאחר הקראת כתב האישום הודיע הסניגור בשם המערער כי המערער אינו מודה בעובדות כתב האישום. הובאו לפיכך העדויות שכללו את השוטרים: אהרון וקנין, מוטי זרוק, משה גולדפדר ושלום דהן. כמו כן העיד הקטין X X. המערער הביא את עדויותיו, ובעדותו (עמ' 21) פירט את גירסתו, לגבי האישום: "X X ביקר בביתי כשאני ועאמר היינו בבית. X רצה שאלווה לו משקפיים. הוא היה בין 5 ל - 10 דקות בבית שלי. הוא מדד משקפיים, אמר שלא מתאימים לו והוא לא לקח אותם. אני מכיר את X, הוא לא חבר שלי. אני בכבוד עם כל העיר. אני חשבתי שX בן כ23- מקסימום, בן 21 מינימום. לא ידעתי שהוא מתחת לגיל 18...". בחקירתו הנגדית אישר עוד המערער: "אני מכיר את X X מהעיר שלי. אני מכיר גם את כל האחים שלו. את אחיו אמין, נימר, X. את אמא שלו שקוראים לה חדרה. אף אחד מהאחים שלו לא בגיל שלי. אני בן 32 שנים. נימר בן 29 שנים. X X הוא לא חבר שלי... לשאלתך מדוע הוא הגיע אלי וביקש משקפיים אני אומר שבשביל בכבוד. לא צריך להיות חבר...". מבין שאר העדויות ראוי לאזכר את דבריו של השוטר מוטי זרוק (בעמ' 8 לפרוטוקול): "X X נראה נער בוגר יותר מאשר ילד קטן". 3. כאמור, הקטין שהודח על ידי המערער להשתמש בסמים נולד ביום 26.7.81. העבירה בוצעה ביום 2.5.99. היינו, שבאותה העת היה הקטין כבן 17 שנים ו - 10 חודשים. המערער טוען, לפי גרסתו, כי הקטין הגיע לביתו לצורך מדידת משקפיים. גרסה זו נסתרה בעדותו של הקטין כפי שנמסרה בחלק השני של עדותו במשטרה. השופט נאסר לא קיבל את גירסת המערער, הוא קבע שהמערער מכר לקטין את הסמים. בכך אין להתערב, ואף לא מבוקש מאיתנו להתערב בכך. המערער אינו חולק יותר על כך שמכר לקטין את הסמים, וטענתו כנגד ההרשעה בעבירה של הדחת קטין לסם היא, כי "טעה בית המשפט קמא עת הרשיעו בעבירה של הדחת קטין לסם מאחר ולא הונחה כל תשתית שממנה יכול היה בית המשפט לקבוע את שקבע, שהמערער היה מודע לגילו של הקטין". המחלוקת נסבה איפוא אך ורק על שאלה זאת בדבר מודעות המערער לגילו של הקטין, בעת שבוצעה העבירה והוא מכר לקטין את הסם ביום 2.5.99. בקשר לכך קבע כב' השופט נאסר: "במהלך חקירתו הנגדית נשאל הנאשם לגבי היכרותו את הקטין והוא ציין כי הוא מכיר אותו בהיותו מהעיר עכו. הנאשם ידע לציין את שמות אחיו של הקטין, את שם אמו, אך טען כי לא ידע שX X הינו מתחת לגיל 18. במסכת הראיות שהובאה בפני הובהר כי הקטין ומשפחתו מתגוררים במרחק של כ150- מ' מביתו של הנאשם מזה שנים רבות. זאת ועוד, הקטין העיד בחקירתו במשטרה כי הוא מכיר את הנאשם טוב וכי קנה ממנו בעבר שלוש פעמים סם. חזקה היא כי הנאשם אשר הכיר את כל בני המשפחה של הקטין, מודע גם לגילאים שלהם. על רקע כל האמור לעיל, אני קובע כי התביעה הוכיחה מעל לכל ספק סביר כי הנאשם מכר לקטין X X, ביודעו כי המדובר בקטין, סם מסוג הרואין כנגד תמורה של 40 ש"ח". 4. העבירה של הדחת קטין לסמים מסוכנים מוגדרת בסעיף 21(א)(1) לפקודה, כדלקמן: "21. (א) העושה אחת מאלה, דינו - מאסר עשרים וחמש שנים או קנס פי עשרים וחמישה מהקנס האמור בסעיף 61(א)(ב) לחוק העונשין התשל"ז - 1977: (1) נותן לקטין סם מסוכן;(2) בהיותו אחראי לקטין מניח לו להשיג סם מסוכן או להשתמש בו; (3) משדל קטין להשיג סם מסוכן או להשתמש בו." משנדחתה גרסת המערער כאילו כביכול ביקש ממנו הקטין למדוד משקפיים, ברי כי בכל הקשור למעשה העבירה, התמלאו דרישות החוק: המערער נתן לX סם מסוכן, ובאותה עת היה מקבל הסם X, קטין. באשר למחשבה הפלילית הנדרשת מנותן הסם, מסביר כב' השופט קדמי, בספרו על פקודת הסמים המסוכנים, הדין בראי הפסיקה מהדורה מעודכנת, תשמ"ז - 1997, עמ' 188: "כאמור, המדובר כאן בעבירה של "מחשבה פלילית", ובתור שכזו חייבת להתקיים אצל הנאשם "מודעות" לעובדת היות המקבל "קטין"; ואין לדבר על "פזיזות" בהקשר זה, שהרי מושג זה שוב אינו מבטא יחס נפשי כלפי הנסיבות. עם זאת, "עצימת עיניים", כמשמעותה בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, שקולה כנגד "מודעות"; ונראה כי נטילת "הימור" בעניין זה תיבחן במסגרת ההוראה האמורה". סעיף 20 של חוק העונשין דן במחשבה הפלילית והוא מגדיר אותה כ"מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה...". בעניננו חשובה "מודעות... לקיום הנסיבות", ובקשר לכך קובע סעיף 20(ג) לחוק העונשין כי "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להן, אם נמנע מלבררם". עוד ראוי להפנות לדבריו של כב' השופט קדמי בספרו הנ"ל, בעמ' 195, באשר לעבירה של שידול קטין להשיג או להשתמש בסם מסוכן: "כאמור, המדובר כאן בעבירה של "מחשבה פלילית"; ועל כן דרישת היחס הנפשי כלפי "קטינותו" של הקורבן הינה "מודעות" לנסיבה זו. מאז כניסתו לתוקף של תיקון 39 - שוב אין לדבר על "פזיזות" כלפי "נסיבה" כפי שהיה נוהג לעשות קודם לכן. לכן - לא ניתן להסתפק ב"פזיזות" לעניין היותו של קורבן העבירה "קטין"; ונטילת "הימור" בהקשר זה תידון על רקע הכלל של "עצימת עיניים" (סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין). "טעות" בעניין זה, תיבחן במסגרת ההוראה שבסעיף 34יח לחוק העונשין". 5. בע.פ. 291/62 ס' מ' אבו רביעה ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד יז(4) 2913 דובר על חטיפת קטינה שגילה פחות מ16- שנה. אמר ממלא מקום הנשיא אגרנט: "ד. מסקנתי היא איפוא שהמחוקק לא ויתר, בנוגע לעבירה הנדונה, על התמלאות הדרישה של mens rea אולם, יש להטעים כי דרישה זו אין פירושה כאן, שמחובת הקטיגוריה להוכיח, שלנאשם היתה ידיעה ממשית בדבר היות הצעירה למטה מגיל 16 שנה, כי אם היא תצא ידי חובתה גם אם ייקבע כי בשעה שהנאשם לקח את הצעירה מרשות אפוטרופסה, הוא קיבל על עצמו ביודעין את הסיכון, שהיא טרם הגיעה לגיל זה, וזאת, אם מפני שאותה שעה לא היה אכפת לו הדבר, ואם משום שקיווה אז שהיא כבר עברה על אותו גיל. במילים אחרות, דעתי היא, שהמחוקק הסתפק - בקשר לאלמנטים העובדתיים, הסובבים את מעשה החטיפה... - בדרגת mens rea מסוג "פזיזות"". עוד ציין כב' השופט אגרנט כי "דבר העדרה - מהגדרת העבירה - של כל לשון הקובעת (במפורש או מכללה) "ידיעה" כאחד מיסודותיה מהווה בעיני סימן-מה לכוונת המחוקק להסתפק ביסוד ה"פזיזות" הפלילית". גם בעניננו פקודת הסמים אינה נוקבת דרישת "ביודעין" לגבי נסיבות ביצוע העבירה שבסעיף 21(א)(1) לפקודה. עוד אומר כב' השופט אגרנט, בעמ' 2931 בפרשת אבו רביעה הנ"ל: "ההשקפה שהבעתי בפסקה ד' שלעיל - ... מחייבת את המסקנה הנוספת, כי לא תשמע מפיו (של הנאשם) הטענה, כי בשעת מעשה לא עמדה בכלל לנגד עיניו השאלה, אם לצעירה כבר מלאו 16 שנה (או כל שאלה עובדתית אחרת, השייכת לעבירה). אומנם, מבחינה עיונית טהורה, המצב של קיום חלל ריק במחשבתו של אדם לגבי השאלה העובדתית הנדונה פירושו, ההיפך מפזיזות. אולם, מאידך גיסא, אינו דומה האדם שהיה שרוי במצב נפשי שכזה לאדם שחלה אצלו טעות בעובדה רלוונטית... על כן, בהעדר עדות כלשהיא לעובדה, שהנאשם טעה בענין הגיל של הצעירה (או לגבי אלמנט אחר של העבירה), יהיה הכרחי לייחס לו פזיזות. דין זה היה חל גם אילולי הותנתה תחולת ההגנה, הנזכרת בסעיף 12(1), בתנאי של "הגיוניות"; קל וחומר, כאשר עולה משם כי ההגנה הזאת לא תעמוד לנאשם בלי שנתמלא התנאי האמור, בנוסף לתנאי בדבר "כנות" הטעות". 6. בע.פ. 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי ואח', פד מח(1) 302 דן כב' הנשיא שמגר ב"עצימת עיניים" בעבירת בעילה, ואמר: "מקובל עלינו, כי "עצימת עיניים" מפני ההכרה באפשרות קיומה של נסיבה הנמנית עם היסוד העובדתי שבעבירה, כמוה כמודעות בפועל לקיומה של הנסיבה. "עצימת עיניים" מהווה תחליף למודעות בפועל על כל הכרוך בה... בפסיקתנו אומצה לא אחת הגישה שלפיה יש לבחון לא רק אם נוצר חשד, אלא אם בעיני אדם סביר צריך היה להיווצר חשד לאור מכלול הנסיבות שלפניו... ההתייחסות מן הנכון שתהיה לנכון לנסיבות העובדתיות שהוכחו, ולשאלה אם נסיבות אלה צריכות היו לעורר חשד במוחו של מי שעצם עיניו מראות ואטם אוזניו משמוע... אם די יהיה בטענה "לא ידעתי, לא שמעתי, לא ראיתי ולא חשדתי" - כדי לפטור מאחריות, הרי נמצא מרחיקים לכת הרבה יותר מן החקיקה והפסיקה באנגליה... ייבחנו הנסיבות העובדתיות האובייקטיביות, ... כדי לעמוד על השאלה אם לאור מערכת הנסיבות לא צריך היה לעלות בלבו של עושה המעשה חשד, שאין הסכמה חופשית. אם היה חשד או צריך היה לעלות חשד, והנאשם לא נתן דעתו על כך, צריכה להישלל טענת חוסר המודעות להיעדר קיומה של הסכמה". 7. ולעניננו: סעיף 20 של חוק העונשין דורש כי תקויים מחשבה פלילית מצד המערער. המחשבה הנדרשת כוללת מודעות לקיום נסיבות העבירה. אחת הנסיבות היא גילו של מקבל הסם, היותו קטין. רואים את המערער כמי שהיה מודע לנסיבות העבירה עם חשד לקיומן, אך נמנע מלבררן. מעדותו של המערער עצמו עולה כי בעת שבוצעה העבירה, הוא היה ער לכך שגילו של הקטין הוא נסיבה רלוונטית. לגרסתו "אני חשבתי שX בן כ23- מקסימום, בן 21 מינימום. לא ידעתי שהוא מתחת לגיל 18". כב' השופט נאסר לא האמין למערער, וביטא זאת באומרו "חזקה היא כי הנאשם אשר הכיר את כל בני המשפחה של הקטין, מודע גם לגילאים שלהם". היינו, שהמערער היה ער לשאלת גילו של הקטין; הוא לא ידע מה גילו; למרות זאת הוא לא טרח לברר ולוודא מה גילו, ולפיכך הוא בגדר מי "שחשד... בדבר אפשרות קיום הנסיבות" כלשון סעיף 20(ג) של חוק העונשין ועל כן, כאמור באותו סעיף רואים אותו "כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". 8. לאור כל האמור, עמדתי היא כי יש לדחות את הערעור. קטיניםסמיםסחר בסמים