הסכם לביטול עסקת מכר

עסקינן בתביעה כספית על סך 1,375,642 ₪, שהוגשה על ידי בנק מזרחי טפחות בע"מ, בגין החזר כספי הלוואה שנטלו מהבנק מר אלי וגב' הנרייט X. ההלוואה ניתנה לצורך מימון רכישת דירה, במסגרת עסקת מכר, שנערכה בין הנתבעים ולבין הגב' גיזל (מזאל) X ז"ל, באמצעות בנה ומיופה כוחה, מר חיים X. למען הסדר הטוב, מוצא אני לנכון להבהיר כבר בפתח הדברים, כי תיק זה נדון תחילה על ידי כב' השופט צבי כספי. משפרש השופט כספי מכס השיפוט לאחר ששמע את הראיות והוגשו הסיכומים, אולם בטרם הספיק לתת את פסק הדין, הועבר התיק, לפי החלטתה של כב' סגנית הנשיאה, השופטת נעה גרוסמן, לפני כב' השופטת ריבה ניב, אך ורק לצורך ניסיון להביא את הצדדים לפשרה, כפי שנעשה ביחס לתיקים נוספים של השופט כספי, שלא ניתן בהם פסק דין בטרם פרישתו. לאחר מכן, משלא צלח ניסיון הפשרה, הועבר התיק אליי לפי החלטה נוספת של סגנית הנשיאה, לצורך מתן פסק הדין. גם הניסיון שלי להביא את הצדדים לפשרה לא צלח ומכאן הצורך בפסיקת הדין. עוד בשולי הדברים אציין כי לאחר ישיבת הפשרה שקיימתי בנוכחות ב"כ הצדדים והנתבע, הגיש ב"כ הנתבעים בקשה לח"מ וביקש כי אעביר את התיק לנשיאת בית המשפט, כדי שהאחרונה תעביר את התיק למותב אחר, אשר אף ישמע את העדים מחדש וזאת מאחר שלפי טענתו, השופטת ניב הציעה כי התביעה תידחה ואילו הח"מ הציע כי התביעה תתקבל ברובה. הבקשה האמורה נדחתה על ידי בהחלטתי מיום 21.1.13, מהנימוקים שניתנו במסגרתה, לאחר שהגעתי למסקנה כי אין כל בסיס להעברת הבקשה לנשיאה לצורך קביעת מותב אחר ולאחר ששוכנעתי כי יש בידי ליתן את פסק הדין ולקבוע ממצאים עובדתיים בכל טענות ההגנה של הנתבעים, ללא צורך בשמיעת העדים מחדש. הנתבעים הגישו בר"ע על החלטתי זו, אולם הבר"ע נמחקה, לאחר שבית המשפט הבהיר לתובעים כי סיכויי הערעור נמוכים וחייב אותם בהפקדת ערבון להבטחת הוצאות הבר"ע ולאחר שהנתבעים ביקשו ארכה לשקול את ההפקדה ואת הבר"ע ולאחר שלא הפקידו את הערבון, גם לא לאחר חלוף הארכה וגם לא נתנו כל הודעה לבית המשפט של ערעור בעניין זה. תמצית העובדות ביום 6.3.00 נערך הסכם מכר בין הנתבעים ולבין הגב' גיזל (מזאל) X ז"ל ("המוכרת"), באמצעות בנה, חיים X ("X"), לפי ייפוי כוח נוטריוני כללי מיום 18.7.99. במסגרת ההסכם רכשו הנתבעים מאת המוכרת את דירתה, בת חמישה חדרים, בקומה השישית ברח' ברנדה 24/11 בפתח תקווה, הידועה גם כחלקה 24 תת חלקה 13 בגוש 6387, שהייתה רשומה באותה העת על שם המוכרת בלשכת רישום המקרקעין ("הדירה"). תמורת העסקה עמדה על 282,000$. הסכם המכר נערך על ידי עו"ד נחום בירם ז"ל ("עו"ד בירם"), אשר נדרש לעסקה על ידי X, בעקבות היכרות קודמת של האחרון עמו (עו"ד בירם שימש כבא כוחו קודם לכן בעניינים אחרים - (ר' ע' 45, ש' 16 - 20 לפר'). גם לנתבע ("X"), הייתה היכרות קודמת עם X אם כי שטחית (עמ' 73, ש' 5 - 16). המוכרת הייתה בעת עריכת ההסכם בת כ-83 וכפי שעוד יפורט בהמשך פסק הדין, ספק אם דעתה הייתה צלולה לחלוטין בעת מכירת דירתה לנתבעים על ידי בנה, X. לצורך מימון הרכישה, השקיעו הנתבעים לטענתם, כ-100,000$ מהונם העצמי וכן התקשרו עם הבנק ביום 16.4.00 בחוזה הלוואה, בסך 600,000 ₪. במועד עריכת הסכם ההלוואה גם נערך הסכם משכון, באמצעותו מושכנו זכויותיהן החוזיות של הנתבעים בדירה, לטובת הבנק. כמו כן, נרשמה בטאבו הערת אזהרה לטובת הנתבעים וכן הערה לטובת הבנק בגין סכום ההלוואה וזאת על הזכויות החוזיות של הנתבעים בדירה. זאת ועוד, המוכרת חתמה ביום 17.4.00 על טופס "התחייבות מוכר", לפיו התחייבה כלפי הבנק, בין היתר, לרשום משכנתא על הדירה, אם הזכויות בדירה לא יועברו על שם הנתבעים עד יום 6.11.00 וכן לשלם לבנק את סכום ההלוואה לרבות ריבית והוצאות, אם לא יעשה כן. ההמחאה על סכום ההלוואה, נפרעה בחשבונו של עו"ד בירם ביום 25.4.00 (ר' נספח א'1 לתצהיר X). מלוא כספי ההלוואה האמורים, הועברו על ידי עו"ד בירם לX ביום 28.4.00 (ר' נספחים א'2 - א'4 לתצהיר X). אין מחלוקת כי X עשה בכספים כבשלו ולא העבירם לאימו. בשלב כלשהו לאחר חתימת הסכם המכר, התגלה דבר העסקה לאחיו של X, אשר טענו בפניו, כמו גם בפני X, כי העסקה נעשתה על ידי X בחוסר סמכות וללא רשות. בחודש אוקטובר 2000 הפסיקו הנתבעים לשלם את תשלומי ההלוואה (ר' ס' 9 לתצהיר בקשת הרשות להגן של הנתבע). כמו כן, לאחר שאחיו של X העלו את התנגדותם לעסקה, ולאחר שיחות שנוהלו בין X ולבין X בעניין זה, כמו גם לאחר התייעצות שנערכה בין X ולבין עו"ד בירם, החליטו X וX לבטל את העסקה. בהתאם לכך, חתמו הנתבעים וX, ביום 4.1.01, על הסכם לביטול העסקה (נספח ב' לתצהיר X), שנערך על ידי עו"ד בירם. לפי עיקרי הסכם זה, הצהירו הצדדים כי העסקה מבוטלת. הנתבעים הצהירו עוד כי קיבלו חזרה מX ומהמוכרת את כל הכספים ששילמו בגין הדירה, למעט כספי ההלוואה. בכל הנוגע לאלה, התחייבו X והמוכרת להחזירם תוך עשרה ימים לבנק או לנתבעים, לרבות החזרת תשלומי ההלוואה או כל סכום אחר שהבנק ידרוש לגבי ההלוואה. כן נקבע כי במעמד חתימת ההסכם, יחתמו הנתבעים על בקשה לביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובתם. עוד סוכם כי X ידווח לבנק על ביטול ההסכם וכי ישפה את הנתבעים בגין כל הוצאה שתהא בגין ההלוואה. לגרסת הנתבעים, עו"ד בירם כבר ייצג את הבנק באותה עת ופטר אותם מהחזר ההלוואה וזאת במעמד חתימת הסכם הביטול וגם בהזדמנויות נוספות לאחר מכן וכל זאת, כנגד שיתוף הפעולה שהבטיחו הנתבעים ביחס למימוש הדירה על ידי הבנק. הבנק מכחיש טענות אלה. עניין זה, שעוד יידון בהמשך פסק הדין, מהווה את אחת מהמחלוקות העיקריות בין הצדדים. ביום 9.1.01, מספר ימים לאחר ביטול ההסכם, הוציא הבנק תחת ידו מסמך שכותרתו "הוראה להגיש תביעה" ואשר מוען לעו"ד בירם, אשר באותה עת היה, לפי גרסת הבנק, אחד מעורכי הדין הרבים אשר הבנק נהג מעת לעת להעביר לטיפולם הגשת תביעות מסוג זה. הבנק טוען כי העברת הטיפול בהגשת התביעה לעו"ד בירם דווקא, שטיפל בעסקת המכר וערך את הסכם הביטול, הנה תוצאה של צירוף מקרים גרידא וכי הדבר נודע לבנק רק בדיעבד. מנגד טוענים הנתבעים כי הדבר מהווה ראיה המחזקת את גרסתם, לפיה עו"ד בירם ייצג את הבנק כבר בשלב עריכת הסכם הביטול וכי ההפטר שקיבלו ממנו ביחס להלוואה, מחייב את הבנק. ביום 12.1.01 שלח עו"ד בירם מכתב התראה בשם הבנק אל הנתבעים, שלפיו, אם לא ישלמו את חוב הפיגורים שצברו, תעמוד ההלוואה לפירעון מידי. הנתבעים טוענים כי X סר למשרדו של עו"ד בירם מיד לאחר קבלת מכתב זה, שהתקבל אצלם רק בחודש מרץ 2001 וכי עו"ד בירם ציין בפניו כי אין לבנק כל טענה כנגדו (ראו ס' 10 לתצהיר X). בראשית מאי 2001 הגיש עו"ד בירם, בקשה למימוש משכון בהוצל"פ כנגד הנתבעים בגין חוב ההלוואה, שעמד בזמנו על כ-630,796 ₪ (ראה נספח ט' לתצהירו של מר חיים זילבר, נציג הבנק שהעיד במשפט, שייקרא להלן: "זילבר"). ביום 2.7.01 ניתן צו כינוס על הדירה ועו"ד בירם מונה ככונס נכסים מטעם הבנק במסגרת הליכי מימוש המשכון בתיק ההוצל"פ הנ"ל (נספח ח' לתצהיר זילבר). ביום 8.8.01 מסרו הנתבעים את מפתח הדירה לעו"ד בירם (ראו מכתב עו"ד בירם נספח י' לתצהיר זילבר בסעיף 2). בשלב זה, חודש אוקטובר 2001, הסתבר כי רשויות המס רשמו שעבוד על הדירה מכוח פקודת המיסים גבייה בגין חוב מס שבח של המוכרת מן העבר ושלא בגין העסקה עם הנתבעים. לאחר התכתבויות שבין עו"ד בירם לרשויות המס, הסכימו האחרונים לבטל את השעבוד, אשר היה מאוחר להערה שנרשמה לטובת הבנק בגין ההלוואה (ראו נספחים י' ו-יא' לתצהיר זילבר). ביום 8.3.02 פנה עו"ד בירם לראש הוצל"פ, עדכן אותו בדבר חתימת הסכם הביטול ביום 4.1.01 וביקש אישור לאפשר לו להחתים את הצדדים על תצהירי ביטול של עסקת המכר ולפנות אל רשויות המס לביטול העסקה. ראש ההוצל"פ הביע דעתו כי בנסיבות אלה, נראה שיש מקום לבטל את צו הכינוס, שכן הנתבעים אינם עוד בעלי הנכס (החלטה מיום 16.4.02 נספח יג' לתצהיר זילבר). עו"ד בירם ניסה לשכנע את ראש ההוצל"פ כי גם אם הנתבעים כבר אינם בעלי הנכס, הבנק יכול לפעול כנגד זכויות המוכרת בדירה ולממש את הדירה במסגרת תיק ההוצל"פ הקיים. במסגרת ניסיון זה, צירף עו"ד בירם למכתבו מיום 23.5.02 (נספח טו' לתצהיר זילבר), מכתב מיום 21.5.02 שנרשם בכתב ידה של הנתבעת ושנחתם ע"י שני הנתבעים (נספח טז' לתצהיר זילבר), בו מבקשים הנתבעים שהדירה תמומש במסגרת תיק ההוצל"פ הקיים וזאת כדי שהחוב העצום שלהם לבנק ישולם. ראש ההוצל"פ לא קיבל את הבקשה והורה על סגירת תיק ההוצל"פ (ר' החלטה מיום 17.6.02 נספח יז' לתצהיר זילבר). ביום 27.11.02, פנה X לביהמ"ש לענייני משפחה באשדוד (תמ"ש 7212/99), בבקשה למנות את עו"ד בירם כאפוטרופוס זמני של המוכרת, שיוסמך למכור את הדירה ולפרוע באמצעות תמורתה, את יתרת חוב הנתבעים לבנק ואת היתרה להעביר למוכרת (נספח יח' לתצהיר זילבר). ביהמ"ש העביר ביום 24.12.02 את הבקשה לתגובת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה במשרד העבודה והרווחה, אשר ביקש כי יינתן תסקיר פקיד סעד (ר' נספחים י"ט-כ לתצהיר זילבר). ברם, עוד טרם קבלת התסקיר, נפטרה המוכרת, ביום 18.1.03. בנסיבות אלה, בחודש יולי 2003, ביקש עו"ד בירם שהבקשה תימחק וכך נעשה ביום 5.8.03. ביום 30.9.03 פנה עו"ד בירם בשם הבנק, לביהמ"ש לענייני משפחה באשדוד בבקשה (ת"ע 710/03) למינויו למנהל חלק מעיזבונה של המוכרת, היינו ביחס לדירה, ולהסמיכו למכור את הדירה לצורך פירעון ההלוואה של הנתבעים לבנק ואת יתרת התמורה להעביר ליורשים (נספח כג' לתצהיר זילבר). בתגובה לכך, הגישו שתיים מיורשי המוכרת, גב' איטה בר כהנא וגב' מרים חבה ("היורשות"), התנגדות לבקשה (התנגדות מיום 19.1.04 - ר' נספח כה' לתצהיר זילבר). בהתנגדות זו טענו האחרונות, כי X עשה שימוש לרעה בייפוי הכוח שקיבל מאמו, בעלת הדירה, ומכר את הדירה בעסקה פיקטיבית בניגוד לרצונה וידיעתה, וזאת אך ורק כדי לקבל כספי הלוואה. לתגובה זו צירפו היורשות תצהיר חתום כדין של X עצמו, המאשר את האמור לעיל. בשלב כלשהו לאחר הגשת תגובת היורשות, מינה הבנק את עו"ד שטריקר לייצג אותו במקום עו"ד בירם, כעולה מפרוטוקול הדיון מיום 29.6.04 באותו הליך, בו רשום עו"ד שטריקר כמייצג את הבנק (נספח כו' לתצהיר זילבר). הצדדים חלוקים האם הדבר נבע מכך שהבנק לא היה שבע רצון מפעולותיו של עו"ד בירם והתנהלותו או בשל מחלתו, אשר לימים גרמה לפטירתו בחודש מאי-יוני 2005 (כפי שעוד יפורט בהמשך פסק הדין, למחלוקת זו שבין הצדדים אין נפקות ממשית על ההכרעות הנדרשות בתיק דנא). מכל מקום, בישיבה הנ"ל סיכם הבנק עם היורשות שהן תגשנה בקשה למינוי מנהל עיזבון מטעמן, מבלי לגרוע מטענות הבנק ביחס למימוש הדירה וכי בהתאם, בקשת הבנק למינוי מנהל עיזבון תימחק, כאשר כל צד שומר על טענותיו (נספח כו' הנ"ל). ביום 16.12.04 הבקשה אכן נמחקה (נספח כז' לתצהיר זילבר). ביום 14.12.04 הגיש הבנק באמצעות עו"ד שטריקר לבית המשפט המחוזי בת"א (ת.א. 2662/04), תובענה כנגד כל יורשי המוכרת, כולל X, לרישום משכנתא על הדירה (נספח כח' לתצהיר זילבר). במסגרת ניהול התובענה ע"י עו"ד שטריקר, פנה האחרון אל הנתבע וביקש שינתן תצהיר מטעמו לטובת הבנק במסגרת התביעה הנ"ל. הנתבעים ביקשו מאחיינו של X, עו"ד אליעזר חן ("עו"ד חן"), לוודא ששיתוף הפעולה עם הבנק, לא יהיה בעוכריהם בקונסטלציה אחרת. לאחר שיחה עם ב"כ הבנק, אישר עו"ד חן לנתבעים, את שיתוף הפעולה עם הבנק כאמור. קיימת מחלוקת בין הצדדים, האם עו"ד שטריקר אמר לעו"ד חן בשלב זה, כי אין לבנק כל טענה כנגד הנתבעים בגין ההלוואה וגם על כך עוד ידובר בהמשך פסק הדין. ביום 15.7.07 התקבל בביהמ"ש המחוזי תצהיר מטעם X במסגרת תצהירי העדות הראשית שהגיש הבנק. הנתבעים טוענים בהקשר זה, שלא היו משתפים פעולה עם התובע כאמור לעיל, לו ידעו שאינם מופטרים מחובם לבנק. ביום 28.2.08, ומשטרם הוכרעה התביעה לרישום משכנתא, הגיש הבנק את תביעתו דנא, וזאת על סף תום תקופת ההתיישנות. הנתבעים העלו בבקשת הרשות להגן שהוגשה בתובענה דנא, טענות שונות בדבר התיישנות התביעה, ההפטר שניתן להם ע"י הבנק, השתק ושיהוי מצד הבנק, כמו גם התנהלות חסרת תום לב מצידו. כן נטען לאשם תורם מצד הבנק, שבעטיו האמיר סכום החוב, כך שהחוב עולה מונים רבים על שווי התמורה שתתקבל ממכירת הדירה וכי לאור כך יש להפחית את הריבית על ההלוואה. כב' השופט כספי בהחלטתו מיום 7.4.10, התיר לנתבעים להתגונן בסוגיות הבאות: התיישנות, שיהוי, התמהמהות הבנק במימוש הדירה, טענת ההפטר, אשם תורם ושאלת התנהלותו של עו"ד בירם כאמור לעיל ונפקויותיה בנסיבות העניין. עוד יצוין כי במהלך ניהול התביעה, הסתבר כי ביום 19.2.09, הגיע הבנק להסדר פשרה בתביעה שהגיש כנגד היורשים, לפיה הדירה תמומש לצורך פירעון חוב ההלוואה, אולם המשכנתא תחול רק על 88.5% מזכויות היורשים בדירה ואילו החלק הנותר, בשיעור של 11.5%, ייחשב כמשוחרר מתחולת המשכנתא. אין מחלוקת כי הבנק לא יידע את הנתבעים אודות הסכם הפשרה ולא ביקש את הסכמתם בעניין זה. כמו כן, מהודעה שנתן ב"כ הבנק לבקשת מותב זה, בעניין התמורה שהתקבלה ממכירת הדירה (הנחיה דומה להעברת פרטים כאמור ניתנה על ידי השופט כספי בתום שמיעת הראיות), ידוע כי הדירה נמכרה בסופו של דבר וכי לאחר שקיבל הבנק 88.5% מתמורת המכר ולאחר ניכוי שכר טרחת הכינוס, הוצאות המכירה והסכום שהתקבל נטו מחוב הנתבעים, נותר לנתבעים לפי חישוב הבנק, חוב בסך של כ-803,257 ₪ נכון ליום 1.5.11. דיון 1. התיישנות א. מועד גיבוש עילת התביעה בהלוואות שמועד פירעונן "עם דרישה" לטענת הנתבעים בבקשת הרשות להגן, כמו גם בסיכומיהם (ס' 1 ו-2), התביעה התיישנה, מהטעם שלפי ס' 11 ב' להסכם ההלוואה, עולה כי במועד בו לא שולם לתובע סכום כלשהו, מתגבשת כבר עילת התביעה של התובע כנגדם. על בסיס כך, נטען כי מהמסכת העובדתית עולה שהפסקת התשלומים החלה, לכל המאוחר באוקטובר 2000 (ר' ס' 9 לבקשת הרשות להגן). לפיכך, הרי שבמועד זה, התגבשה כבר עילת התביעה. במצב דברים זה, כך נטען, דין התביעה להידחות מחמת התיישנות, משהוגשה ביום 28.2.08, יותר משבע שנים לאחר התגבשות עילת התביעה. הבנק טוען מנגד (סיכומיו ס' 49 - 50) ותוך הפנייה לע"א 776/80 Israel British Bank (London) Ltd.(in Liquidation ) נ' עיזבון וולטר נתן ויליאמס ז"ל, פ"ד לח(3), 645, כמו גם לד"נ 32/84 עיזבון וולטר נתן ויליאמס ז"ל נ'in liquidation) ) (London) Israel British Bankפ"ד מד(2), 265, כי בפסיקה כבר נקבע כי בהלוואות שמועד פירעונם הינו "עם דרישה", מהווה הדרישה חלק בלתי נפרד מעילת התביעה לצורך מניין תקופת ההתיישנות, וזאת למרות שזכות הדרישה נתונה בידיו של הנושה בכל רגע נתון. כל זאת, טוען הבנק, בכפוף לכך שאם השהה הנושה את דרישתו באופן מלאכותי או לא סביר, יראו את הדרישה כאילו נעשתה, וזאת גם אם לא נעשתה, במועד האחרון שהיה מצופה מנושה סביר להעלות את דרישתו. לפיכך, נטען כי בנסיבותינו, מקום שההעמדה לפירעון מיידי מותנית בדרישה, מהווה דרישה זו חלק בלתי נפרד מעילת התביעה במקרה דנא. לאור כך, נטען כי בנסיבות בהן דרישת הפירעון המיידי, נעשתה מספר חודשים בלבד לאחר תחילת הפיגורים בתשלומי ההלוואה, הרי שיש לראות את פעולת הבנק כסבירה ואת מועד קבלת המכתב אצל הנתבעים, כמועד הרלוונטי לתחילת תקופת ההתיישנות. הפיגורים החלו בחודש אוקטובר 2000 כאמור. מכתב ההתראה לפני העמדה לפירעון מידי מיום 12.1.01 נמסר לנתבעים ביום 7.3.01 (ראה אישור המסירה של מכתב זה שלא הצליחו הנתבעים להפריכו, עליו מתנוססת חתימתה של הנתבעת מיום 7.3.01 - מוצג במ/4). בהתאם, כך טוען הבנק, יש לדחות את טענת ההתיישנות. כאמור, חלקו הרלבנטי של הסכם ההלוואה [צורף כמוצג במ/1 ונספח א' לתצהיר זילבר], הינו סעיף 11 וסעיף משנה ב' שלו, הקובע כדלקמן: "11. העמדה לפרעון מיידי - בכל אחד מהמקרים הבאים יהיה הבנק רשאי להעמיד לפרעון מיידי את כל יתרת ההלוואה הבלתי מסולקת לרבות ההלוואה והסכומים שמועד פרעונם טרם הגיע, הריבית, הפרשי ההצמדה עליהם וכל יתר הסכומים שיגיעו לבנק על פי הסכם זה, או כל חלק מהסכומים הנ"ל; והבנק יוכל לממש מייד את הבטחונות שניתנו או ינתנו על פי הסכם זה או כל חלק מהם בכל האמצעים הניתנים על פי החוק ו/או על פי הסכם זה. כן יהיה הבנק רשאי ליטול את החזקה ו/או לקבל לרשותו את הנכס, לגבות את הכנסותיו, למכרו ו/או למנות כונס נכסים ו/או מנהל ו/או מנהל עסקים ו/או מפרק ו/או נאמן על הלווה ו/או על הערבים ו/או על נכסיהם או על כל חלק מהם ו/או לעשות כל פעולה אחרת בין אם בעצמו ובין על ידי מורשיו והלווה מתחייב בזה להעביר נכסיו לבנק ו/או לכונס הנכסים ו/או למפרק ו/או למנהל העסקים ו/או לנאמן כשהם ריקים מכל אדם וחפץ מיד עם דרישתו הראשונה של הבנק ולעזור לבנק בפעולותיו. ולהלן המקרים: א. ... . ב. אם הלווה לא ישלם לבנק תשלום כל שהוא במועד פרעונו כפי שנקבע בהסכם זה". מלשון ההסכם עולה, אפוא, כי בניגוד לטענת הנתבעים, עילת התביעה אינה בהכרח מתגבשת במועד בו לא שולם סכום כלשהו לתובע, אלא במצב זה, התובע יהיה רק רשאי להעמיד לפירעון מיידי את כל יתרת ההלוואה ולבצע פעולות נוספות כאמור לעיל. כמו כן, מניסוח ס' 11 כולו, על כל תנאיו וסעיפי המשנה שלו, עולה כי עסקינן בבירור במועד פירעון "עם דרישה", שכן סעיפי המשנה מתארים מספר מגוון של סיטואציות אשר בהתקיימם, קמה לבנק האפשרות לדרוש את הפירעון המיידי של החוב, אך בהעדר דרישה, עדיין אין אפשרות זו ממומשת ולכן, גם לא משתכללת עילת התביעה הרלבנטית. למעשה, התקיימותן של מי מהסיטואציות שנקבעו בסעיפי המשנה של סעיף 11, הינה תנאי הכרחי אך לא מספיק, לצורך שכלול עילת התביעה וזו מתגבשת, רק משהצטרפה לסיטואציה זו גם העמדה לפירעון מידי של ההלוואה ודרישה מטעם הבנק לתשלום מידי של מלוא ההלוואה (קרן וריבית). על רקע הפסיקה שהובאה על ידי ב"כ הבנק כנזכר לעיל, שלא נסתרה, בשילוב עם חומר הראיות שלפני, סבורני, אפוא, כי יש ממש בטענת הבנק. ראשית, במכתבו של עו"ד בירם אל הנתבעים מיום 12.1.01 (ר' עמ' ראשון למוצג במ/4), התרה הבנק בבירור כי אם לא ישולם החוב תוך 7 ימים, ייחשב המכתב כהעמדה לפירעון מיידי של ההלוואה. הוכח כי מכתב זה התקבל אצל הנתבעים רק ביום 7.3.01, כעולה מאישור המסירה בחתימת הנתבעת ממועד זה וכעולה מאישור שליחי הבנק שטיפלו בכך (ר' עמ' 2-3 למוצג במ/4). כמו כן, מתצהיר זילבר שלא נסתר (ס' 58), עולה כי עד ליום 7.3.01, התובע לא הביע בפני הנתבעים את רצונו בפירעון המיידי של ההלוואה, להבדיל מחוב פיגורים בגין התשלומים החודשיים. זילבר נחקר על עניין זה וגרסתו לא נסתרה (ר' ע' 42 ש' 9-11). הנתבע עצמו אישר שהמכתב מיום 12.1.01 הינו המכתב ההתראה הראשון שקיבלו הנתבעים (ע' 63 ש' 11-16). לאור האמור לעיל, עילת התביעה של הבנק התגבשה רק ביום 14.3.01, שבעה ימים לאחר המצאת המכתב לידי הנתבעים ומשלא שילמו הם את חוב הפיגורים. רק במועד זה הועמדה ההלוואה לפירעון מידי. התביעה הוגשה ביום 28.2.08, היינו, כארבע עשרה יום לפני תום תקופת ההתיישנות (14.3.08). אשר על כן, יש לדחות את טענת ההתיישנות. ב. הודאה של הנתבעים בקיום החוב לטענת התובע בסיכומיו (ס' 43-48), משהודו הנתבעים, במסגרת מכתבם מיום 21.5.02 לראש ההוצל"פ (מוצג במ/3), בחוב "העצום" שיש להם אצל התובע, הרי שהדבר מהווה למעשה, "הודאה בקיום זכות" עפ"י סעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 ("חוק ההתיישנות") או למצער "מעשה שיש בו ביצוע מקצת הזכות" עפ"י סיפת סעיף 9 הנ"ל. סעיף 9 לחוק ההתיישנות, קובע כדלקמן: " הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה. בסעיף זה, "הודאה" - למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות." סבורני כי יש ממש גם כאן בטענת הבנק. במכתבם לראש ההוצל"פ, כתבו הנתבעים בזו הלשון בסיפת המכתב: "...לעצם הבקשה אני מאוד מבקש שהמכירה תבוצע על ידי ההוצאה לפועל באמצעות כונס נכסים ובאופן זה יהיה בטוח שהחוב העצום שיש לי בבנק טפחות ישולם לבנק". מדובר בהודאה ללא סייג בדבר חובם לבנק. אין במכתב זה כל הגבלה של ההודאה לסכום כזה או אחר או כל סייג אחר. לטענת הנתבעים בסיכומיהם (ס' 3), אין לראות במכתב זה הודאה בקיום זכות כאמור, בין היתר משעסקינן במסמך "שמוען לצד ג'", ושתכליתו הייתה לסייע לעו"ד בירם מול צד ג'. עיון במוצג מגלה שהוא מוען לראש הוצל"פ. ככל שכוונת הנתבעים הייתה לטעון כי המכתב נועד להליך במסגרת הוצל"פ, הרי שבעניין זה כבר נקבע שהודאה בזכות הצד שכנגד, גם אם ניתנה במסגרת הליך אחר, מהווה הודאה לצורך ס' 9 לחוק ההתיישנות (ר' ע"א 3217/91 פלר נ' יורשי המנוח דוב אקסלרוד, פ"ד מ"ז(2), 281 בפסקה 6). ככל שכוונת הנתבעים בטענתם הנה כי ההודאה בחוב הייתה פיקציה, על רקע ההפטר שקיבלו כביכול וכי הודאתם בחוב נועדה אך כדי לסייע לבנק לממש את הדירה ולגבות את החוב, שכבר לא היה שלהם כלל, טענה זו דינה להידחות וזאת על רקע דחיית טענת ההפטר, כפי שעוד יפורט בהמשך פסק הדין להלן. לסיכום, דין טענת ההתיישנות להידחות, הן בשל העובדה שהודאת הנתבעים גרמה לכך שתחילת תקופת ההתיישנות החלה מחדש עם ההודאה בחוב ביום 21.5.02 והן משיש להתחיל למנות את תקופת ההתיישנות מיום 14.3.01, מהמועד שבו קמה לבנק לראשונה הזכות לתבוע את השבת מלוא כספי ההלוואה. 2. טענת ההפטר לטענת הנתבעים בסיכומיהם (ס' 5 ו-6), ניתן להם הפטר מחובם לבנק באמצעות עו"ד בירם, שהציג עצמו כנציג הבנק והודיע להם במספר הזדמנויות, שבתמורה לשיתוף הפעולה עם התובע, הם לא יחובו לבנק מאומה. הנתבעים טוענים כי גם עו"ד שטריקר הציג מצג דומה. הנתבעים מבססים טענותיהם אלה על הראיות העיקריות הבאות: עדות הנתבע, תצהיר הנתבעת וויתור התובע על חקירתה, עדותו של עו"ד חן, עדותו של X, מחדל התובע מלשלוח לנתבעים מכתבים בנוגע לחוב ומחדלו מעדכונם בהליכים למימוש הדירה. מנגד, טען הבנק בסיכומיו כי הנתבעים לא הצליחו להרים את הנטל ולהוכיח את טענת ההפטר, שהיא טענת "הודאה והדחה", וזאת מהטעמים העיקריים הבאים: ההפטר הנטען לא ניתן בכתב (ס' 7-9 לסיכומיו), ההפטר ניתן, לגרסת הנתבעים עצמם, שוב ושוב במספר הזדמנויות שונות ונשאלת השאלה מדוע היה צורך בכך (ס' 10 ו-15 לסיכומיו), מכתב ההתראה שנשלח מהתובע באמצעות עו"ד בירם לנתבעים בעטיו של חובם סותר את טענת ההפטר (ס' 11-14 לסיכומיו), הבנק לא היה צד להסכם הביטול (ס' 5 לסיכומיו), הסכם הביטול מכיל הוראות שמערערות את טענת ההפטר (ס' 28 לסיכומיו), מכתב הנתבעים כולל הודאה בחובם לבנק, למרות שנכתב לאחר מועד נתינת ההפטר לפי גרסת הנתבעים (ס' 20-21 לסיכומיו), החשש של הנתבעים ממחיקת הערת האזהרה, שלא היה במקומו, ככל שאכן כבר הופטרו (ס' 25) ועדותו של עו"ד שטריקר (ס' 41 לסיכומיו). לעניין נטל ההוכחה, הנתבעים מודים בקבלת ההלוואה ובחובה העקרונית להשבת כספיה לבנק, אולם טוענים כי הופטרו מחובה זו. לפיכך, יש ממש בטענת התובע, בדבר היות טענת ההפטר, טענת "הודאה והדחה", כך שהנטל להוכיח את טענת ההפטר מעבר למאזן ההסתברויות האזרחי, חל ללא ספק על הנתבעים. אקדים את המאוחר ואציין כבר עתה כי לא עלה בידי הנתבעים לשכנעני כי הופטרו מחובם. להלן נימוקיי. א. הקושי האינהרנטי הגלום בטענת הפטר בע"פ טענת הנתבעים בדבר הפטר בע"פ מעוררת, אפריורי, קושי רב וסימני שאלה רבים. לא צריך להיות משפטן דגול או בעל השכלה משפטית בכלל וגם לא בנקאי מדופלם, כדי לדעת, שאין זה דרכו של בנק לתת ללווים פטור מהחזר הלוואה בע"פ, בפרט כשמדובר בחובות בסדר גודל של מאות אלפי שקלים ובמיוחד כשלבנק אין כל סיבה נראית לעין לתת פטור שכזה. במקרה הנוכחי, לפי גרסת הנתבעים עצמם, הפטור לא ניתן להם אפילו על ידי פקיד הבנק, לא כל שכן מנהל מוסמך, אלא על ידי עו"ד, אשר כפי שעוד יפורט, לא הוכח כי ייצג את הבנק בעניינם בעת שנתן לנתבעים את הבטחת הפטור העיקרית והראשונה, אשר לגרסתם ניתנה במעמד הסכמתם לביטול עסקת המכר. מיותר לציין כי אין באמור לעיל, כדי לומר קטגורית שלא יימצא לעולם מקרה של בנק שהפטיר לקוח בע"פ מהחזר הלוואה, אולם לצורך הוכחת טענה כאמור, בפרט בנסיבותינו (הלוואת משכנתא על סכום של 600,000 ₪), מוטל מלכתחילה נטל לא פשוט על הטוען טענה מעין זו. ב. העדר כל סיבה נראית לעין למתן ההפטר בנסיבות העניין הנתבעים טוענים כי הבנק ביקש את שיתוף הפעולה שלהם לצורך מימוש הדירה וכנגד הסכמתם לשיתוף פעולה כאמור, פטר אותם מהחזר ההלוואה (ר' ס' 5 לסיכומיהם). טענה זו נעדרת כל הגיון. הבנק לא היה זקוק לכל שיתוף פעולה מצד הנתבעים. הבנק רשם הערת אזהרה על הזכויות החוזיות של הנתבעים בנכס. במישור יחסיו מול הנתבעים, היה זכאי הבנק לגבות את החוב לפי התחייבותם בחוזה ההלוואה. הבנק קיבל מאת המוכרת טופס "התחייבות מוכר" כתנאי להעברת כספי ההלוואה. לפי טופס זה, התחייבה המוכרת לרשום משכנתא על זכויותיה היא בדירה ולטובת הבנק, זאת במידה ועד יום 6.11.00 לא תירשם הדירה על שם הנתבעים. כן התחייבה המוכרת שאם לא תעמוד בכך, תשלם לבנק את סכום ההלוואה על כל מרכיביו (ר' סעיפים 8 ו-12 להתחייבות האמורה שצורפה במסגרת נספח כח' לתצהיר זילבר). לפיכך, לצורך רישום המשכנתא על הדירה וגביית חוב ההלוואה נשוא דירה זו, לא היה זקוק הבנק לכל שיתוף פעולה מצד הנתבעים. בקיצור, לבנק היו את כל הכלים המשפטיים לגבות את החוב, הן מהנתבעים, הן באמצעות מימוש הדירה והן מהמוכרת עצמה, ללא צורך במתן טובות הנאה כלשהן לנתבעים, בפרט לא ויתור על חובם ועל אפשרות הגבייה של החוב מהם. האמור לעיל נכון ביתר שאת, מקום שכבר בעת ביטול הסכם המכר היה ברור שהעסקה הסתבכה וכי סביר להניח שתבוא התנגדות עזה למימוש הדירה מצד אחיו של X, על רקע התנהלותו הקלוקלת של X, אשר מכר את דירת אמו ללא רשות, תוך שהוא משלשל את כספי ההלוואה לכיסו. על רקע דברים אלה, אין זה סביר כי הבנק יחליט לפטור את הנתבעים מחובם ובמיוחד שיעשה כן עוד בטרם יתברר אם ניתן להיפרע מהדירה. העובדה שהבנק ביקש להגיש תצהיר עדות של X במסגרת תביעת המימוש, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין המסקנות הנ"ל. עובדה זו אינה מעידה על מתן פטור לנתבעים. X עצמו הרי היה מעוניין לא פחות מהבנק ואולי אף יותר, כי הדירה תמומש ואינטרס עליון זה שלו, היה קיים גם אם הבנק לא פטר אותו מהחוב ויתרה מכך - אינטרס זה אמור היה להיות קיים אצלו במיוחד במצב שבו הבנק לא פטר אותו מהחוב. כפי שעולה מעדותו של X, אליה עוד נתייחס בהמשך, X אכן נהג בזמנו כמי שהיה חרד ממש, לבל תמומש הדירה ודאג מאוד שמא הדבר לא יעשה במהירות הראויה ויתרת החוב תיפול על כתפיו. התנהלות זו מעידה כאלף עדים על כך שX ידע היטב, שלא קיבל כל פטור מהחוב, אלא לכל היותר נאמר לו שהכוונה הנה לנסות ולהביא לפירעון החוב באופן מלא מהדירה. ג. הסכם הביטול סותר את גרסת הנתבעים בדבר קבלת הפטר טענת ההגנה העיקרית של הנתבעים, הנה כי עו"ד בירם פטר אותם מהחזר ההלוואה במשרדו בעת שחתמו על הסכם הביטול (ס' 8 לתצהיר הנתבע). טענה זו אינה מתיישבת עם לשון הסכם הביטול עצמו. הסכם הביטול, לא רק שנעדר כל זכר לפטור כאמור, אלא שיש בו סעיפים הסותרים פטור כזה. כך למשל, בס' 2.2.2 להסכם הביטול, נרשם כי המוכרת וX ידווחו לבנק על ההסכם. אם החליט הבנק באמצעות עו"ד בירם עצמו, (שלפי גרסת הנתבעים כבר ייצג, באותו מועד, את הבנק בכל הקשור להשבת כספי ההלוואה), לפטור את הנתבעים מהחזר ההלוואה, ברי כי הבנק ידע כבר בשלב זה, אודות הסכם הביטול. מדוע אם כך, נרשם בהסכם כי המוכרת וX ידווחו לבנק על ההסכם. לא ניתן לכך כל הסבר על ידי הנתבעים, כשההסבר הברור היחיד לכך הנו כי הנתבעים לא קיבלו את הפטור הנטען באותו מעמד. זאת ועוד: בס' 2.2.6 להסכם הביטול, נרשם כי המוכרת וX ישפו את הנתבעים בגין כל הוצאה שיוציאו הנתבעים בגין ההלוואה. אם הבנק פטר את הנתבעים מהחזר ההלוואה, והסכים להיפרע רק מהדירה, הרי לא היה קיים כל חשש כי הנתבעים יאלצו להוציא הוצאה כלשהי בגין ההלוואה. מדוע אם כן נדרשה תנית שיפוי כאמור. גם כאן הנתבעים לא סיפקו לכך כל הסבר, כשההסבר היחיד הנו כי לא ניתן הפטור הנטען. זאת ועוד: אם כבר במועד עריכת הסכם הביטול, עו"ד בירם ייצג את הבנק בעניין השבת כספי ההלוואה שנטלו הנתבעים, ואם עו"ד בירם הודיע לנתבעים כגרסתם, כי הבנק פוטר אותם מהחוב, מדוע לא נרשם הדבר בהסכם, כמו כן, מדוע הנתבעים לא דרשו אישור בכתב מבירם על ההפטר גם בעניינים אלה לא נתנו הנתבעים הסבר (ר' חקירתו של X בנושאים אלה בעמ' 59, ש' 3-8, ע' 61 ש' 20-23 , וכן בע' 65 ש' 10-12 לפרוט'). ד. מכתב ההתראה של עו"ד בירם מיום 12.1.01 ראיה נוספת שסותרת את גרסת ההפטר, הנה מכתבו של עו"ד בירם מיום 12.1.01. אם עו"ד בירם פטר את הנתבעים בשם הבנק מהחזר ההלוואה בעת עריכת הסכם הביטול ביום 4.1.01, כיצד יתכן כי מספר ימים לאחר מכן, הוציא להם מכתב דרישה בשם הבנק לתשלום חוב הפיגורים, כולל התראה להעמדת ההלוואה כולה לפירעון מידי X טען בחקירתו הנגדית כי הוא סר למשרדו של עו"ד בירם לאחר קבלת המכתב הנ"ל (שכאמור התקבל אצלו רק בחודש מרץ 2001), כדי לברר את הנושא (עמ' 59, ש' 17 - 19). כשנשאל האם נכון שלא הסתדר לו לקבל מכתב כזה לאור ההפטר, לא היו בפיו תשובות ענייניות או הסברים נהירים, עד כי השופט כספי נאלץ להתערב ולהנחות את העד לענות (עמ' 59, ש' 20 - עמ' 60 ש' 28). התשובה שסיפק בסופו של דבר, הייתה כי עו"ד בירם אמר לו - "תם ונשלם הסיפור שלך" (עמ' 61, ש' 23). מתקשה אני לקבל גרסה זו. אין כל היגיון בהוצאת מכתב דרישה על ידי עו"ד בירם, מספר ימים בודדים לאחר שעו"ד בירם עצמו, הודיע לכאורה לנתבעים כי הם פטורים מהחוב. גרסת הנתבע הנ"ל גם נסתרת מכל שאר הנימוקים שהובאו לעיל ועוד יובאו להלן בהמשך פסק הדין. ה. מכתב הנתבעים לראש ההוצל"פ הכולל הודאה בחובם ראיה נוספת הפועלת כנגד הנתבעים וגרסתם בדבר הפטר, הנו המכתב מיום 21.5.02, שרשמה הנתבעת בכתב ידה ובו הודו הנתבעים בחובם העצום לבנק (נספח טז' לתצהיר זילבר: "...לעצם הבקשה אני מאוד מבקש שהמכירה תבוצע על ידי ההוצאה לפועל באמצעות כונס נכסים ובאופן זה יהיה בטוח שהחוב העצום שיש לי בבנק טפחות ישולם לבנק"). אם אכן פטר הבנק את הנתבעים מחובם, לא ברור מדוע הנתבעים הסכימו לחתום על מכתב שכזה, בו הם מודים בחוב. הנתבעים טוענים כי המכתב הוכתב להם על ידי עו"ד בירם (ר' ע' 61 ש' 20-23: "ש. אוקי. ועכשיו אחרי שבאת אליו עוד פעם בעקבות המכתב יצאת משם שוב רק עם הבטחה בעל פה. ת. לא הוא הכתיב לי ולאשתי היינו שם, הכתיב לה מכתב לכתוב ובזה אמר תם ונשלם הסיפור שלך"). לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת על ידי הנתבעים, מדוע הסכימו לחתום על מכתב שבו ישנה הודאה ברורה ומפורשת שלהם בחוב שכבר קיבלו כביכול הפטר לגביו, ומדוע מלכתחילה היה צורך בהוספת ההודאה בחובם זה במכתב הנ"ל. גם אם עו"ד בירם הפציר בנתבעים לחתום על מכתב כאמור, כדי לאפשר מימוש הדירה בתיק ההוצל"פ שנפתח נגדם ולא באמצעות הליך חדש, הרי בשלב זה, הנתבעים כבר היו לפי גרסתם הם, מחוץ לתמונה לחלוטין. משיתוף פעולה שהבטיחו כביכול לעו"ד בירם בתמורה להפטר ועד להודאה בחוב במכתב רשמי להוצל"פ, מקום שכבר הופטרו לטענתם, קיים מרחק רב. מדובר במכתב קצר, שנכתב כאמור בכתב ידה של הנתבעת ולא ייתכן שהנתבעים לא היו ערים לכך שהם מודים במסגרת מכתב זה בחוב. ו. עדות הנתבע הנתבעים סומכים את טענת ההפטר גם ובעיקר על עדותו של X, שלפיה בירם פטר את הנתבעים מהחוב. דא עקא, בעדותו ניתן למצוא סתירות מהותיות, כמו גם דברים מפורשים שאמר X עצמו ואשר סותרים את גרסת ההפטר. כך למשל, בתצהירו, טען X כי במעמד חתימת הסכם הביטול ביום 4.1.01, הודיע לו עו"ד בירם כי אין צורך לשלם את תשלומי המשכנתא וכי "...העניין מבחינתי סגור" (ס' 8 לתצהירו), כי לאחר מכן, משסר למשרדו של עו"ד בירם בחודש מרץ 2001 בעקבות המכתב מיום 12.1.01, שוב נאמר לו שאין לבנק כל טענה נגדו (ס' 10 לתצהירו) וכי גם בשלב מאוחר יותר - בעת החתימה על תצהירי ביטול העסקה, חזר והבהיר לו זאת עו"ד בירם, (ס' 11 לתצהירו). לעומת גרסה זו, בחקירתו הנגדית, כאשר נשאל X האם נאמר לו שהוא מופטר מהחוב, בפגישה שלאחר קבלת מכתב ההתראה מיום 12.1.01, השיב כי: "בפעם הראשונה הוא אמר הוא יטפל בזה, לא אמר לי מיד אני פותר לך את הבעיה. תבוא אלי, אנחנו, תבוא תחתום". לפי גרסה זו, ההפטר לא ניתן במעמד הסכם הביטול ואולי אף לא במעמד שבו סר X למשרדו של עו"ד בירם בעקבות מכתב ההתראה מיום 12.1.01, אלא אולי רק בפגישה השלישית, שבה חתמו הנתבעים על תצהירי הביטול לרשויות המס ועל המכתב מיום 21.5.02 לראש ההוצל"פ. גרסה זו סותרת, אפוא, את גרסת התצהיר, שלפיה נאמר לנתבעים כבר במעמד הסכם הביטול כי העניין "סגור". עדות נוספת של הנתבע בחקירתו הנגדית, נוגדת את גרסת ההפטר. לפי עדותו של X, הוא זה שהודיע לבנק על הסכם הביטול והוא זה שהפציר בבנק למכור את הדירה במהירות. מעדותו של X בנקודה זו, ניכר שהוא היה נתון ללחצים בזמנו בשל חוב ההלוואה, עת הגיע לבנק ודרש את מכירת הדירה במהירות. X גם העיד כי אמר לפקידי הבנק שהדירה שווה מיליון ₪ וההלוואה על 600,000 ₪ ועל כן עתידה אף להיוותר יתרה לאחר פירעון ההלוואה באמצעות מימוש הדירה. מעדותו עולה כי העיתוי שבו הגיע אל הבנק היה לאחר קבלת מכתבו של עו"ד בירם, כלומר בסמוך לאחר תחילת חודש מרץ 2001. להלן עדותו: "ת. לא, כן קשור היה. אחרי שהגיעה אלי תביעה ראשונה. מי הלך לבנק להודיע להם שהבית הזה אני רוצה מהר שימכרו אותו מי הודיע לבנק אני הלכתי לבנק, לא אתם הלכתם לבנק, אתם לא הייתם בתמונה. אני הלכתי לאשדוד וביקשתי מהר, אמרתי יש בלגאן בבית הזה, מרמים אותי, אני מבקש מהר למכור את הבית. אז הבנק אמר לי בסדר, אנחנו נטפל בזה, ואני הלכתי. כשהגיע מכתב מנחום בירן אמרתי לו מהר תמכור את הבית, הבית היה שווה אז מיליון שקל, אמרתי להם אני לקחתי הלוואה שש מאות, תמכרו את הבית, יישאר ארבע מאות אלף, אני יצאתי מהבלגאן אני לא חייב כסף. ככה אני רציתי, באתי אלכם למשרד גם כן" (עמ' 65, ש' 29 - עמ' 66, ש' 5). אם הנתבעים קיבלו הפטר מוחלט כבר במעמד ביטול הסכם המכר, הפטר שלא מותנה בדבר, ובפרט לא מותנה ביכולת הבנק להיפרע מהדירה, מדוע היה X כה טרוד מהליכי המימוש מדוע נלחץ כל כך עד כדי שהחליט ביוזמתו להגיע לסניף הבנק באשדוד ולהפציר בפקידי הבנק לממש את הדירה ובמהירות לא ניתן כל הסבר לכך על ידי הנתבעים. זאת ועוד: גם במקום אחר בעדותו אמר X דברים דומים לאלה שצוטטו לעיל ואשר סותרים את גרסת ההפטר ביתר שאת. כך העיד X בתגובה לשאלה, האם היה לו אינטרס גדול שתביעת המימוש של הדירה תתקבל: "האינטרס שלי היה מההתחלה שהדירה תימכר ונגמור את הבעיה עם הבנק שלא יהיה חוב לבנק. זה האינטרס שלי הראשי מההתחלה, בגלל זה רצתי הכל ימים ולילות והייתי מודאג ולחוץ" (עמ' 68, ש' 7 - 9). הנה כי כן, האם לא ברור כשמש מדברים אלה, שX ידע בזמנו כי אם הבנק לא ייפרע את מלוא החוב מהדירה, היתרה תחול על כתפיו! זה ההסבר היחיד והברור ללחץ שהיה נתון בזמנו ולרצון העז שלו שהדירה תימכר מהר ככל האפשר. ז. ויתור על חקירת הנתבעת בס' 6.א. לסיכומיהם, הנתבעים תולים יהבם, בין היתר בוויתור התובע על חקירת הנתבעת בנושא ההפטר, בכדי להסיק מכך ולטעון, כי בכך הסכים התובע לכל האמור בתצהירה, וזאת לצורך ביסוס טענת ההפטר הנטען. אמנם הנתבעת לא נחקרה על נושא ההפטר ולמעשה, נחקרה אך ורק לגבי אישור המסירה ביחס להמרצת הפתיחה שהוגשה לבית המשפט לענייני משפחה (עמ' 51-51 לפר'). ברם, בנסיבות בהן ב"כ הבנק חקר את הנתבע נמרצות ובין היתר בנושא ההפטר ואף האציל מפיו אמרות הסותרות את גרסת ההפטר, וכשהנתבעת עצמה רשמה בתצהירה כי בעלה טיפל ברוב ההליכים וכי זיכרונה נפגע עקב מחלה וזוכרת היא את המקרה בקווים כלליים בלבד, לא ניתן לומר שההחלטה להימנע מחקירת הנתבעת בנושא ההפטר, כמוה כהסכמה לאמור בתצהירה, גם אם הנתבעת מצאה לנכון לרשום בתצהירה כי ניתן ההפטר על ידי עו"ד בירם בעת חתימת הסכם הביטול. ח. הפטר מעו"ד שטריקר ועדות עו"ד חן טוענים הנתבעים כי גם עו"ד שטריקר הודיע להם שאינם חבים לבנק דבר (ר' ס' 17 לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע: "הובהר לי באופן ברור ע"י עו"ד בירם המנוח וע"י עו"ד שטריקר כי אין כנגדי כל טענה ו/או תביעה ו/או הליך משפטי...") וכי כך גם אמר ב"כ הבנק לעו"ד חן. עו"ד חן ציין בתצהירו לעניין זה כי: "לאחר שהובהר לי כי אין טענה כנגד דודי, פניתי לדודי והודעתי לו כי לאור הצהרות ב"כ הבנק כי אין לבנק כל טענות כנגדו וכנגד רעייתו, אין מניעה שישתף עם הבנק פעולה לשם תביעת צד שלישי" (ס' 4 לתצהירו). אין בידי לקבל טענות אלה. עו"ד שטריקר, אשר עדותו הייתה מקובלת עליי, העיד כי אינו זוכר שיחת טלפון עם עו"ד חן, אולם אינו יכול לשלול במאת האחוזים קיומה של שיחה כאמור, הכחיש מכל וכל כי נתן הפטר כלשהו או כי ישנו סיכוי שהיה נותן הפטר כזה ועדותו הייתה אמינה עליי (ר' עדותו בע' 25 ש' 11-14: "ת. ...אני לא זוכר שיחת טלפון מהעורך דין הזה אליעזר חן שאתם כתבתם. אני לא זוכר שיחה כזאתי, אני לא יכול לשלול במאה אחוזים שלא התקבלה שום שיחת טלפון משום עורך דין. מה שכן אני יכול להגיד זה שהסיכוי שאני אפטיר אותו מההלוואה זה משהו שהוא מופרך בעליל"). זאת ועוד: הדעת נותנת כי לו היה עו"ד שטריקר מפטיר את הנתבעים, היה עו"ד חן דורש ממנו אישור בכתב על כך, ואף אם לא היה עושה כן, סביר להניח כי היה, לכל הפחות, מעלה את שיחתו עם עו"ד שטריקר על הכתב כמקובל אצל עורכי דין בנסיבות כאלה. משלא עשה כן, הדעת נותנת כי לא ניתן כל הפטר גם בשיחה זו. כמו כן, ולעניין מהימנותו של עו"ד חן והמשקל שיש לייחס לעדותו, יש לתת את הדעת לכך שעו"ד חן הנו קרוב משפחה של הנתבעים וככזה הינו "עד מעוניין" או בעל "נגיעה אישית" בתוצאות ההליך על כל המשתמע מכך (ראו י. קדמי, על הראיות (כרך ראשון) בעמ' 527-529, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע - 2009). זאת ועוד: מחקירתו הנגדית של עו"ד חן עולה כי X חשש כי הבנק יתבע את הנתבעים וכדבריו (ע' 49 ש' 18-23): "אז באופן עקרוני, מה שקרה, אליהו X פנה אלי לאור בקשה של הבנק לסייע להם באיזשהו הליך, אם זכרוני לא מטעה אותי, כנגד מישהו אחר באותה מסכת עובדתית. ש. נכון ת. וכדי לוודא שלא ישתמשו בעניין הזה נגדו, בסופו של יום, כי הבנתי שהוא גם יכול להיות אחד מהכתובות לתביעה או לדרישה או משהו כזה"). לא ברור מדוע הנתבעים חששו ממתן תצהיר בתביעת הבנק אודות העסקה ומתביעה של הבנק כנגדם, אם הבנק פטר אותם מחובם קודם לכן. ט. עדותו של X הנתבעים סומכים ידם על עדותו של X, לפיה עו"ד בירם פטר אותם מהחוב (ר' עדותו בע' 58 ש' 1-6). מדובר בעד שאין בידי לתת כל אמון בעדותו. הוכח לפני ללא כחל ושרק, מפי העד עצמו, כי פעל למכירת הדירה ללא רשות וכדבריו, מתוך תצהירו שצורף לתגובת אחיותיו לבקשה שהגיש הבנק לביהמ"ש לענייני משפחה במסגרת ת.ע. 710/03, למינוי עו"ד בירם למנהל עיזבון ביחס לזכויות המוכרת בדירה (ר' נספח א' לנספח כה לתצהיר זילבר בס' 6 סיפא: "הן עסקת המכר והן הסכם הביטול מיום 4.1.01 נעשו על ידי ללא ידיעת איש מבני המשפחה"). אל התגובה צורפו גם תצהירים מטעם האחיות, שהעלו טענות כלפי X וטענו שעסקת המכר שעשה הייתה "עסקה פיקטיבית" ונועדה אך ורק כדי לקבל את ההלוואה מהבנק. הנה כי כן, X מודה בפה מלא כי ביצע את עסקת המכר בדירת אמו, ללא רשות או סמכות ולמעשה תוך שימוש לרעה בייפוי הכוח, וזאת אך כדי לקבל את כספי ההלוואה (ר' גם את ס' 4 סיפא לתצהירו הנ"ל), כל זאת כאשר מדובר באימו בת ה-83, אשר לפי חוות דעת רפואית מיום 29.10.02, כבר לא הייתה במיטבה כמה שנים קודם לכן וזאת בלשון ההמעטה (אסתפק בעניין זה, מפאת שמירה על פרטיותה, בהפניה לחוות הדעת שצורפה כחלק מנספח יח' לתצהיר זילבר, ללא ציטוט ממנה). זאת ועוד: לפי גרסת אחיותיו של X, מעולם לא ניתנה לו הרשות למכור את הדירה, שהובטחה כירושה לכל ילדיה של המוכרת (שבעה אחים ואחיות) וכי וודאי שלא ניתנה לX רשות למכור את דירת אמו לכיסוי חובותיו הוא או לצרכיו האישיים. X לקח לכיסו את כספי ההלוואה וגם על כך אין מחלוקת (ראו ס' 5 לתצהירו הנ"ל במסגרת נספח כ"ה לתצהיר זילבר). כמו כן, לX היה אינטרס ממשי להעיד שהבנק פטר את הנתבעים מהחזר ההלוואה, שהרי הוא ממילא לקח על עצמו את פירעון החוב בהסכם הביטול (ס' 2.2.3 להסכם). כמו כן, מסירת עדות לטובת הנתבעים בדבר הפטור שכביכול ניתן להם על ידי עו"ד בירם, לא היה בה, אפוא, בכדי להרע את מצבו, שכן הוא ממילא נתן לנתבעים התחייבות לשיפוי (ס' 2.2.6 להסכם), כך שX היה צפוי לתביעה בכל מקרה, גם אם הבנק היה גובה את כספי ההלוואה מהנתבעים, אשר היו תובעים אותו, מכוח תניית השיפוי. מצבו הפיננסי של X באותה עת, היה כנראה בכי רע וזאת לפי עדותו שלו, לפיה הוא הסתמך כביכול על חובות שחייבים לו בשיעור מיליוני שקלים לצורך להחזר ההלוואה, אולם אלה לא הוחזרו לו (ראו ע' 55 ש' 8-13). לפיכך, לX לא היה מה להפסיד במתן עדות שתומכת בגרסת הנתבעים. האינטרס שלו לעשות כן היה קיים, על רקע מעשה הנוכלות שבמכירת הדירה לנתבעים, כשידע מלכתחילה כי אין לו כל רשות למוכרה (ככל שהנתבעים היו תמי לב בפרשה). י. אי משלוח מכתבים, דרישות או תביעות בנוגע לחוב בס' 6.ה. לסיכומיהם, ניסו הנתבעים לחזק את תזת ההפטר הנטען, בטענה ש"מצג העדר היריבות" נוצר נוכח מחדל התובע מליידע אותם בהליכים המשפטיים המתנהלים, מלשלוח להם מכתבי התראה ומהגשת תביעה כנגדם. לשיטתם, לו היה התובע רואה בהם "בעל דין יריב", הרי שהיה נמנע ממחדליו אלה ודווקא משלא עשה כן, הרי שגילה דעתו כי אין ביניהם כל יריבות. הנתבעים הפנו למקומות שונים בפרוטוקול בכדי לבסס ראייתית את טענתם ובין היתר, הפנו לע' 9 ש' 3 - 13 לפרוטוקול, שם הודה עו"ד שטריקר כי לא פנה לקבל את הסכמת הנתבעים להסכם הפשרה, שנערך בסופו של דבר בתביעת המימוש של הדירה. אין בידי לקבל טענות אלה של הנתבעים. בדיקת השתלשלות העניינים מגלה כי הבנק פעל תחילה כנגד הנתבעים, באמצעות משלוח מכתבים על אי תשלום התשלומים החודשיים של הלוואת המשכנתא (ראו עמ' 2 סיפא לנספח ד' לתצהיר זילבר, ס' 2 למוצג במ/4 וכן עדותו של זילבר בעמ' 35 ש' 24-29), העברת הטיפול לעו"ד בירם (עמ' 1 לנספח ד' לתצהיר זילבר), משלוח מכתב הדרישה של עו"ד בירם (מוצג במ/4) ופתיחת תיק ההוצל"פ למימוש הדירה. ממוצג במ/3 (מכתב הנתבעים להוצל"פ מיום 21.5.02), עולה בבירור כי הנתבעים היו מודעים גם מודעים בשלב זה, להליכי ההוצל"פ המתנהלים והניסיון לממש את הדירה וכי עו"ד בירם המנוח, עדכן אותם בדבר הליכים אלה. הנתבעים היו חלק מהמשיבים בבקשת הבנק לביהמ"ש לענייני משפחה, בנוגע למינוי מנהל לעיזבון המוכרת המנוחה. ההליך נפתח ב-30.9.03 וממוצג במ/6 (אישור מסירה בחתימת הנתבעת מיום 23.10.03). עולה כי במועד זה, התקבלה המרצת הפתיחה נשוא ההליך אצל הנתבעים. הנתבעת אישרה בחקירתה את חתימתה על אישור המסירה הנ"ל (ע' 51 ש' 21-28). זאת ועוד: מתצהירו של עו"ד שטריקר (ס' 3-4), עולה כי במהלך ניהול הליכי התובענה לרישום משכנתא (ת.א. 2664/04 מיום 14.12.04), התקבלו אצלו יותר מפעם אחת, פניות טלפוניות של הנתבע, שבמהלך הוא עודכן אודות התקדמותם אותם הליכים, וכן כי במהלך אותן שיחות, הביע הנתבע את חששו מהאפשרות שהבנק לא יצליח לזכות במשכנתא, או שלא יהיה בדמי המימוש בכדי לכסות את מלוא סכום ההלוואה (ס' 5 לתצהירו). לטענת הבנק, הנתבעים עודכנו בנוגע להליכים גם בשנת 2005 או בסוף 2004. עו"ד שטריקר נחקר על הנושא ומחקירתו עולה תמיכה לאמור בתצהירו, אודות שיחות הטלפון שנערכו בינו ובין הנתבע (ע' 9 ש' 30-32), כך שגרסתו לא נסתרה בנקודה זו. ויודגש: אין מחלוקת כי הבנק פעל תחילה לגביית החוב מהדירה. מסיבה זו, ולא בשל מתן הפטר לנתבעים (גרסה אותה אני כאמור דוחה), לא נשלחו לנתבעים מכתבי התראה נוספים מאז המכתב הראשון. דא עקא, משהתקרבה תום תקופת ההתיישנות וטרם הסתיימו הליכי תביעת המימוש, לא נותרה לבנק ברירה, אלא להגיש את התביעה כנגד הנתבעים. לפיכך ומכל הטעמים לעיל, איני מוצא בהתנהלות הבנק כל מצג אודות ויתור על החוב. יא. עו"ד בירם לא היה בגדר שלוח הבנק בעת חתימת הסכם הביטול והבנק מעולם לא אישרר את ההפטר שלפי הטענה העניק עו"ד בירם לנתבעים גם אם הייתי מקבל את גרסת ההפטר (גרסה שכאמור, איני מקבל), קושי נוסף הנעוץ בטענת ההפטר גלום בכך שגם לפי גרסת הנתבעים עצמם, הפטר זה ניתן על ידי עו"ד בירם ולא על ידי פקיד הבנק. כדי להתגבר על כך, טוענים הנתבעים כי עו"ד בירם ייצג את הבנק בגביית חוב הנתבעים, כבר במועד הסכם הביטול (ס' 11 - 12 לסיכומיהם). כן טוענים הם כי גם אם הבנק לא ידע על פועלו של עו"ד בירם (מתן ההפטר), הרי שעדין יש לראות את האחרון כשלוח הבנק, זאת לאור סעיפים 5(ב) ו-6(א) ו-(ב) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965, אשר עניינם פעולה דחופה הנדרשת לשמירה על ענייני השולח ובפעולה ללא הרשאה. דינן של טענות אלה של הנתבעים להידחות. לא הוכח שעו"ד בירם קיבל הוראה מהבנק לייצג את הבנק בגביית חוב הנתבעים לפני הסכם הביטול. הוכח כי עו"ד בירם היה אחד מעורכי הדין שהבנק נהג להעביר אליהם טיפול בגביית חובות וכי ככזה, סביר להניח שהיה בידיו ייפוי כוח כללי, כדי לייתר העברת ייפויי כוח ספציפיים בכל עת שהבנק מבקש ממנו לטפל בתיק מסוים. הוכח כי הבנק נהג לתת הוראה בכתב לבאי כוחו הקבועים המחזיקים ייפויי כוח כללים אשר היו עושים שימוש בייפוי הכוח הכללי שכבר נמצא בידיהם (ראו עדות עו"ד שטריקר בעמ' 4, ש' 1 - עמ' 5, ש' 7). לפיכך, העובדה שעו"ד בירם החזיק ייפוי כוח כללי כאמור, לא הפכה אותו למייצג את הבנק בתיק החוב של הנתבעים. ייצוג זה החל רק מעת שקיבל עו"ד בירם הוראה מאת הבנק לטפל בתיק זה. הוכח כי הבנק העביר לעו"ד בירם את הטיפול בגביית חוב הנתבעים רק ביום 9.1.01, מספר ימים לאחר שכבר נכרת הסכם הביטול. ראו עדותו של נציג הבנק זילבר, בעמ' 31 ש' 16 - 18, לפיה ביום 8.1.01 ידע הבנק לראשונה, כי הטיפול בגביית החוב יועבר לעו"ד בירם וראו נספח ד' לתצהיר זילבר, שהנו מסמך שכותרתו "הוראה להגיש תביעה" ואשר נושא תאריך 9.1.01, כשחתימת עו"ד בירם נמצאת בשוליו וליד התאריך 11.1.01. ניסיונות הנתבעים להראות כי עוד קודם למסמך הנ"ל, מונה עו"ד בירם כבא כוח הבנק בגביית חוב הנתבעים, לא עלו יפה והסתכמו בהשערות וספקולציות בלבד. הנטל להוכיח שעו"ד בירם ייצג את הבנק כבר במועד הסכם הביטול חל על הנתבעים, כמי שטוענים טענה זו. זאת ועוד: הנטל להוכיח כי בניגוד למסמך בכתב מיום 9.1.01, עו"ד בירם מונה עוד קודם לכן, אף הוא חל על הנתבעים. לפיכך, טרוניות הנתבעים על מחדל הבנק מהבאת פקיד הבנק שחתום על נספח ד' לעדות (מר ש. בן חנן), צריכות להיות מופנות אל הנתבעים עצמם, שכן הנטל לזמן עד זה, כדי להוכיח שהמינוי של עו"ד בירם נעשה עוד לפני עריכת המסמך הנ"ל, מוטל כאמור על כתפיהם. מעבר לדרוש אציין כי, בכל מקרה, אין לראות כחשודה את העובדה שהבנק לא פעל להביא לעדות את הפקיד הנ"ל, שכן מסמך ההוראה להגשת התביעה מדבר בעד עצמו ומעיד על מועד מינויו של עו"ד בירם. פשיטא בנסיבות אלה, כי גם אם עו"ד בירם הודיע לנתבעים במעמד חתימת הסכם הביטול, כי הם מופטרים (טענה שלא הוכחה לפניי, מכל הנימוקים שהבאתי לעיל), אין הדבר יכול לחייב את הבנק ממילא וזאת משטרם מונה עו"ד בירם כבא כוח הבנק. הקניית השליחות לפי חוק השליחות, תשכ"ה-1965, (ס' 3 (א)), נעשית אך ורק על ידי הרשאה בכתב או בע"פ של השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי, או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם. אף לא אחד מצורות הקניית השליחות הנ"ל התקיימה בעת עריכת הסכם הביטול. זאת ועוד, גם אין כל תחולה לסעיף 5(ב) לחוק השליחות, מקום שעו"ד בירם טרם מונה כשלוח והוא הדין לגבי תחולת סעיף 6(א) ו-(ב) לחוק הנ"ל, מקום שהפטור, שניתן כביכול על ידי עו"ד בירם קודם למינויו כבא כוח הבנק, מעולם לא אושרר על ידי הבנק בדיעבד. הנתבעים עצמם לא הוכיחו ואף אינם טוענים, כי בשלב כלשהו היו בקשר עם מי מנציגי הבנק, או כי מי מהם אישרר את ההפטר שעו"ד בירם נתן להם. לפי סעיף 6(ב) לחוק הנ"ל, אם לא ידע צד ג' שהשלוח פועל ללא הרשאה או כי חורג הוא מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד השולח לא אישרר את הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע את נזקו מאת השלוח. בשולי הדברים אציין כי בס' 6.ב. לסיכומיהם, הסתמכו הנתבעים על עדותו של X בחקירתו הנגדית (ע' 45 ש' 30-32, ע' 46 ש' 4-6, 9, 18-19 ובע' 55 ש' 20-22), בכדי לטעון שעו"ד בירם, שהציג עצמו לכאורה כנציג הבנק, הוא הגורם שיזם את הסכם הביטול. אין בידי לקבל טענה זו. בתצהירו של X (ס' 5 - 6), טוען הנתבע עצמו, כי לאחר שאחיו של X התקשרו אליו והודיעו לו שX זייף את ייפוי הכוח ומכר את הדירה שלא על דעת הבעלים, הוא עצמו פנה לX והשניים סיכמו על ביטול העסקה. הנתבע אישרר גרסתו זו, במסגרת חקירתו ואף הודה מפורשות, כי לאחר שהבין את הבעייתיות הכרוכה בעסקה ובעקבותיה, הוא סיכם גם עם X וגם עם אחיו של האחרון על ביטול העסקה, וכי הדבר היה עוד לפני שנפגש עם בירם (ע' 69 ש' 8-16). לפיכך וגם מטעם זה, נדחית טענת הנתבעים בדבר יוזמתו הלכאורית של עו"ד בירם לעריכת הסכם הביטול. 3. שיהוי היוצר השתק וויתור וכן שאלת הנזק הראייתי הנתבעים טוענים כי לאורך כל הדרך התובע לא העלה כל דרישה כלפיהם ואף ביקש את עזרתם בהליכים בתביעה למימוש משכנתא (ס' 13 ו-15 לסיכומיהם), כי הנתבעים שינו מצבם לרעה עת הסכימו למחיקת הערת האזהרה בתמורה להפטר הנטען וכי מסמכי הביטול לרשויות המס, נחתמו בפני עו"ד בירם שמונה ככונס על הדירה מטעם הבנק (ס' 14 לסיכומיהם). כן נטען כי התנהלות הבנק באמצעות בא-כוחו לפני חתימת הסכם הביטול, בהעדר כל דרישה במהלך השנים עד להגשת התובענה דנן, לאחר חלוף תקופת ההתיישנות ואף בסמוך לכך, וגילוי הדעת בתביעה כנגד יורשי המנוחה, שלא כללה את הנתבעים - ראוי כי תשתיק את הבנק בכל הקשור לעילת התביעה כנגד הנתבעים. עוד נטען כי נפקות מחדל התובע, מעדכון הנתבעים בהליכים שננקטו והשלכותיהם לגביהם, הינה כי גם לשיטתו, היו אלה נטולי משמעות מבחינת הנתבעים (ס' 16 לסיכומיהם), כי שיהוי זה הביא לנזק ראייתי לנתבעים, משום שעד שהוגשה התביעה כבר נפטר עו"ד בירם, שנטען כי היה "הרוח החיה" מאחורי העסקה כולה, וכי לו היה עוד בחיים, הייתה עדותו פועלת לטובת הנתבעים (ס' 17 לסיכומיהם). כמו כן, נטען כי התובע הביא עדים שיכלו להעיד רק מפי השמועה, כי לא טרח להביא מי מעובדיו של עו"ד בירם המנוח, או להמציא את התיק המשפטי של עו"ד בירם כפי שהיה במשרדו וכי כל אלה, מהווים פגם ראייתי חמור שיש לזקוף לחובת התובע על כל המשתמע מכך (ס' 18-19 לסיכומיהם). לעניין קבלת טענת שיהוי במסגרת תקופת ההתיישנות, הפסיקה כבר הביעה דעתה כי מדובר בטענה בעייתית שתתקבל במקרים נדירים (ר' ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5), 433, בע' 445 מול אותיות ד'-ו'). כמו כן, הפסיקה כבר נתנה דעתה כי לצורך הוכחת הטענה, "נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע". כן נקבע כי הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי, מוטל על הטוען לכך, קרי הנתבע (ר' ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5), 433, בע' 446 מול אותיות ג'-ד'). האם בנסיבות המקרה דנן, יש לראות את הנתבעים כמי שהרימו את הנטל, להוכיח את יסודות טענת השיהוי הבסיסית ולבססה כדבעי סבורני כי התשובה על כך היא שלילית. כפי שכבר ציינתי לעיל בפרק המתייחס לטענת הנתבעים אודות שתיקת הבנק במשך השנים והחיזוק שהדבר נותן לשיטתם לטענת ההפטר, הוכח לפניי כי הבנק פעל מתחילת הדרך לגביית החוב וכי לא היה כל שיהוי בהתנהלותו (אם כי כפי שעוד יפורט בהמשך פסק הדין, הבנק התרשל בבחירת ההליכים המשפטיים הנכונים לגביית החוב). העובדה שהתביעה נגד הנתבעים לא הוגשה עד שנת 2008, נבעה אך ורק מהחלטת הבנק לנסות ולהיפרע מהדירה תחילה, החלטה שלא רק שקיבלה את הסכמת הנתבעים, אלא אף עלתה בקנה אחד עם האינטרס שלהם, כפי שהעיד X עצמו (עמ' 68, ש' 7 - 9). טענת הנתבעים כי שינו מצבם לרעה, עת הסכימו למחיקת הערת האזהרה בתמורה להפטר הנטען, אינה יכולה לסייע להם או להקים להם הגנה כנגד התביעה דנא. ההסכמה למחיקת הערת האזהרה, ניתנה כבר בהסכם הביטול והרי כבר קבעתי כי עו"ד בירם לא ייצג את הבנק כנגד הנתבעים בעת חתימת הסכם הביטול, כך שאם הנתבעים ויתרו על הערת האזהרה בתמורה להפטר הנטען שהבטיח להם עו"ד בירם, היה עליהם להפנות את טרוניותיהם לעו"ד בירם או לעיזבונו למעשה ולא לבנק. גם הטענה בדבר נזק ראייתי דינה להידחות. הנזק הנטען, מתבטא בהעדר האפשרות להעיד את עו"ד בירם המנוח. הנתבעים לא עמדו בנטל הראייתי להוכיח כי עו"ד בירם המנוח היה מעיד לטובתם. רק במצב דברים זה, היה עובר הנטל לכתפי התובע להוכיח אחרת (לקביעה זהה של ביהמ"ש המחוזי בסיטואציה דומה ר' ה"פ (נצ') 495/97 מדינת ישראל, רשות הפיתוח וקק"ל נ' פאוזיה סלים חסין זועבי, פורסם באתרים משפטיים). בעניינינו ולאור הנסיבות, סבורני כי דבר לא מבטיח כי עו"ד בירם המנוח היה מעיד לטובת הנתבעים דווקא. למעשה, דווקא סביר יותר בעיני כי עו"ד בירם היה מעיד לטובת הבנק, וזאת על רקע הראיות שסקרתי בפרק ההפטר ואשר מצביעות על כך שלא ניתן לנתבעים כל הפטר. כזכור, הנתבעים העלו בעניין הנזק הראייתי הלכאורי טענות נוספות: בדבר מחדלי התובע מהבאתם לעדות של הרפרנט (מר ש. בן חנן) או של מי מעובדיו של עו"ד בירם המנוח, בדבר אי המצאת התיק הרלבנטי ממשרדו של האחרון, כמו גם בדבר הבאת עדים שיכלו להעיד רק מפי השמועה. כל אלה, כך נטען, מהווים פגם ראייתי חמור שיש לזקוף לחובת התובע סבורני כי גם בטענה זו אין ולא כלום. כפי שכבר ציינתי, נטל הבאת הראיות והשכנוע חל על טוען הטענה. משהודו הנתבעים בקבלת כספי ההלוואה והודו בחובתם העקרונית לפי חוזה ההלוואה להשיב את הכספים, כל טענות ההגנה שהעלו כנגד התביעה (הפטר, שיהוי, אשם תורם, חוסר תום לב מצד הבנק וכו'), הנן כולן טענות שהנטל להוכיחן חל עליהם. לפיכך, כל הפגמים הנטענים בהתנהלות הבנק לעניין אופן הבאת הראיות, אינם פועלים לחובתו, שכן על הבנק כלל לא הייתה מוטלת החובה, להביא ראיות התומכות בטענות שהנתבעים העלו. זאת ועוד, גם לא ברור מה מנע מהנתבעים לזמן לעדות את מר בן חנן, לדרוש במסגרת גילוי מסמכים את התיקים הרלוונטיים ממשרדו של עו"ד בירם ולזמן עובדים ממשרדו לעדות. דין טענות השיהוי, ההשתק ווויתור והנזק הראייתי, להידחות, אפוא. 4. תום לב- התנהלות הצדדים הנתבעים טענו בסיכומיהם (ס' 7-10) להתנהלות שאינה תמת-לב מטעם התובע. נטען כי במועד החתימה על הסכם הביטול, החזיק עו"ד בירם ביפויי כוח מטעם התובע ולכן, גם אם לא קיבל עליו את הייצוג הספציפי, היה עליו להימנע מהטיפול בהסכם הביטול, דבר שלא נעשה. משכך, כך נטען, הפר הבנק את חובת תום-הלב המוגברת החלה עליו. בהקשר זה טענו הנתבעים כי הפסקת הייצוג של עו"ד בירם את הבנק, נעשתה ללא הסבר המניח את הדעת וכי נציגי הבנק הודו לכאורה, כי עו"ד בירם לא היה צריך לקבל את הטיפול בתיק לידיו. אין בידי גם כאן, לקבל את טענות הנתבעים. אכן ההלכה היא כי יחסי בנק - לקוח הינם יחסים מיוחדים, החורגים באופיים מחוזה מסחרי רגיל וכי על הבנק מוטלות חובות תום-לב או אמון מוגברות ביחסיו עם לקוחותיו ואף עם צדדים שלישיים שאינם נמנים על לקוחותיו (ר' ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל נ' צבאח ואח', מח(2) 573 ו-רע"א 4827/12 גילה חיות נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פורסם באתרים משפטיים). יחד עם זאת, חובות אלה אינן יכולות להיות זהות בכל מקרה ומקרה, שכן הפסיקה כבר חיוותה דעתה כי אין דומה חובת הנאמנות ללקוח חד פעמי לזו שחב הבנק ללקוח קבוע. (פרשת צבאח הנ"ל, בע' 592 בס' 18 לפסה"ד). כמו כן, לא למותר לציין כי חובת האמון שחב הבנק כלפי לקוחו, אינה משחררת את הלקוח מן החובה לדאוג לענייניו, בהתאם לניסיונו וכישוריו, וכי: "נכון הדבר ש"על הלקוחות לבדוק את טיב העסקאות והצדדים עימם הם מתקשרים ואל לו ללקוח לפתח ציפיה כי הבטיח את כספו בכך שפנה לבנק בו קיים חשבון כלשהו של הצד עמו הוא מתקשר" (פרשת צבאח, שם, בע' 603 לפסה"ד). יתרה מכך, הפסיקה כבר הביעה דעתה (ר' את פרשת ברקליס, בע' 34, בס' 45 לפסק-דינו של כב' הש' חשין) כי גם הלקוח חב חובת זהירות כלפי הבנק: "בנק חייב חובת זהירות כלפי לקוחו, אך גם לקוח חב חובת זהירות כלפי הבנק, וחובתו זו מוכרת מזה זמן. החובות הן אפוא הדדיות, ומקורן, בראש ובראשונה, בחוזה שבין השניים". לא מצאתי התנהלות חסרת תום לב מצד הבנק בכל הפרשה. גם לו הייתי מוצא זאת, לא די בהוכחת חוסר תום לב בלבד כדי שתקום לנתבעים הגנה כנגד התביעה. על הנתבעים להוכיח כי חוסר תום הלב גרם להם נזק כספי ולהוכיח את שיעורו (ראו ת.א. (ת"א) 29335/08 כלמוטרייד 2002 בע"מ נ' ע.נ. מכינה 1994 בע"מ, פורסם באתרים משפטיים). הנתבעים לא הוכיחו זאת. לגופו של עניין, הבנק נתן הלוואה לנתבעים. הנתבעים הפסיקו לשלם את תשלומי ההלוואה כבר בחודש אוקטובר 2000. הנתבעים החליטו לבטל את הסכם המכר, מבלי להודיע על כך לבנק מראש, כולל הסכמה לביטול הערת האזהרה כשהערת הבנק מושתתת על הערה זו. הנתבעים הם אלה שנכנסו, אפוא, לעסקה בעייתית ואף העצימו את הפוטנציאל הבעייתי הכרוך במצב דברים זה, עת הסכימו לביטול העסקה ללא ביטחונות ראויים, כפי שעוד יפורט בהמשך פסק הדין. הבנק, במקום לפעול במקביל בתביעה כנגד הנתבעים להשבת כספי ההלוואה ובהליכים למימוש הדירה כנגד המוכרת, פעל תחילה אך ורק למימוש הדירה, פעולה שעלתה בקנה אחד עם אינטרס הנתבעים, כפי שX עצמו העיד. קל לשער את הטענות הקשות שהיו הנתבעים מעלים כנגד הבנק, לו היה תובע אותם בלבד או שהיה מגיש תביעה במקביל להליכי מימוש הדירה. רק משהתקרבה תום תקופת ההתיישנות וטרם הסתיימו הליכי המימוש, אשר אף זכו להתנגדות מצד היורשים בעלי הנכס, הגיש הבנק את התביעה דנא כנגד הנתבעים. בכל הנוגע להתנהלותו של עו"ד בירם, הרי שלא ניתן להאשים את הבנק במחדליו. העובדה שעו"ד בירם לקח על עצמו לייצג את הבנק בגביית חוב הנתבעים על ידי מימוש הדירה, חרף העובדה שייצג את המוכרת וX בעסקת המכר והמשיך לעשות כן גם כשנודע לו שX עשה שימוש לרעה בייפוי הכוח, פגעה לכל היותר בבנק והעמידה אותו במצב של ניגוד עניינים ביחסיו עם עו"ד בירם, אולם לא ביחסיו עם הנתבעים. מי שיכול היה, אם בכלל, להיפגע מכך שעו"ד בירם מטפל בגביית חוב הנתבעים, זה הבנק ולא הנתבעים. מבחינת הנתבעים, מצב זה, שבו עוה"ד שמונה לייצג את הבנק בגביית חובם, הנו אותו עו"ד אשר ייצג את X בעסקת המכר ואשר ערך את הסכם הביטול, היה דווקא מצב נוח ביותר, שכן באותה עת, התקיימה זהות אינטרסים מלאה בין X ולבין הנתבעים, אשר רצו כולם שהחוב ייפרע ממימוש הדירה, הנתבעים מסיבה מובנת מאליה ואילו X כדי שלא יצטרך לשפות את הנתבעים לפי תניית השיפוי שבהסכם הביטול. לא הוכח לפניי כי עו"ד בירם דיווח לבנק על כך שהוא ייצג את הצדדים בעסקת המכר או בהסכם הביטול. לא הוכח לפניי כי עו"ד בירם היה במגע עם הבנק, בקשר להסכם המכר או בקשר לקבלת ההלוואה עבור הנתבעים. לא הוכח לפניי כי בעת שהבנק העביר את הטיפול בתיק לעו"ד בירם, הייתה לו סיבה לחשוד בכך שעו"ד בירם ייצג את המוכרת בעסקת המכר. בהקשר זה אציין כי כל אין אזכור של עו"ד בירם בהסכם המכר. יתרה מכך, הוכח בפני בעדותו של עו"ד שטריקר, שלבנק נודע לראשונה על ייצוגו של עו"ד בירם את הצדדים הנוספים, מעו"ד שטריקר עצמו, עת נכנס לנעליו של בירם. זאת בשלב מאוחר יחסית ובמסגרת הבקשה שהגיש הבנק, לביהמ"ש לענייני משפחה באשדוד (ת.ע. 710/03), שבעקבותיה הציפו יורשי המוכרת המנוחה את העניין ובלשונו של עו"ד שטריקר (ר' ע' 16,ש' 20-27: "ת. חד משמעית, אין שום סיכוי שבעולם שהסיבה שהבנק ביקש שאני אקבל את טיפול התיק זה רק בגלל שהייתה לו מעורבות עם הצ'ק של X. אני אגיד לך למה אני יודע שזה חד משמעית לא נכון, מכיוון שהראשון שגילה את העובדה הזאתי, הייתי אני. ולמה גיליתי אותה איך גיליתי אותה בגלל שכשהתחלתי לטפל בבית המשפט לענייני משפחה באשדוד, אז היורשים פתאום הציפו את העובדה הזאתי. אני זוכר שבאתי למנהל הגבייה וסיפרתי לו את זה וזה היה משהו מבחינתנו, חדשות. זה לא משהו שהבנק בה והזין אותי בנתון הזה. הבנק לא ידע על הנתון הזה, זה נתון שהגיע מהיורשים."). כאן המקום לציין שזילבר הודה בחקירתו הנגדית כי לו היה הבנק יודע על המעורבות המוקדמת של עו"ד בירם, לא היה מלכתחילה מעביר אליו את הטיפול בתיק הנתבעים (ע' 38 ש' 9). אולם כאמור, הגעתי למסקנה שהבנק לא ידע ולא יכול היה לדעת בנסיבות העניין על מעורבותו האמורה של עו"ד בירם. אוסיף ואומר שלעניין זה חשיבות משנית, שכן כפי שכבר ציינתי לעיל, היחיד שהיה צפוי להיפגע מכך הוא הבנק להבדיל מהנתבעים. זאת ועוד: גם אם נאמר כי הפסקת הייצוג על ידי עו"ד בירם נעשתה שלא עקב מחלתו, אלא עקב העובדה שנודע לבנק על מעורבותו בעסקה או עקב סברת הבנק שלא פעל כראוי למימוש הדירה, אין לעניין זה כשלעצמו, כדי להצמיח טענת הגנה כנגד התביעה, שכן כאמור, לא די בהוכחת רשלנות או חוסר תום לב מצד הבנק, אלא יש צורך להוכיח את הנזק שנגרם כתוצאה מאלה. מנגד, אני מוצא את התנהלות הנתבעים כתמוהה ולכל הפחות כרשלנית. ראשית, יש מקום להרים גבה על הקלות שבה נתנו הנתבעים את הסכמתם לביטול העסקה. לפי גרסתם, הסתבר להם שאחיו של X טוענים כי הוא לא היה רשאי לבצע את העסקה. עניין זה נודע להם, כביכול, לאחר שכבר שילמו 100,000$ מהונם העצמי ולאחר שכספי ההלוואה בסך 600,000 ש"ח הועברו לX. לא ברור כיצד בנסיבות אלה, הסכימו הנתבעים לחתום על הסכם ביטול העסקה, שעורך עו"ד שהביא X ואשר במסגרתו הם מסכימים לא רק לביטול העסקה, אלא גם לביטול הערת האזהרה, ללא קבלת ביטחון ממשי להשבת כספי ההלוואה ותוך כך שהם מסתפקים בהתחייבות חוזית בלבד על הנייר להחזר ההלוואה, זאת ממי שזה עתה הסתבר להם כי פעל לכאורה במרמה כלפיהם (והן כלפי אמו ואחיו) והכל מבלי להתייעץ עם עו"ד משלהם בנושא זה. בע"א (ת"א) 2108/03 עו"ד אריה סאמרלי נ' מינדה כץ, (פורסם באתרים משפטיים), נקבעו הדברים הבאים הרלוונטיים גם לעניינינו: "עסקת מכר או קניית דירה הינה אחת מהעסקאות החשובות והמשמעותיות ביותר שמבצע אדם בחייו, לאור המחיר או התמורה הגבוהים מאוד של עסקאות מסוג זה, ולכן יש לצפות מכל אדם שינהג במשנה זהירות ורצוי שיתייעץ גם במומחים כגון עו"ד, מהנדס או מתווך, וכן שיבטיח את הכספים שהוא מעביר לידי הקבלן בבטוחה ממשית". אמנם הדברים כוונו לרכישת דירה מקבלן, אך יפים גם יפים הם לעניינינו. אמנם, לגרסת הנתבעים, הם הסכימו לביטול העסקה עקב ההבטחה של עו"ד בירם כי הם יהיו פטורים כלפי הבנק, אולם כפי שכבר פירטתי בהרחבה לעיל, איני מקבל גרסה זו, אשר נסתרת על ידי מספר רב של ראיות, לרבות ראיות בכתב וכן נסתרת מעדות הנתבע עצמו ומכל תוואי התנהלותו בזמנים הרלוונטיים. זאת ועוד: חרף האזכור בהסכם הביטול של תשלומים נוספים ששולמו בגין הדירה (ס' 3.3), לא קיימת כל ראיה בתיק לתשלום כלשהו ששולם מעבר לכספי ההלוואה. הנתבע ציין בתצהירו סכום של 100,000$ ששולמו לX מעבר לכספי ההלוואה, אולם לא ציין כיצד שולמו ולא צרף כל אסמכתא לכך. ויוזכר, X הצהיר כי ביצע את העסקה רק כדי לקבל את כספי ההלוואה. כמו כן, כל נושא קבלת החזקה לא מוזכר בתצהירי הנתבעים וטענותיהם, אלא מקבל ביטוי רק בחקירתו הנגדית של הנתבע, ממנה לא ברור אם קיבלו כלל את החזקה בדירה (ראו ע' 72 ש' 7-8: "ת. אני התקשרתי אליכם אמרתי לכם למה שמולביץ מחזיק את הבית ולא אנחנו משכירים את הבית לשלם את המשכנתא") ומנגד מקבלת ביטוי במכתב עו"ד בירם אל ראש ההוצל"פ מיום 21.9.01 (ס' 2), ממנו עולה כי הנתבעים מסרו לאחרון את מפתחות הדירה ביום 8.8.01. אם לא די בכך, מעדותו של X, הסתבר כי הנתבעים לא גילו לבית המשפט את העובדה שפעלו בשלב מסוים כדי למכור את הנכס, כי כבר קיבלו מקדמה בגין העסקה וכי הנושא בוטל רק לאחר שהגיע לבית המשפט, וכדברי X: "ת. לא, אחרי שנהיה בלגאן עם המשפחה שלו מיד הלכתי אני למכור את הבית ומכרתי את הבית על מנת להחזיר את הכסף לבנק, אני מכרתי את הבית ואז באו האחים שלו ונהיה בלגאן עם עורכי דין אחרים, היה שם סיפור, נתנו לי מפרעה כבר, קנו ממני את הבית, אמרתי אני רוצה להחזיר את הכסף לבנק בכל מצב. נתנו לי מפרעה לבית, היו כמה עורכי דין בסיפור הזה, הגישו בקשה לבית משפט, התנגדות, ואז הייתי צריך להחזיר את העירבון שנתנו לי לבנק, היה שם סיפור סיפור. אני מכרתי את הבית, יש שם מתווך בשם גואטה באזור שם, הוא מכר, לקחנו דמי מפרעה הרבה, רצינו להחזיר את הכסף לבנק והכל ואז היה עורך דין מפתח תקווה שעשה התנגדויות ואז לא הייתה ברירה לא יכולנו למכור את הבית" עמ' 71 ש' 20-29). אין זכר בכתבי הטענות של הנתבעים ובתצהירים ולו ברמז בנושא זה. גם כאן עולה השאלה, אם הנתבעים אכן זכו להפטר בלתי מותנה מאת הבנק, מדוע פעלו כדי למכור את הדירה. לאמור לעיל, מצטרפת עובדה תמוהה נוספת והיא - העובדה שהנתבעים לא הגישו הודעת צד ג' כנגד X עם הגשת התביעה דנא כנגדם. אין כל הסבר מדוע לא עשו כן למרות תניית השיפוי אשר בהסכם הביטול וחרף העובדה כי X לקח את כספי ההלוואה לכיסו. לא מצאתי כל הסבר בטענות הנתבעים, מדוע המעוול העיקרי בכל הסיפור, מר X, שלנתבעים תניית שיפוי בחתימתו, לא נתבע על ידם! הייתכן שלא הועברו כספים כלשהם לX מעבר לכספי ההלוואה האם זו הסיבה שאין ראיה להעברת כספים כאמור והשבתם הייתכן כי הנתבעים למעשה שיתפו פעולה עם X, ביצעו עסקה פיקטיבית וסמכו על הבטחתו כי יחזיר להם את הכספים תוך זמן קצר האם זו הסיבה שהנתבעים לא הגישו הודעת צד ג' כנגד X האם זו הסיבה שלא עמדו בזמנו על אכיפת הסכם המכר אין לפניי די ראיות כדי לקבוע שהנתבעים שיתפו פעולה עם X, אולם הראיות והעובדות הנזכרות לעיל מעלות תמיהות וסימני שאלה לגבי התנהלות הנתבעים בכל הפרשה. לכל הפחות, ניתן לומר שהנתבעים התרשלו בהתנהלות שלהם בביטול העסקה, בכך שהסכימו לביטולה בהעדר כל ביטחונות לקבלת כספי ההלוואה. כמו כן, היה בידי הנתבעים לעמוד על אכיפת ההסכם ומאוד ייתכן כי לו היו נוהגים כך, הייתה העסקה מושלמת והדירה הייתה נרשמת על שמם, כשהמזור של המוכרת או עיזבונה או של היורשים, היה בהגשת תביעה כספית נגד X. הקושי של הבנק להיפרע מהדירה, נוצר, אפוא, בשל עניין שאינו באשמת הבנק כלל והוא נעוץ בעובדה שהנתבעים התקשרו מלכתחילה עם מוכר שמכר דירה שלא היה רשאי למכור. בנסיבות אלה, לבנק לא נותרה ברירה, אלא לפעול למימוש הדירה בתנאים קשים מן הרגיל, הכוללים התמודדות עם טענותיהם של האחים היורשים, אודות חוסר התקפות של העסקה, על רקע התנהלותו של X. 5. אשם תורם/רשלנות תורמת מצד הבנק לטענת הנתבעים יש להטיל על הבנק אשם תורם, משגרם לכך שאין בתמורת מימוש הדירה, בכדי לכסות את החוב, כי לו היה הבנק פועל עוד באוקטובר 2000 למימוש הבטוחה שעמדה לו, הרי שהיה בתמורת המימוש בכדי לכסות את החוב (ס' 20 לסיכומיהם), כי הבנק במחדלו ובשקידתו על שמריו במשך כשבע שנים, גרם לכך שקרן ההלוואה צברה ריביות והצמדה, כך שתמורת המימוש אינה מכסה את החוב (ס' 21 לסיכומיהם). כן נטען כי התובע הזיק לנתבעים, משלא השכיר את הנכס כל השנים, כשהיה ניתן לכאורה, בדמי השכירות לפרוע את חוב ההלוואה ומשלא מכר את הנכס, משעה שקיבל את הזכויות המשפטיות בו ובכך היה יכול לסלק את המשכנתא כשהיה עוד בדירה בכדי לכסות את החוב (ס' 24 לסיכומיהם). הנתבעים טענו בהקשר זה טענות נוספות, אשר יזכו להתייחסות בהמשך. א. נקיטת הליכים לא רלוונטיים למימוש הדירה והעיכוב בהגשת תביעת המימוש עקב כך מסכים אני עם הנתבעים כי משהחליט הבנק לממש את הדירה תחילה והשהה את פעולות הגבייה נגד הנתבעים, חב הוא כלפיהם בחובת זהירות לעשות כן במהירות האפשרית וכדבעי. לאחר שעיינתי ושבתי ועיינתי בהשתלשלות העניינים שלפניי, מקובל עליי שהבנק באמצעות עו"ד בירם, התרשל באופן חלקי ולא נהג כדבעי בחלק מהתקופה, בקשר להליכי המימוש של הדירה, אולם כפי שעוד יפורט בהמשך פסק הדין, לא הוכח לפניי שיעור הנזק שנגרם לנתבעים עקב כך. סבור אני כי משעו"ד בירם קיבל לידיו את הטיפול בגביית החוב ומשידע על ביטול העסקה, לא היה כל מקום מצידו לבקש את מימוש הדירה במסגרת תיק הוצל"פ שנפתח כנגד הנתבעים ולא בכדי הורה ראש ההוצל"פ על סגירת התיק משנודעו לו דברים אלה. משבוטלה העסקה והנתבעים הסכימו כבר בהסכם הביטול לביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובתם על הדירה, לא נותרו באמתחתם זכויות כלשהן ולו חוזיות ביחס לדירה, כך שלא ניתן היה לבקש את מימוש הדירה במסגרת תיק הוצל"פ שנפתח כנגדם. גם ההליכים הנוספים שנקט עו"ד בירם בשם הבנק בבית המשפט לענייני משפחה, לא היו במקומם. משהסתבר כי אחיו של X מתנגדים לעסקה וטוענים טענות כנגד תקפותה וכשברור היה כי בכך הם פועלים למעשה, בשם אמם או לפחות מתוך דאגה לה וכאשר משמעות מימוש הדירה לצורך החזר ההלוואה, הינה למעשה, תשלום החוב על ידי המוכרת במקום על ידי X, ששלשל את כספי ההלוואה לכיסו, במצב דברים זה - לא היה כל מקום לפתוח בהליך למינויו של X כאפוטרופוס על המוכרת, שהנו בבחינת ניסיון שלא כדין ושלא בתם לב לעקוף את הבעיה שנוצרה. הוא הדין לגבי הליך הבקשה למינוי עו"ד בירם כמנהל עיזבון. לא בכדי הליך זה נתקל בקשיים ובהתנגדות האחים ונמחק בסופו של דבר. דרך המלך בנסיבות שנוצרו, הייתה מלכתחילה בהגשת תביעה כנגד המוכרת לרישום משכנתא, לפי התחייבותה בטופס "התחייבות המוכר", שחתם X בשמה. רק בהליך מעין זה, ניתן היה לברר את טענות הבנק מחד, לעומת טענות האחים כנגד תוקף העסקה מאידך, כשהיה מקום בנסיבות המיוחדות, שבהן המוכרת כבר אינה מסוגלת לדאוג לענייניה, לצרף כמשיבים לתביעה את האחים, שכבר העלו טענות כנגד העסקה וגם כיורשים עתידיים של המוכרת שעלולים להיפגע מתוצאת ההליך. הבנק אכן הגיש תביעה כאמור, אולם רק בסוף שנת 2004 (בשלב זה המוכרת כבר נפטרה וילדיה היורשים, צורפו כנתבעים). ניתן לסכם, אם כך, שעקב רשלנות הבנק בנקיטת הליכים לא רלוונטיים, הלכו לאיבוד מספר שנים יקרות שבהן חוב הנתבעים תפח עקב הריביות על ההלוואה. מאחר והטיפול של עו"ד בירם בתיק, החל בתחילת חודש ינואר 2001, ואז כבר ידע האחרון כי ההסכם בוטל וכי לאחים טענות כנגד העסקה, ניתן היה וצריך היה להגיש את תביעת המימוש מיד, היינו בחודש פברואר 2001 לערך (במקום דצמבר 2004). ויודגש - לא היה מקום לצפות מהבנק להגיש את תביעת המימוש לפני כן. הפסקת תשלומי ההלוואה החלה רק בחודש אוקטובר 2000. מתן ההזדמנות לנתבעים במשך כשלושה חודשים, לשלם את חוב הפיגורים, כפי שנעשה, ורק אז להעמיד את ההלוואה לפירעון מידי, כפי שנעשה במכתב מיום 12.1.01, הנה בבחינת התנהלות סבירה ביותר מצד הבנק. בנקודה זו לא היה כל שיהוי מצד הבנק. עוד יודגש, כי הזמן שלקח לנהל את תביעת המימוש בבית המשפט, אינו יכול להיזקף לחובת הבנק, משעניין זה אינו בשליטתו וגם משלא הוכח לפניי כי הבנק השתהה בניהול התביעה משזו כבר הוגשה. על רקע רשלנות הבנק בהגשת תביעת המימוש באיחור, יש לבחון, כיצד יש לחשב את הנזק הנטען שנגרם לנתבעים עקב כך. למעשה, היה על הנתבעים לחשב את יתרת החוב, אם בכלל, שהייתה קיימת בגין ההלוואה, לו הבנק היה מגיש את תביעת המימוש, כבר בחודש פברואר שנת 2001, במקום בחודש דצמבר 2004 ולהשוות את יתרת החוב במצב הנ"ל ליתרת החוב במצב הקיים היום. דא עקא, הנתבעים לא הוכיחו את הנתונים הנ"ל ועל כן לא הוכיחו את נזקם. הנתבעים הסתפקו בהעלאת טענות כלליות אודות האיחור של הבנק במימוש הדירה, אולם לא נכנסו לעובי הקורה ולא ערכו השוואה בין המצב הכספי הנוכחי לעומת המצב הכספי שעתיד היה להתקיים, אלמלא רשלנות הבנק. הנתבעים לא הוכיחו מה היה גובה החוב המוקטן, מספר שנים לפני המימוש בפועל, לו הייתה הדירה ממומשת קודם לכן. הנתבעים לא הוכיחו מה היה שווי הדירה במועד המוקדם יותר, שבו צפויה הייתה הדירה להימכר, אלמלא השיהוי בהגשת תביעת המימוש. לכאורה, שווי הדירה במועד מוקדם יותר במספר שנים, עשוי היה להיות נמוך ויתכן בצורה משמעותית, מהתמורה במימוש המאוחר, הכל תלוי במצב שוק הנדל"ן באותו מועד. בהעדר הנתונים הנ"ל, לא ניתן להגיע למסקנה שלפיה בהכרח נגרם לנתבעים נזק עקב הגשת הליכים משפטיים לא רלוונטיים והגשת תביעת המימוש באיחור עקב כך. גם אם נגרם נזק כלשהו, בוודאי לא ניתן לחשב את סכומו ולו בקירוב ללא הנתונים הנ"ל. לא ניתן למצוא בתצהיר הנתבעים כימות כלשהו של הנזק הנטען במספרים. חומר הראיות הקיים, אינו מבסס את הטענה שאלמלא הרשלנות האמורה (שיהוי של שלוש שנים ועשרה חודשים בהגשת תביעת המימוש), תמורת הדירה הייתה בהכרח מכסה את חוב ההלוואה. עדות הנתבע, בחקירתו הנגדית, לפיה עת סר לסניף הבנק להפציר כי הדירה תמומש מהר, הדירה הייתה שווה כמיליון ₪, אינה נתמכת בחוות דעת שמאית וממילא, לא הועלתה בצורה סדורה בתצהירו ומתייחסת כנראה לשנת 2001, מועד שבו ממילא לא הייתה מסתיימת תביעת המימוש של הדירה, גם לו הוגשה בחודש פברואר 2001. בית המשפט אינו יכול לבסס ממצא עובדתי מסוג זה (אודות שווי נכס) על עדות כאמור. ממילא לא די בנתון זה בלבד. ההלכה הפסוקה הנה כי בית המשפט לא יקבע נזק לפי אומדן, מקום שניתן להוכיח את שיעור הנזק במדויק (ראו ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, בעמ' 809-810, כן ר' ע"א 294/92 חיה דרוק נ' אהרון אליאסיאן, פ"ד מז(3) 23, בעמ' 34 לפסה"ד, וכן ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, פורסם באתרים משפטיים, בעמ' 10-11 בס' 16 לפסה"ד, אשר מפנה גם לפרשת אניסימוב לעיל, כמו גם האסמכתאות הנוספות המובאות שם). במקרה הנוכחי, לכאורה, לא הייתה כל מניעה להוכיח את גובה החוב המוקטן בחוות דעת של רואה חשבון או אפילו בחישוב באמצעות מחשבוני ריבית מקובלים. לא הייתה כל מניעה להוכיח את שווי הנכס ביחס למועד מוקדם במספר שנים ממועד המימוש בפועל, בעזרת חוות דעת שמאית. גם אם חלק מהנתונים לא עמדו בפני הנתבעים בעת הגשת ראיותיהם, ניתן היה לעתור להגשת תצהירים משלימים בתם שמיעת הראיות, עת מועד תשלום התמורה וסכומה כבר היה ידוע. לפיכך, הנתבעים לא הוכיחו את נזקם בגין נקיטת הליכים לא רלוונטיים על ידי הבנק והגשת תביעת המימוש באיחור. ב. הנזק שנגרם לנתבעים עקב הפשרה בתביעת המימוש טענה נוספת של הנתבעים הנה כי נגרם להם נזק עקב הפשרה שאליה הגיע הבנק בתביעת המימוש, מקום שהבנק הסכים עם בעלי הנכס, כי מימוש הדירה יעשה באופן שהבנק יקבל 88.5% בלבד מתמורתה וזאת, בהעדר קבלת הסכמת הנתבעים לכך ומבלי שאף יידע אותם בנושא. טענה זו דינה להידחות ממספר טעמים. דין הטענה להידחות בראש ובראשונה מהטעם שמדובר בהרחבת חזית. טענה זו לא בא זכרה בבקשת הרשות להגן של הנתבעים. אמנם, הנתבעים לא היו יכולים להעלות טענה זו במועד הגשת הבר"ל, שכן הפשרה של הבנק בתביעת המימוש נערכה רק בחודש פברואר 2009 ולאחר שכבר הוגשה הבר"ל והסכום שהתקבל בגין מימוש הדירה ואשר 88.5% מתוכו נזקף לטובת הפחתת החוב נדע רק בשנת 2011. יחד עם זאת, משנודע לנתבעים על הפשרה, הם לא ביקשו לתקן את כתב הגנתם. תחת זאת, כללו הנתבעים בתצהירי העדות מטעמם, טענה בעניין זה (ס' 26). כמו כן, ב"כ הנתבעים חקר את עו"ד שטריקר בנושא (עמ' 8, ש' 14 - עמ' 9). דא עקא, בטרם החלה באת כוח התובע (עו"ד שובלי), לחקור את עדי הנתבעים, היא הודיעה על התנגדותה לכל עדות סברה, שמיעה והרחבת חזית (ראו עמ' 48, ש' 20). כמו כן, עו"ד שטריקר, שייצג את הבנק בתיק דנא, ציין מיד את התנגדותו מטעמים של הרחבת חזית, עת נשאל בחקירתו הנגדית על ידי ב"כ הנתבעים אודות הסדר הפשרה (עמ' 8, ש' 16 -18). גם מר זילבר ציין בתצהירו כי הבנק מתנגד ויתנגד לכל הרחבת חזית שתעשה על ידי הנתבע (ראו ס' 5). יתרה מכך, הנתבעים ממילא לא הוכיחו כי הפרת הבנק את חובתו ליידע את הנתבעים אודות הפשרה, גרמה להם נזק. במה הדברים אמורים ככל שעסקינן בשאלה, האם היה על הבנק ליידע את הנתבעים ולקבל עמדתם לפני מתן הסכמתו לפשרה, נראה לי כי בהחלט היה לכך מקום ומשלא נעשה הדבר (עו"ד שטריקר הודה כי לא ניתנה לנתבעים האפשרות להביע דעתם על הסכם הפשרה), מדובר במחדל. עם זאת, אין זה מובן מאליו כי לו היו הנתבעים מתנגדים לפשרה, היה מחויב הבנק להמשיך בתביעה. הבנק והנתבעים הפכו "מעין שותפים" ביחס לגביית החוב ממימוש הדירה. סירוב לפשרה מצד הבנק והמשך הליכי תביעת מימוש הדירה, הייתה עלולה להביא לדחיית התביעה. במצב זה, היה נותר הבנק אך ורק עם התביעה כנגד הנתבעים, שיכולת הפירעון של הבנק מהם תלויה במצבם הכלכלי, שלגביו לא נחשפו פרטים רבים במסגרת התביעה דנא, כך שלא אוכל להביע דעה על השפעת נתון זה על עניינינו. לפיכך, השאלה האם בהסכמתו לפשרה, מבלי ליידע את הנתבעים, גרם הבנק בכך לאחרונים נזק בשיעור 11.5% משווי הנכס, תלויה בתשובה למספר לשאלות. כך למשל, שאלה אחת הנה מה היה בזמנו, הסיכוי לזכות בתביעת המימוש במלואה ומה הייתה ההשפעה של מימוש הדירה בתום ניהול הליך שלם ללא פשרה מוקדמת, על שווי הדירה למימוש ועל גובה החוב הנתבעים לא טענו דבר בעניין זה ולא הביאו ראיות כלשהן בנושא (כך למשל, לא הוגשו לתיק דנא מלוא כתבי הטענות ותצהירי עדות בתיק תביעת המימוש וגם לא טענות ואסמכתאות משפטיות לגבי סיכויי הנתבעים שם להדוף את תביעת המימוש). עו"ד שטריקר התייחס בחקירתו, בקצרה, לסיכון שהיה כרוך בניהול התביעה (ראו עמ' 26 ש' 9 - 16). יש לתת את הדעת לכך, שאם תביעת המימוש הייתה נדחית, מלוא הנטל לתשלום ההלוואה כולה, היה נופל על כתפי הנתבעים. בנסיבות אלה, בהחלט ייתכן כי הנתבעים עצמם, היו מסכימים לפשרה המדוברת, לו נשאלו על כך וגם ייתכן כי אפילו לו היו מתנגדים לה, היה זה סביר מבחינת הבנק להתפשר בכל מקרה, על אפם ועל חמתם של הנתבעים, מבלי שהבנק יהיה מחויב בנסיבות שכאלה, לקזז לנתבעים מיתרת חובם, את דלתא הפשרה. בנסיבות אלה, משחסומה דרכם של הנתבעים להישמע בטענה האמורה בשל הרחבת חזית ושעה שממילא הם לא הוכיחו כי בנסיבות היה הבנק צריך להימנע מהפשרה ומשלא הוכח כי הפשרה גרמה להם נזק, גם כאן דין טענות הנתבעים להידחות. ג. קיזוז הכספים שהתקבלו ממימוש הדירה מפסק הדין טענה נוספת של הנתבעים הנה כי יש לקזז מסכום התביעה את הסכומים שקיבל הבנק בעקבות תביעת המימוש ומכירת הדירה. אמנם, הבנק נצטווה על ידי כב' השופט כספי להגיש נתונים בעניין זה בסיכומים ואמנם עשה כן רק לבקשתי, לקראת ישיבת הפשרה שקיימתי, אולם, נתונים אלה אינם מהווים ואינם יכולים להוות חלק מחומר הראיות שלפניי, לצורך הפחתת הסכום שהתקבל מפסק הדין, להבדיל מהפחתתו מסכום החוב לצורך מכתב ההתראה שיהא על הבנק להוציא לנתבעים בעקבות פסק הדין או לצורך פתיחת תיק ההוצל"פ, אם החוב לא ישולם. מדובר בנתונים אודות אירוע שארע הרבה לאחר הגשת כתבי הטענות, לאחר הגשת תצהירי הצדדים ובסמוך לישיבת הראיות השנייה בתיק. הנתונים הועברו לאחר תם שמיעת הראיות ולא בדרך מסודרת של הגשת ראיות הכפופות להתייחסות הצד כנגד ולחקירה נגדית. לפיכך, במקרה הנוכחי, פסק הדין יינתן, אפוא, בהתעלם מהסכומים שהתקבלו בגין מימוש הדירה בשנת 2012, אולם מיותר לציין כי על הבנק להפחית סכומים אלה מפסק הדין ובהתאם מהסכום שידרוש מהנתבעים לשלם במכתב הדרישה שיוציא להם בעקבות פסק דיני, כמו גם מסכום החוב לצורך פתיחת תיק ההוצל"פ, ככל שהחוב לא ישולם. אם הבנק לא יעשה כן, או אם לא ייחשב נכון את יתרת החוב, הנתבעים יהיו רשאים להגיש בקשה בטענת פרעתי במסגרת תיק ההוצל"פ כנגד ביצוע פסק הדין ולהראות, במסגרת הליך מסודר של הבאת ראיות, חקירת נגדיות וסיכומים, שסכום החוב שהבנק חישב, אינו מדויק (ראו בעניין זה ת.א. (ת"א) 75676/94 ממן שמואל נ' ממן שמואל, פורסם באתרים משפטיים וכן ת.א. (ת"א) 1989/99 קיבוץ עין הכרמל נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתרים משפטיים). ד. אי השכרת הנכס על ידי הבנק טענה נוספת של הנתבעים הנה כי הבנק התרשל, בכך שלא פעל להשכרת הנכס בכל התקופה שעד למימוש הדירה. הבנק טוען מנגד בעניין זה כי גם אילו הוא היה מבצע מחדל שכזה, הרי שהלווים לא טענו כלל בבקשת הרשות להגן מהו הנזק שנבע, כביכול, ממחדל זה, וממילא הם לא היו רשאים להביא ראיות להוכחת אותו נזק (הרחבת חזית), ומכל מקום, הם הסתפקו במסגרת הראיות בהפרחת השערות ועדויות סברה בעניין נזק זה (ס' 53 לסיכומיו). גם כאן, דינה של טענת הנתבעים להידחות, הן לגופה והן מפאת אי הוכחת סכום הנזק, אשר התגבש בעת הגשת הבר"ל. אין מחלוקת כי הנתבעים עצמם חתמו על הסכם לביטול עסקת המכר, כולל ביטול הערת האזהרה וזאת כבר ביום 4.1.01. לפיכך, לנתבעים עצמם כבר לא הייתה כל זכות להחזיק בדירה. כיצד, אם כן, סוברים הנתבעים כי הבנק היה רשאי להשכיר את הדירה. לבנק לא הייתה בזמנו בנסיבות אלה, כל זכות להחזיק בדירה, לא כל שכן להשכיר אותה. זאת ועוד, גם בעת שעו"ד בירם מונה ככונס נכסים על הדירה ביום 2.7.01 (ראו נספח ח' לתצהיר זילבר), לא היה לבנק למעשה, זכות להחזיק בדירה וזאת על רקע ביטול ההסכם. העובדה שדה פקטו, X לא דרש מיד את מפתחות הדירה עם ביטול ההסכם והותירם כנראה בידי הנתבעים, שמסרו אותם לעו"ד בירם רק ביום 8.8.01, אין בה בכדי לשנות את המצב המשפטי הנגזר מהסכם הביטול, ולפיו אין עוד לנתבעים זכות להחזיק בדירה. עצם פתיחת תיק ההוצל"פ בחודש מאי 2001 למימוש המשכנתא נגד הנתבעים, לא הייתה במקומה מלכתחילה וזאת משהסכם המכר בוטל. לא בכדי, משגילה ראש ההוצל"פ כי ההסכם בוטל, המליץ על סגירת תיק ההוצל"פ וביטול צו הכינוס (החלטה מיום 11.4.02 - נספח יג' לתצהיר זילבר) וכך גם הורה בסמוך לאחר מכן (החלטה מיום 6.6.02 - נספח יז' לתצהיר זילבר) תוך שלא אפשר הליכי מימוש הדירה במסגרת תיק זה כנגד המוכרת. מכאן, שעו"ד בירם, שכנראה קיבל את המפתחות של הדירה מהנתבעים רק ביום 8.8.01 ממילא (ראו ס' 2 למכתבו לראש ההוצל"פ מיום 21.9.01 - נספח י' לתצהיר זילבר), היה מחויב להעביר את המפתחות למוכרת וזאת בהעדר כל זכות של הבנק להחזיק בדירה. חובה זו חלה עליו עוד לפני ביטול צו הכינוס. מעדותו של הנתבע עולה כי אכן החזקה בדירה נמסרה חזרה לX כנציג המוכרת (ראו עמ' 72, ש' 7 ו-8: "אני התקשרתי אליכם אמרתי לכם למה X מחזיק את הבית ולא אנחנו משכירים את הבית לשלם את המשכנתא"). החזקה בדירה הייתה, אפוא, בידי הנתבעים עד 8.8.01 ואף זאת שלא כדין, על רקע הסכם הביטול ומכל מקום, בוודאי שלבנק לא הייתה זכות לתפוס חזקה בדירה בנסיבות אלה ובטרם פעל למימוש הדירה מידי המוכרת. ברי כי במצב דברים זה, לא ניתן לבוא אל הבנק בטרוניה שלא השכיר את הנכס. ויודגש - מי שגרם לכך שלא ניתן להשכיר את הנכס הנם הנתבעים עצמם, אשר ויתרו על זכותם בנכס וביטלו את העסקה כבר ביום 4.1.01 ועוד לפני שהבנק או עו"ד בירם בשמו נכנסו לתמונה. הרבה למעלה מן הדרוש, אציין כי הנתבעים גם לא הוכיחו את שיעור הנזק שנגרם להם וזאת, משלא הוכיחו את דמי השכירות הראויים של הדירה בזמנו. הנתבעים לא רק שלא הביאו בעניין זה חוות דעת שמאית, אלא שאף לא ציינו בתצהיר הנתבע כל נתון בעניין זה, והסתפקו בטענה כללית וסתמית, שלפיה דמי השכירות יכולים היו לכסות את תשלומי המשכנתא (ס' 23 לתצהיר). ה. הפחתת ריבית חריגה הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח כי את הסכום של הריבית החריגה, אשר הבנק לא זכאי לקבלו בנסיבות. על רקע השתלשלות העניינים והנסיבות כפי שתוארו על ידי בפסק הדין לעיל, אמנם ייתכן ולא היה מקום לחייב את הנתבעים בריבית חריגה (בניגוד לריבית החוזית הרגילה של ההלוואה) וזאת לתקופה שלמן החלטת הבנק לפעול תחילה למימוש הדירה, תוך הקפאה זמנית של הערוץ המקביל של גביית החוב מהנתבעים ועד לתום הליכי מימוש הדירה. דא עקא, הנתבעים, שזו טענת הגנה שלהם ואשר הנטל עליהם להוכיח אותה, לא טרחו להביא ראיות בפני בית המשפט לגבי הסכום המצטבר של הריביות החריגות לתקופה הנ"ל. על הנתבעים היה להראות ולהוכיח את ההפרש שבין הריבית החוזית הרגילה בתקופה הנ"ל ולבין הריבית החריגה ולבקש לקזז את ההפרש מסכום התביעה. אין זכר לנתונים אודות כך בתצהיר הנתבעים, שלא לדבר על חוות דעת בנושא. לא הייתה כל מניעה מלהביא נתונים אלה. בתצהירי העדות של הנתבעים, נטען בס' 25 כי: "סכום המשכנתא נושא ריבית חריגה, ולכל היותר זכאי הבנק לקבל ממני הפרשי הצמדה וריבית כחוק". מדובר בטענה בלתי מנומקת בעליל, ללא הסבר מדוע לא זכאי הבנק לריבית חריגה וללא הסבר מדוע, גם אם אכן כך הדבר, התוצאה הנה בהכרח, חיוב בהפרשי הצמדה וריבית כחוק דווקא, בניגוד לחיוב בריבית החוזית של ההלוואה. כיצד ציפו הנתבעים כי בית המשפט יתחשב בטענתם ויפחית את הריבית החריגה מסכום התביעה, אם לא מובאים בפניו נתונים כלשהם. בנושא זה כבר נפסק, כי בטענה של ריבית מופרזת יש להביא את כל הנתונים המספריים הרלבנטיים. יפים לעניינו דברי כב' השופטת ש' נתניהו ב" 2418/90 () " ' ", " (5), 133 עמ' 138-139: "חובת הפירוט גבוהה היא במיוחד כשהטענה היא על חישוב של ריבית מופרזת (ראה " 396/88 . , " " (556 ,549 (1; " 385/59 " " . , " " 49; ע"א 431+424/86 נאות מרינה בע"מ נ. הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ פד"י מ"ג (390 ,355 (2). המעט שהיה על המערערים להראות, אפוא, היא גירסה ברורה וחד משמעית מה היה שעור הריבית המוסכם בין המערערת לבין המשיב (ועל כך אין תשובה בהסכמים שצורפו לתביעה) ומה היה שיעור הריבית שבו חויבה המערערת. בשני אלה נכשלו". למעלה מן הדרוש ולמען הסר ספק, יובהר ויודגש כי אין מקום כי בית משפט זה יורה כעת על הפחתת הריבית החריגה מהתביעה (ועל רקע מחדל הנתבעים, מבלי לנקוב בסכום), תוך מתן הוראות לבנק לחשב את סכום התביעה מחדש, בלעדי ריבית זו. הליך משפטי אין עורכים בשלבים. על בעלי הדין להביא מלוא ראיותיהם וטיעונים כמקשה אחת בהליך אחד. לא היה דבר שמנע מהנתבעים לחשב בזמנו ובמסגרת ראיותיהם את סכום החוב לפי ריבית חוזית רגילה ולהראות את ההפרש בין חובם בצירוף ריבית כאמור ולעומת חובם לפי התביעה אשר לפי טענתם כולל ריבית חריגה. משלא עשו, כן לא הוכיחו את נזקם ואת שיעורו. גם בעניין זה כבר נפסק כפי שכבר צוטט לעיל כי בית המשפט אינו מוסמך לפסוק לפי אומדן מקום שהנזק ניתן לחישוב במדויק. לבסוף והרבה למעלה מן הדרוש, אתייחס לעניין שלא נזכר כלל בסיכומי הנתבעים ואשר גם לא נטען על ידם לאחר מכן ועד היום. לא נעלם מעיני כי לקראת ישיבת הפשרה שזימנתי ובמסגרת הנתונים שצירף הבנק לתיק אודות יתרת סכום החוב לאחר הפחתת מימוש הדירה, התייחס הבנק (ללא שהתבקש), לריבית החריגה הנכללת ביתרת החוב כשזו מחובשת נכון ליום 28.2.11, תוך ציון העובדה כי ריבית זו עומדת על 77,435 ₪ (אגב, זכור לי כי בישיבת הפשרה, הביע בא כוח הנתבעים ספק אם נתון זה הנו נכון). עם זאת, סבורני כי לא ניתן ואין מקום להפחית ולו סכום זה מסכום התביעה. מדובר כאמור בנתון שנמסר על ידי הבנק מרצונו, ללא שהתבקש לכך ובמסגרת מסמך שהיה אמור לכלול אך ורק את יתרת החוב לאחר הפחתת התמורה ממימוש הדירה. המסמך הועבר לאחר שמיעת הראיות ושלא במסגרת הליך מסודר של הבאת ושמיעת ראיות. לא ניתן בדרך זו, של שימוש בנתון הנ"ל, שהובא בדרך שהובא על ידי הבנק ומעבר לנדרש ממנו, לתקן את המחדל של הנתבעים מלהביא ראיותיהם לעניין הריבית החריגה בצורה סדורה. 6. הוכחת סכום התביעה והריבית בגינה הנתבעים טוענים בסיכומיהם (ס' 23), שהתובע לא הוכיח את סכום התביעה, משום שנציגיו לא הציגו כל חישוב או ראיה אחרת לגביו. לפיכך, נטען כי לכל היותר, ניתן לחייב את הנתבעים בקרן ההלוואה בסך 600,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין. לפי החישוב בתצהיר הנתבע, מדובר בסך של 982,239 ₪, נכון ליום 17.6.08 (נספח ו' לתצהיר הנתבע). טענה זו, שעניינה חישוב סכום התביעה והריביות בגין ההלוואה, לא בא זכרה בתצהיר הנתבע בבקשת הרשות להתגונן ומשכך, גם לא באה כל התייחסות של בית המשפט (כב' הש' כספי) לעניין זה בהחלטתו בבקשה ומן הסתם, ברור שלא ניתנה, אפוא, רשות להתגונן בעניין זה (אין לבלבל טענה זו עם טענת הנתבעים, שכן נטענה בבר"ל, לגבי ההשפעה שישנה להתמהמהות הבנק במימוש הדירה, לעניין גובה הריביות - טענה אשר זכתה להתייחסות בהחלטת בית המשפט, ואשר ניתנה בגינה רשות להגן ואולם לא עלה בידי הנתבעים להוכיחה, כפי שפורט לעיל בפרק הקודם לפסק הדין). התביעה דנא נפתחה בסדר דין מקוצר. כידוע, בהליך מסוג זה, הנטל מוטל על הנתבע להראות שיש לו הגנה כנגד התביעה. כדי לקבל רשות להגן, לא די בהעלאת טענות בעלמא, אלא יש להתכבד ולהיכנס לפרטי ההגנה (ראו ע"א 13/80 הסמינר למורות ובית ספר מקצועי בית רבקה נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד לו(1) 267, 272). ככל שסבר הנתבע כי חישובי הריבית הגלומים בסכום התביעה הנם שגויים, היה עליו לטעון לכך במפורש ויתרה מכך, היה מחויב הוא לצרף חוות דעת המוכיחה זאת, בהינתן שחישובי ריבית מסוג זה וטענות לטעויות בחישובי ריבית, הנם עניין מקצועי (ראו ע"א (חי') 133/04 כהן אריה נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, שם דחתה כב' הש' טאובר, מביהמ"ש השלום בחיפה, ערעור על החלטת כב' הרשם א. שדה, בבקשה לביטול פס"ד שניתן בהעדר הגנה בתביעה בסדר דין מקוצר, שדחה בין היתר, טענה בדבר טעויות בחישובי הריבית, מהטעם שלא ניתן כל הסבר ו/או פירוט אמיתי לטענות אלו, לא צורפה חוות דעת וכי המערער לא כימת את הנזקים הנטענים עקב כך. כן ראו, תא"ק (רמ') 2348-01-10 משק פיליפ בע"מ נ' מחלבות גד בע"מ, בו לא ניתנה רשות להגן בטענת חישובי ריבית שגויים, משלא בוססה תשתית עובדתית בעניין זה ובהעדר חוות-דעת או כל מסמך אחר בנדון). כן ראו בעניין זה את דברי כב' הש' נתניהו בע"א 2418/90 רלפו (ישראל) בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מז (5), 133 בעמ' 138-139, שכבר צוטט לעיל. הנתבע אפילו לא העלה טענה בנושא, כאמור. בנסיבות אלה, לא היה מוטל על הבנק, במסגרת פרשת הראיות מטעמו, הנטל להוכיח את חישובי הריבית. במצב דברים זה, סכום התביעה, כולל הריביות הגלומות בו, כבר קיבל הכשר עוד בשלב הרשות להגן, כאמור. במהלך שמיעת הראיות, בתום חקירתו של עו"ד שטריקר לגבי הכספים שמיועדים להתקבל עקב מימוש הדירה, ויתרת החוב שתעמוד לנתבעים בעקבות כך, העלה ב"כ הנתבעים את הטענה שלפיה היה על הבנק להוכיח את הגובה של ריבית הפיגורים (ר' ע' 11 ש' 21-29). עו"ד שטריקר טען כי טענה זו בטעות יסודה (עמ' 11, ש' 30), אולם רגע לפני שהסביר את עצמו, נקטע על ידי כב' השופט כספי, שביקש מב"כ הנתבעים להמשיך בחקירה והעיר כי נושא זה ממילא לא יוכרע באותו רגע (עמ' 11, ש' 32). יש ממש בעמדתו של עו"ד שטריקר. כאמור, לא על הבנק הנטל להוכיח את הריבית (בין רגילה ובין חריגה). הנושא קיבל הכשר בשלב הבר"ל, מקום שלא הועלתה טענה לעניין חישובי הריבית. 7. טענות נוספות לאחר הגשת סיכומי הבנק ובד בבד עם הגשת סיכומיהם, הגישו הנתבעים בקשה לפסילת הסיכומים ודחיית התביעה. הנתבעים מלינים על כך שהבנק חרג ממכסת העמודים שהוקצתה לו, על כך שהבנק לא הגיש סיכומיו במועד ועל כך שהבנק לא צירף לסיכומיו נתונים אודות הסכומים שהתקבלו בגין מימוש הדירה. בבקשה זו לא ניתנה כל החלטה על ידי השופט כספי. עיינתי בבקשה ולא מצאתי מקום לקבלה וזאת מספר טעמים: לגבי האיחור בהגשת הסיכומים, המועד המקורי היה חמישים יום מיום 15.5.12. לאחר מכן ניתנה ארכה למנות את מניין הימים הנ"ל מיום 12.6.11 וזאת לבקשת ב"כ הבנק, אשר טענה כי פרוטוקול הדיון (שהוקלט), לא הועבר אליה וכי התאפשרה צפייה בו באמצעות מערכת "נט המשפט" רק ביום 12.6.11. הבקשה הייתה בהסכמת הנתבעים. סיכומי הבנק הוגשו ביום 16.8.12, באיחור של 14 יום. בהתאם, היה על הנתבעים להגיש סיכומיהם תוך חמישים יום. לפי בקשה שהוגשה על ידי הנתבעים ביום 24.10.12, הם קיבלו את סיכומי הבנק ביום 22.8.12. משמע, היה עליהם להגיש את הסיכומים ביום 12.10.12. רק ביום 24.10.12, שניים עשר יום לאחר שחלף המועד להגשת סיכומיהם, ביקשו הנתבעים ארכה מבית המשפט. כיצד, אם כן, מלינים הנתבעים על מועד הגשת סיכומי הבנק באיחור, עת הם איחרו באותה מידה כמעט - כלל לא ברור לי. בכל הנוגע לחריגה ממכסת העמודים, הגם שיש ממש בטענה מבחינה פורמאלית (הסיכומים הוגשו על פני ארבעה עמודים ושליש עמוד נוסף), עצם העלאתה הנה תמוהה ומכל מקום, אינה מצדיקה את הסעד המבוקש. ראשית, ככל והנתבעים לא ראו בעין יפה את החריגה ממכסת העמודים, היה עליהם להגיש בקשה בנושא, מיד ובסמוך לאחר קבלת סיכומי הבנק ביום 22.8.12 ולא לכבוש טענה זו ולהעלותה במקביל להגשת סיכומיהם, לאחר מספר חודשים. שנית, הגם שהסיכומים הוגשו ללא שוליים וללא רווח בין פסקאות, דבר שמקשה במידה מסוימת על קריאתם, נראה לכאורה כי הוגשו ברווח כפול, כנדרש לפי ההחלטה ואף בפונט הגדול מהמקובל (14 במקום 12). שלישית, אם בית המשפט לא מצא לנכון להחזיר את הסיכומים והורה על תיוקם, נראה כי בנסיבותינו, גם לא היה מקום מצד הנתבעים להגיש בקשה לפסילת הסיכומים, לנוכח החריגה המעטה שהייתה, ולכל היותר, היה מקום לבקש חריגה הדדית בסיכומיהם הם. בכל הנוגע לאי צירוף נתוני מימוש הדירה לסיכומי הבנק, בית המשפט אמנם, לא חייב את הבנק לעשות כן בהחלטה, אולם כמשתקף מהפרוטוקול, בקשת ב"כ הנתבעים בעניין זה, נענתה על ידי השופט כספי והבנק לא העלה התנגדות בנושא (ראו עמ' 75 ש' 9-12). אמנם, הבנק כשל בנושא זה. עם זאת, לאחר מכן וגם אם רק עקב החלטה שלי, המחדל תוקן. בין כך ובין אחרת, על רקע מסקנותיי בנושא נפקות נתוני המכר ובשאלת החובה להפחית הסכומים אלה מפסק הדין, כמו גם על רקע האפשרות שתעמוד לנתבעים להגיש בקשת פרעתי בהוצל"פ, אם חישובי הבנק לא יהיו לרוחם, אין לראות בנושא זה משום מחדל מהותי מצד הבנק. לגבי המחדל הפרוצדוראלי של אי העברת הנתונים בסיכומים ותיקון המחדל רק בעקבות החלטתי, בוודאי שהדבר לא מצדיק פסילת סיכומי הבנק כפי שהתבקש. על רקע כל האמור לעיל, גם אין מקום לחייב את הבנק בהוצאות הבקשה הנ"ל. סוף דבר אשר על כן, התביעה מתקבלת במלואה. הנתבעים ישלמו לתובע, ביחד ולחוד, את סכום התביעה בצירוף ריבית כנזכר בסעיף 5 לכתב התביעה. בנסיבות העניין, זכאי התובע להוצאות המשפט (אגרות וכל הוצאה אחרת כדין שהוצאה, אם הוצאה) וכן לשכר טרחת עו"ד, אשר על רקע התוצאה ובנסיבות בכללותן, אני מעמיד אותו על סכום של 75,000 ₪. כל הסכומים שנפסקו לעיל ישולמו תוך 30 יום מהמצאת פסק הדין לנתבעים. חוזהביטול עסקה (מקרקעין)עסקת מכר